Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Парфентьевой О.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мартовой М.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия, г. Черногорск,

о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Черногорск, к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принимали участие

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 18.05.2010;

от индивидуального предпринимателя: ФИО3 по доверенности от 02.11.2010

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требование по обстоятельствам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Представитель предпринимателя просил в удовлетворении заявленного требования отказать. Полагает, что административным органом не доказан состав вменяемого правонарушения. Предоставленные в материалы дела доказательства не могут быть использованы, поскольку получены налоговым органом с нарушением положений действующего законодательства (представитель заявителя ссылается на нормы Налогового кодекса Российской Федерации), содержат не устранимые противоречия.

Полагает, что предприниматель ФИО1 не может являться субъектом административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку между предпринимателем и ЗАО «Ф.О.Н.» заключён агентский договор от 23.09.2010 № 163/159, согласно которому предприниматель ФИО1 является агентом, действующим от имени и в интересах ЗАО «Ф.О.Н.».

Пояснения представителей налогового органа и предпринимателя, представленные ими доказательства, свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 25 января 2009 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №3 по Республике Хакасия, свидетельство серии 19 №000784892.

11 ноября 2010 года на основании поручения от 11.11.2010 №7 заместителем начальника выездных налоговых проверок ФИО4, специалистом 1 разряда ФИО5, специалистом 1 разряда ФИО6 проведена проверка на предмет соответствия деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр по адресу: <...>.

11 ноября 2010 года заместителем начальника выездных налоговых проверок ФИО4, специалистом 1 разряда ФИО5, специалистом 1 разряда ФИО6 в присутствии предпринимателя ФИО1, понятого ФИО7 составлен протокол №20 осмотра (обследования) помещения по адресу: <...>.

В протоколе осмотра от 11.11.2010 № 20 отражено, что по адресу: <...> находится нежилое помещение. В помещении имеется информационный стенд, при входе в здание имеется вывеска «Пункт приема платежей на спортивные события», помещение оборудовано одним телевизором, по которому транслируются матчи и телепрограммы. Также имеется монитор, подключенный к интернету, линия спортивных состязаний отображается на нем и коэффициенты для ставок. В помещении перед телевизором и экраном имеется стойка и диван, стойка, за которой сидит оператор-кассир, на стойке перед телевизором есть распечатанные статистики положения команд в чемпионатах разных стран. В помещении находится посетитель, который осуществляет ставки. Посетитель передает денежные средства, после того, как он говорит свое исходное событие, затем исход события отправляется в Москву с помощью программы приема платежей и игрок получает карточку с номером, кодом, штампом и подписью оператора-кассира, а также сумму (ставки игрока), максимальная сумма выигрыша, дата прохождения события. Игрок может получить свой выигрыш после того как (ставка) событие прошло, в любое удобное для него время. Оператор-кассир огорожен стойкой, за которой принимаются платежи от игроков. На стенах информация для посетителей.

В протоколе осмотра также отражено, что предприниматель ФИО1 приглашается 13 ноября 2010 года к 9 часам для составления акта и протокола по адресу: <...>, каб.118.

Согласно протоколу опроса свидетеля от 11.11.2010, начатому в 19ч. 45 мин. и оконченному в 20ч. 00 мин., ФИО7 показал, что он пришёл в пункт приема платежей по адресу <...>, для того, чтобы сделать ставку на команду победителя с целью получения денежного выигрыша. Решив сделать ставку в размере 100 руб., он отдал данную сумму оператору. Оператор пояснила, что в выданной квитанции указано число и время когда будет проходить трансляция, после окончания игры он может обратиться в пункт приема платежей, чтобы узнать результат игры. Номер карточки 1680754225.

Согласно пояснениям к протоколу осмотра №20, данным 11 ноября 2010 года ФИО1, следует, что ее участие заключается в принятии платежей от физических лиц и выплате выигрышей, и разъяснении возникающих вопросов.

13 ноября 2010 года сотрудниками налогового органа составлен акт проверки №20 лицензионный требований и условий по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и тотализаторе.

13 ноября 2010 года специалистом 1 разряда отдела выездных налоговых проверок ФИО5 составлен протокол №20 об административном правонарушении, в котором отражено следующее.

11 ноября 2010 года в 19 часов 45 минут проведена проверка на предмет соответствия деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр по адресу: <...>.

В помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр, на стендах расположены объявления информационного характера о порядке приёма ставок, также вывешена копия лицензии № 000009, выданная ЗАО «Ф.О.Н.» на осуществление деятельности по адресам: г. Москва, ул.Радонежского, дом 2; <...>. Установлен монитор с отражением текущих спортивных игр и коэффициентов для ставок. В помещении находится стойка, на которой лежит статистика положения команд в чемпионатах разных стран.

11.11.2010 в 19 час.45 мин. Был опрошен в качестве свидетеля гражданин ФИО7, который ранее 10.11.2010 в пункте приема ставок на спортивные события в качестве ставки на спортивное событие на игру приняты наличные деньги в размере 100 руб. на победу команды. При приеме ставки была выдана карточка №1680754225. Ставка участником сделана на основании предложенной организатором азартных игр линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр).

Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема платежей на спортивные события осуществляет предприниматель ФИО1, адрес помещения в представленной лицензии №000009, выданной ЗАО «Ф.О.Н.» не указан, предпринимателем ФИО1 нарушены требования статей 4, 5, 14, 17 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр), статей 2, 7, 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Протокол об административном правонарушении от 13.11.2010 № 20 составлен в присутствии предпринимателя и предпринимателем подписан. В протоколе отражено, что предприниматель отказалась подписывать протокол в графе о разъяснении прав, предусмотренных статьями 24.2, 24.4, 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола предпринимателем получена 13.11.2010, о чем имеется ее подпись в протоколе.

В приложении к протоколу об административном правонарушении № 20 от 13.11.2010 отражены замечания ФИО1 к протоколу осмотра от 11.11.2010 о том, что ей не были разъяснены права о обязанности, на момент осмотра проводился ремонт компьютера и не работал компьютер и не проводились операции с денежными средствами. Всё изложенное лицами, делавшими осмотр, является домыслом.

Составленный налоговым органом в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении №20 от 13.11.2010, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с приложениями к нему направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьёй 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 полномочия по лицензированию деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах возложено на Федеральную налоговую службу.

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утверждённым Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.08.2005 № 6941), в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня протоколы об административном правонарушении уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 13.11.2010 № 20 составлен специалистом 1 разряда отдела выездных налоговых проверок Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия ФИО5, то есть уполномоченным лицом.

Оценив приведённые представителями лиц, участвующих в деле, доводы, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, на территории Российской Федерации должна осуществляться в рамках законодательства Российской Федерации.

Такая деятельность в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 этого же закона вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

При таких обстоятельствах, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного арбитражный суд отклоняет доводы представителя предпринимателя о том, что указанная лицензируемая деятельность может осуществляться на основании агентского договора.

Между тем арбитражный суд полагает отказать в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя ФИО1 в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Согласно статье 26.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу положений статьи 50 Конституции Российской Федерации и статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом (органом) либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Процедура собирания и порядок закрепления доказательств регламентированы в главах 26, 27, 28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве доказательств совершенного предпринимателем правонарушения налоговым органом представлены протокол № 20 осмотра (обследования) от 11.11.2010, протокол опроса свидетеля ФИО7 от 11.11.2010, карточка К01810/Черногорск № 1680754225 от 10.11.10, пояснение ФИО1 к протоколу осмотра № 20 от11.11.2010, протокол об административном правонарушении № 20 от 13.11.2010, акт № 20 от 13.11.2010.

Исследовав предоставленные заявителем доказательства, арбитражный суд полагает, что доказательства, представленные заявителем не могут быть признаны бесспорными и допустимыми.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 Кодекса).

Статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В силу частей 5, 6 и 8 статьи 27.10 Кодекса об изъятии вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В соответствии с частями 1, 2, 5 статьи 25.7 Кодекса в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

Таким образом, в целях обеспечения вынесения правосудного решения по административному делу процессуальное законодательство регламентирует процедуру получения доказательств и закрепляет гарантии их достоверности. Одной из таких гарантий является требование об участии двух понятых в соответствующих процессуальных действиях. При этом в качестве понятого должно привлекаться не заинтересованное лицо, которое удостоверяет факт совершения процессуальных действий и может быть опрошено в качестве свидетеля в части достоверности факта совершения конкретных процессуальных действий.

Из материалов дела следует, что протокол № 20 осмотра (обследования) от 11.11.2010 заявлен налоговым органом в качестве доказательств по делу об административном правонарушении и положен в основу протокола об административном правонарушении №20 от 13.11.2010, что прямо следует из его текста.

Арбитражный суд полагает, что протокол №20 осмотра (обследования) от 11.11.2010 в нарушение статей 25.7, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составлен с участием одного понятого. Данный протокол нельзя признать надлежащим доказательством, подтверждающим состав административного правонарушения.

Кроме того, арбитражный суд полагает, что протокол осмотра от 11.11.2011 не содержит юридически значимых обстоятельств, составляющих объективную сторону правонарушения, в частности в протоколе не отражено какие матчи транслировались, на какие матчи осуществлялись ставки, размер ставок и каким игроками.

Как следует из пояснений представителя налогового органа ФИО4, участвовавшего в судебном заседании 27.12.2010, протокол осмотра составлен со слов гражданина ФИО7, который был опрошен в качестве свидетеля 11.11.2010. Представитель налогового органа ФИО4 пояснил, что должностные лица налогового органа не присутствовали в момент осуществления ставок, описание операций, отраженных в протоколе осуществлено со слов гражданина ФИО7

При таких обстоятельствах арбитражный суд находит обоснованным довод представителя предпринимателя о том, что протокол осмотра от 11.11.2010 не отражает действительные обстоятельства и составлен на основании предположений должностных лиц налогового органа.

Кроме того, арбитражный суд критически относится к возможности участия гражданина ФИО7 в качестве понятого при осуществлении осмотра, поскольку ФИО7, как следует из протокола его опроса от 11.11.2010, является лицом, осуществлявшим 10.11.2010 ставки, и не может быть признан лицом незаинтересованным в исходе дела.

Также не может быть принята в качестве допустимого доказательства карточка К01810/Черногорск № 1680754225 от 10.11.10. В ходе судебного разбирательства представитель налогового органа ФИО4 пояснил, что данная карточка получена налоговым органом у гражданина ФИО7

Вместе с тем, налоговым органом протокол об изъятии данной карточки у гражданина К.А.ИБ. в присутствии двух понятых не составлялся.

Таким образом, карточка К01810/Черногорск № 1680754225 от 10.11.2010, полученная с нарушением статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и в результате действий, не предусмотренных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа таковых.

Доказательства, добытые с нарушением закона, не только являются ненадлежащими доказательствами по делу, но и не могут быть положены в основу протокола об административном правонарушении.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

На основании изложенного арбитражный суд полагает, что протокол № 20 об административном правонарушении от 13.11.2010, составленный на основе недопустимых доказательств не может служить достоверным доказательством совершения предпринимателем административного правонарушения.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом не опровергнуты допустимыми и бесспорными доказательствами доводы предпринимателя о том, что в день проведения проверки 11.11.2010 деятельность по приёму платежей предпринимателем не велась, в связи с технической неисправностью обслуживающей системы.

В подтверждение своего довода предприниматель предоставил справку № 366/10 от 24.12.2010 генерального директора ЗАО «Ф.О.Н.», согласно которой 11.11.2010 в период с 16.00 по 14.00 следующего дня в пункте приёма платежей, расположенного по адресу: <...>, ни одного платежа принято не было, в связи со сбоем обслуживающего оборудования.

На данные обстоятельства предприниматель ссылалась в момент составления протокола об административном правонарушении 13.11.2010.

Между тем налоговым органом не были проверены данные обстоятельства, не были получены и не предоставлены арбитражному суду бесспорные доказательства в опровержение довода предпринимателя.

В силу положений статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах арбитражный суд констатирует, что налоговым органом не доказана объективная сторона правонарушения и как следствие не доказана вина предпринимателя во вменяемом ей правонарушении.

Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об административных правонарушениях отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Третий арбитражный апелляционный суд, г.Красноярск, путем подачи апелляционной жалобы в течение десяти дней со дня принятия решения. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья О.Ю. Парфентьева