Гражданский кодекс часть 1

Управление внутренних дел по городу Абакану (далее – УВД по г. Абакану) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частью 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предварительном судебном заседании в дело вступил прокурор Республики Хакасия.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование, ссылаясь на материалы проверки и протокол об административном правонарушении от 03 декабря 2010 года № 016036/16950. Настаивал на том, что предпринимателем нарушены требования Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Предприниматель под видом стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по проведению азартных игр на территории, не являющейся игорной зоной, без специального на то разрешения.

Представители прокурора Республики Хакасия поддержали позицию заявителя по обстоятельствам, изложенным в отзыве, приобщённом к материалам дела. При этом пояснили, что протокол осмотра места происшествия составлен в присутствии работника игрового клуба. В соответствии с частью 2 статьи 176, частями 1, 3, 4, 6 статьи 177 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации осмотр помещения организации производится с участием понятых в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведён до возбуждения уголовного дела. Во время осмотра места происшествия изъятию подлежат предметы, которые могут иметь отношение к делу.

Учитывая, что проверка в отношении предпринимателя производилась в рамках уголовно-процессуального законодательства, то и процессуальные документы оформлялись в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, представители прокурора Республики Хакасия указали, что пунктом 9 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» оператор лотереи – юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства. При этом в ходе проверки установлено, что республиканская стимулирующая лотерея проводится предпринимателем на основании договора на проведение лотереи от 01 октября 2010 года № 4.

В отношении применения дополнительного наказания в виде конфискации орудия административного правонарушения представители прокурора Республики Хакасия сообщили, что 10 августа 2010 года вступила в действие норма Федерального закона «О лотереях», в соответствии с которой проведение стимулирующей лотереи с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, запрещено.

Несмотря на данное требование, индивидуальный предприниматель ФИО1 продолжала осуществлять незаконную деятельность до момента изъятия игрового оборудования сотрудниками милиции.

Данный факт свидетельствует о том, что в случае неприменения санкции в виде конфискации орудия административного правонарушения игровое оборудование может быть использовано в дальнейшем для продолжения противоправной деятельности.

Представители заявителя и прокурора Республики Хакасия в обоснование заявленного требования представили решение Абаканского городского суда от 17 декабря 2010 года по делу № 2-6582/2010, согласно которому деятельность предпринимателя ФИО1 по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов признана незаконной и запрещена.

Представитель предпринимателя в судебном заседании возражал против заявленного требования. При этом указал, что при осмотре помещения предприниматель либо его представитель не присутствовали, УВД по г. Абакану не подтверждено событие вменяемого административного правонарушения. Административным органом не представлены убедительные доказательства того, что эксплуатируемое предпринимателем оборудование не является лотерейным, экспертиза лотерейных программ с целью идентификации их как игровых программ, используемых для азартных игр, административным органом не проводилась. Кроме того, изъятое оборудование не принадлежит на праве собственности предпринимателю.

На основании ходатайства заявителя в судебном заседании 3 февраля 2011 года допрошена в качестве свидетеля дознаватель ОД УВД по г. Абакану ФИО5, в судебном заседании 17 февраля 2011 года на основании ходатайства представителя предпринимателя допрошен в качестве свидетеля ФИО6

ФИО5 пояснила, что является дознавателем отдела дознания УВД по г. Абакану. 23 ноября 2010 года по поступившему заявлению она осуществляла выезд в игровой клуб «Малибу», расположенный на перекрёстке улиц К. Перекрещенко и Др. ФИО7. Свидетель пояснила, что сотрудниками милиции в присутствии двух понятых осуществлён осмотр первого и цокольного этажей здания. В игровых залах находилось 30-32 включённых игровых автомата, несколько человек осуществляли игру. Сообщила, что в зале находились администратор игрового клуба и менеджер. Вместе с тем документы, удостоверяющие их личность, сотрудники милиции не проверяли.

Свидетель ФИО6 в судебном заседании пояснил, что работает на стройке, проживает в городе Абакане. 23 ноября 2010 года примерно около 21 час. 30 мин. он с братом прибыл в игровой зал, расположенный на первом этаже клуба «Малибу» в 4 микрорайоне города Абакана, для передачи еды работнику игрового зала ФИО8, знакомой его брата. Свидетель сообщил, что в игровом клубе находилось приблизительно 25 игровых автоматов. Пояснил, что его брат решил поиграть на игровом автомате в игру «Крейзи фрутс», для чего передал денежные средства в сумме 100 руб. работнику игрового зала, которая поворотом ключа зачислила внесённую сумму на игровой автомат для осуществления игры. ФИО6 пояснил, что он сам в этот день не играл, но всё время стоял рядом с братом и наблюдал за его игрой. После передачи братом денежных средств чек ему не был выдан. Сообщил, что выигрыш брата составил 1.000 руб., который ему выдали вместе с талоном на приобретение горюче-смазочных материалов в объёме 0,5 литров. Свидетель пояснил, что он участвовал при составлении протокола сотрудниками милиции при проведении проверки в клубе.

Пояснения представителей лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.

ФИО1 зарегистрирована в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, 02.03.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (свидетельство серии 19 № 000642952).

23 ноября 2010 года оперуполномоченным ОБЭП УВД по г. Абакану капитаном милиции ФИО2 подан рапорт о том, что по адресу: <...>, работает зал игровых автоматов, в ходе осмотра места происшествия было изъято 32 единицы лотерейного оборудования. Деятельность в данном помещении осуществляла индивидуальный предприниматель ФИО1.

23 ноября 2010 года дознавателем ОД УВД по г. Абакану лейтенантом милиции ФИО5 составлен протокол осмотра места происшествия в присутствии двух понятых, с участием ФИО9, в котором указано, что по адресу: <...>, внутри помещения клуба «Малибу», с левой стороны от входа располагается помещение, которое разделено на две части. В первой половине зала расположено 16 игровых автоматов, 14 из которых имеют название «Стимулирующая лотерея» модель ОПЛ серийный № 00275, № 00271, № 00291, № 00294, № 00293, № 00276, № 00272, № № 00284, № 00261, № 00278, № 00281, № 00274, № 00267, № 00286, два игровых автомата - «Мир лотереи» модель ОПЛ серийный № 00266, № 00268. На момент осмотра игровые автоматы находились в рабочем состоянии. Во второй половине зала располагаются 7 игровых автоматов «Стимулирующая лотерея» модель ОПЛ серийный № 00264, № 00263, № 00269, № 00270, № 00279, № 00295, № 00277, которых были включены и работали кроме одного (№21). В подвальном помещении с левой стороны от лестницы расположены три игровых автомата «Стимулирующая лотерея», которые находились не в рабочем состоянии, у двух из них отсутствовал экран. У противоположной стены в осматриваемом помещении в ряд расположены 9 игровых автоматов, 4 из которых имеют название «Стимулирующая лотерея» модель ОПЛ серийный номер 00287, 00283, 00265, 00262 и пять - «Мир лотереи» модель ОПЛ серийный номер 00285, 00273, 00289, 00288, 00292. Указанные 9 игровых автоматов находятся в рабочем состоянии, функционируют.

В ходе осмотра были изъяты игровые автоматы: модель ОПЛ серийный № 00275, №00271, № 00291, № 00294, № 00293, № 00276, № 00272, № 00284, № 00261, № 00278, №00281, № 00274, № 00267, № 00286, № 00266, № 00268, № 00264, № 00263, № 00269, №00270, № 00279, № 00295, № 00277, 00287, 00283, 00265, 00262, 00285, 00273, 00289, 00288, 00292.

Из объяснений ФИО10 от 23 ноября 2010 года следует, что в 21 часов 30 минут 23 ноября 2010 года он вместе со своим старшим братом ФИО11 зашёл в игровой клуб, расположенный по адресу: <...>, с целью поиграть в игровые автоматы. Он занял место возле игрового автомата под № 7 с логотипом игры «Гараж». Старший брат Котельников передал администратору денежные средства в размере 100 руб. и вторую денежную купюру достоинством 100 руб. за него. Администратор с помощью ключа включила игру. При этом чек не выдавался. В 23 часа 45 минут в игровой клуб зашли сотрудники милиции.

Аналогичные объяснения 23 ноября 2010 года дал ФИО11

23 ноября 2010 года ФИО12 дал объяснения о том, что 23 ноября 2010 года в 21 час 20 минут со своим знакомым зашёл в клуб «Малибу» и попросил администратора поставить на один из игровых автоматов 100 руб. Какую-либо лотерею, канцелярские принадлежности и талоны ГСМ ему не предлагали, о проведении лотереи не объясняли. Ранее он в данном игровом зале играл неоднократно.

23 ноября 2010 года ФИО6 дал аналогичные объяснения.

01 декабря 2010 года оперуполномоченный ОБЭП УВД по г. Абакану капитан милиции ФИО2 получил объяснения от гражданки ФИО1, которая сообщил, что является индивидуальным предпринимателем с 02 марта 2007 года и зарегистрирована в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия. Основной вид деятельности продажа продуктов питания и других товаров.

04 октября 2010 года ею был заключён договор субаренды нежилого помещения по адресу: <...>. В данном помещении она решила производить реализацию талонов на ГСМ (бензин марки АИ-92), которые купила у ООО «Территория топлива» по цене 25 руб. за 1 литр.

Ею был также заключён договор с ООО «Территория топлива» на проведение стимулирующей лотереи «Удача», организатором которой является ООО «Территория топлива». Цель проведения стимулирующей лотереи – увеличение реализации талонов ГСМ (бензина АИ-92). Разрешение на проведение стимулирующей лотереи «Удача» выдано Министерством финансов Республики Хакасия.

03 декабря 2010 года оперуполномоченный ОБЭП УВД по г. Абакану капитан милиции ФИО2 вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 за отсутствием в её действиях состава преступления и о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях.

03 декабря 2010 года в присутствии индивидуального предпринимателя ФИО1 оперуполномоченным ОБЭП УВД по г. Абакану капитаном милиции ФИО2 составлен протокол №016036/16950 об административном правонарушении, в котором отражено следующее.

23 ноября 2010 года в помещении по адресу: <...>, в ходе осмотра места происшествия было обнаружено и изъято 32 единицы лотерейного оборудования. Под видом проведения стимулирующей лотереи осуществлялась деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов.

Данная деятельность подпадает под действие Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, Закон № 244-ФЗ).

Нарушена часть 9 статьи 16 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

С протоколом, правами и обязанностями лица, привлекаемого к административной ответственности, предприниматель ФИО1 ознакомлена, о чём имеется её подпись в протоколе №016036/16950 от 03 декабря 2010 года.

При ознакомлении с протоколом предприниматель ФИО1 указала, что с нарушением не согласна.

Составленный в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении №016036/16950 от 03 декабря 2010 года, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с приложениями к нему направлен в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 5.1. Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утверждённого Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 2 июня 2005 года № 444 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 21 июля 2005 года № 6824), с в отделах внутренних дел по районам, городам и иным муниципальным образованиям составлять протоколы об административных правонарушениях, перечисленных в пункте 1 части 2 статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных статьёй 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, уполномочен составлять оперуполномоченный инспектор.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 03 декабря 2010 года № 016036/16950 составлен оперуполномоченным ОБЭП УВД по г. Абакану ФИО2, то есть уполномоченным лицом.

Оценив приведённые представителями лиц, участвующих в деле, доводы, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для должностных лиц - от четырёх тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Статьёй 4 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путём выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, – игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ следует, что существует запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещённая деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ходе судебного разбирательства представитель предпринимателя не признал вменяемое предпринимателю правонарушение, пояснил, что предприниматель ФИО1 осуществляет лотерейную деятельность на лотерейном оборудовании, что подтверждается техническим паспортом оборудования для проведения лотереи с видеомонитором изготовителя ООО «Парагон».

Как следует из объяснений предпринимателя ФИО1 от 01 декабря 2010 года, она является индивидуальным предпринимателем с 02 марта 2007 года и зарегистрирована в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия. Основной вид деятельности продажа продуктов питания и других товаров. 04 октября 2010 года ею был заключён договор субаренды нежилого помещения по адресу: <...>. В данном помещении она решила производить реализацию талонов на ГСМ (бензин марки АИ-92), которые купила у ООО «Территория топлива» по цене 25 руб. за 1 литр.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях») лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Статьёй 3 Закона о лотереях предусмотрено, что виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа её проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории её проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи (часть 1 статьи 3).

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3).

Лотерея в зависимости от способа формирования её призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея) (часть 3 статьи 3).

Лотерея в зависимости от организатора лотереи подразделяется на государственную и негосударственную. Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо (часть 5 статьи 3).

Лотерея в зависимости от технологии её проведения подразделяется на лотерею, проводимую в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путём обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи. Лотерея, проводимая в обычном режиме, характеризуется тем, что сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (пункт 2 части 6 статьи 3).

Согласно части 8 статьи 3, части 3 статьи 9 Закона о лотереях, введённых Федеральным законом от 27.07.2010 № 214-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лотереях», вступившим в действие 10 августа 2010 года, проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Условия стимулирующей лотереи не должны включать в себя положения, позволяющие совершать участником стимулирующей лотереи действия с использованием механических, электрических, электронных или иных технических устройств для определения и (или) получения выигрышей, призов и (или) подарков.

Частями 1, 4 статьи 7 Закона о лотереях предусмотрено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьёй.

Срок проведения стимулирующей лотереи не может превышать двенадцать месяцев.

Исходя из вышеизложенного, участие в стимулирующей лотерее не связано с внесением платы участниками лотереи, призовой фонд формируется за счёт средств организатора лотереи, участнику лотереи выдаётся лотерейный билет, квитанция, другой документ, подтверждающий заключение договора между организатором лотереи и участником лотереи.

Стимулирующая лотерея используется в качестве маркетингового хода, который может быть достаточно эффективным и способен привести к увеличению продаж продукции, работ, услуг.

Как следует из условий стимулирующей лотереи «Удача», утверждённых директором ООО «Территория топлива» ФИО13, способ проведения лотереи – негосударственная региональная стимулирующая лотерея, проводимая на территории Республики Хакасия, проводится с 19 июня 2010 года по 17 июня 2011 года. Розыгрыш лотереи осуществляется организатором лотереи на лотерейном оборудовании с монитором. Проведение лотереи при помощи лотерейного оборудования строится на следующем алгоритме: при определённом наборе (комбинации) количестве кредитов или баллов может быть выдан ценный приз.

Порядок проведения розыгрыша призового фонда следующий. Лицу, будущему участнику стимулирующей лотереи, в местах продажи талонов ООО «Территория топлива» необходимо приобрести талоны на топливо (бензин АИ-92 или дизельное топливо) объёмом 05, 1, 2, 5, 10 литров. В местах проведения стимулирующей лотереи «Удача» на данные талоны предоставляется купон (кассовый чек) определённого номинала (05, литров – купон 100 бонусов, 1 литр – купон 500 бонусов, 2 литра – купон 1.000 бонусов). При предоставлении купона на талонах ставится отметка «погашено» и на лотерейном оборудовании методом случайности при определённом наборе (комбинации) количестве кредитов или баллов определяется - выиграл данный купон или нет.

В правилах проведения стимулирующей лотереи «Удача» указано, что денежный эквивалент призовых баллов рассчитывается 1 бонус – 1 рубль и выдаётся участнику непосредственно после проведения розыгрыша лотереи.

Таким образом, правила и условия проведения стимулирующей лотереи «Удача», утверждённые директором ООО «Территория топлива» ФИО13, противоречат требованиям Закона о лотереях, а именно: розыгрыш призового фонда проводится на электронном оборудовании.

В условиях стимулирующей лотереи не указан способ формирования призового фонда, тогда как в соответствии с Законом о лотереях призовой фонд стимулирующей лотереи формируется за счёт средств организатора лотереи.

Товаром, с реализацией которого связано проведение предпринимателем стимулирующей лотереи, является бензин АИ-92 и дизельное топливо.

Из объяснений от 23 ноября 2010 года ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО6 следует, что 23 ноября 2010 года они пришли в игровой клуб, расположенный по адресу: <...>, с целью поиграть в игровые автоматы, передали администратору денежные средства. Администратор с помощью ключа включила игру. Какие-либо канцелярские принадлежности и талоны ГСМ им не предлагались, о проведении лотереи не объясняли.

Допрошенный судом свидетель ФИО6 в судебном заседании 17 февраля 2011 года сообщил, что 23 ноября 2010 года примерно около 21 час. 30 мин. он с братом прибыл в игровой зал, расположенный на первом этаже клуба «Малибу» в 4 микрорайоне города Абакана, для передачи еды работнику игрового зала ФИО8, знакомой его брата. Свидетель сообщил, что в игровом клубе находилось приблизительно 25 игровых автоматов. Пояснил, что его брат решил поиграть на игровом автомате в игру «Крейзи фрутс», для чего передал денежные средства в сумме 100 руб. работнику игрового зала, которая поворотом ключа зачислила внесённую сумму на игровой автомат для осуществления игры. ФИО6 пояснил, что он сам в этот день не играл, но всё время стоял рядом с братом и наблюдал за его игрой. После передачи братом денежных средств чек ему не был выдан. Сообщил, что выигрыш брата составил 1.000 руб., который ему выдали вместе с талоном на приобретение горюче-смазочных материалов в объёме 0,5 литров. Свидетель пояснил, что он участвовал при составлении протокола сотрудниками милиции при проведении проверки в клубе.

Таким образом, объяснениями свидетеля, клиентов игрового клуба подтверждается, что условия стимулирующей лотереи клиентам не разъяснялись, для определения и (или) получения выигрыша использовалось электронное оборудование.

Из протокола осмотра места происшествия от 23 ноября 2010 года усматривается, что в момент проведения осмотра в помещении по адресу: <...>, внутри помещения клуба «Малибу» установлено оборудование (модернизированное лотерейное оборудование), которое находилось в исправном состоянии, было включено и функционировало.

Пунктом 9 статьи 2 Закона о лотереях установлено, что оператор лотереи - юридическое лицо, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Условиями стимулирующей лотереи «Удача» предусмотрено, что организатором стимулирующей лотереи является ООО «Территория топлива».

Как следует из договора на проведение лотереи от 01 октября 2010 года № 4, ООО «Территория топлива» - организатор лотереи поручил предпринимателю ФИО1 – оператору лотереи осуществлять действия, связанные с проведением негосударственной стимулирующей лотереи «Удача», а именно: распространять товары (талоны ГСМ), проводить розыгрыш призового фонда, выплачивать участникам выигрыш, вести учёт по проведению лотереи.

Исходя из изложенного следует, что в силу прямого указания Закона о лотереях оператором лотереи может быть только юридическое лицо.

Таким образом, материалами административного дела установлено, что игра проходит в режиме реального времени. Во время игры на игровом табло высвечивается сумма баллов, оставшихся у игрока или выигранных им, после того, как сыграла ставка. Игрок по своему усмотрению может увеличивать сумму баллов путём внесения желаемой суммы администратору, после чего она добавляет оплаченные баллы с помощью ключа. При этом игрок может не останавливать и не снимать оставшиеся баллы. Игрок может самостоятельно прекратить игру и забрать в любой момент сумму, соответствующую накопившимся у него баллам.

Арбитражный суд полагает, что стоимость приобретаемого товара и есть скрытая форма игровой ставки. Так, показаниями свидетелей подтверждается, что продвижение бензина марки АИ-92 и дизельного топлива не являлось главной целью проведения стимулирующей лотереи «Удача», поскольку талоны на бензин и дизельное топливо фактически не приобретались посетителями игрового клуба, а администратору клуба только передавались денежные средства, исходя из размера которых на игровом оборудовании выставлялись соответствующие баллы из расчёта 1 рубль равен 1 баллу.

Электронное оборудование, предназначенное согласно техническому паспорту для проведения лотереи, фактически использовалось для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора или его работников. Поскольку в результате игры на данном оборудовании возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности общества оборудования правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определённым в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования, в том числе именно игровых аппаратов, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Таким образом, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи, не представляется возможным сделать вывод о том, что электронное оборудование используются для розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи.

Арбитражный суд, оценив в совокупности и во взаимосвязи, имеющиеся в деле доказательства: протокол осмотра места происшествия от 23 ноября 2010 года, объяснения от 23 ноября 2010 года, протокол об административном правонарушении от 03 декабря 2010 года № 016036/16950, договор субаренды нежилого помещения от 04 октября 2010 года № 1, в котором указано, что цель использования помещения, переданного в аренду для организации торговли; документы, содержащие условия стимулирующей лотереи «Удача», пояснения представителя предпринимателя, данные в ходе судебного разбирательства, пояснения представителей УВД по г. Абакану, прокурора Республики Хакасия, пришёл к выводу, что предпринимателем ФИО1 под прикрытием стимулирующей лотереи «Удача» осуществляется проведение азартных игр с использованием специального игрового оборудования - игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Кроме этого, арбитражный суд также принимает во внимание представленное прокурором Республики Хакасия решение Абаканского городского суда от 17 декабря 2010 года по делу № 2-6582/2010, согласно которому деятельность предпринимателя ФИО1 по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов признана незаконной и запрещена.

В связи с вышеизложенным арбитражный суд считает несостоятельным довод представителя предпринимателя о том, что отнесение спорного оборудования к лотерейному не опровергнуто экспертным заключением.

При таких обстоятельствах в действиях предпринимателя имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признаётся совершённым умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

В данном случае вина предпринимателя выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских контрах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, предприниматель фактически осуществлял без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не принял все зависящие от него меры по получению лицензии.

Арбитражный суд считает, что вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается материалами дела.

Поскольку осуществление предпринимателем деятельности, на занятие которой необходимо получение разрешения, в отсутствие соответствующего разрешения подтверждается материалами дела, в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Установленный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок привлечения к административной ответственности на дату вынесения решения по данному делу не истёк.

Протокол от 03 декабря 2010 года № 016036/16950 составлен с соблюдением положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с требованиями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении от 03 декабря 2010 года № 016036/16950 составлен в присутствии предпринимателя, которому разъяснены права, предусмотренные статьёй 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Права лица, привлекаемого к административной ответственности, соблюдены.

В обоснование необходимости назначения предпринимателю ФИО1 дополнительного наказания в виде конфискации игрового оборудования представитель заявителя сообщил, что целях пресечения незаконной деятельности предпринимателя по использованию игрового оборудования, явившегося орудием осуществления азартных игр, полагает необходимым применить к предпринимателю дополнительное наказание в виде конфискации имущества.

Возражая против конфискации игрового оборудования, представитель предпринимателя указал, что данное оборудование не является собственностью предпринимателя.

Арбитражный суд, рассмотрев вопрос о применении к предпринимателю ФИО1 дополнительного вида наказания в виде конфискации орудия административного правонарушения, пришёл к следующему выводу.

Диспозиция части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации при назначении наказания правонарушителю не содержит условия о том, что конфискации подлежит имущество, принадлежащее правонарушителю на праве собственности.

В соответствии с частью 1 статьи 3.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьёй.

В силу главы 25 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации лицами, участвующими в административном деле, являются: лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, потерпевший, законный представитель физического лица, законный представитель юридического лица, защитник и представитель, свидетель, понятой, специалист, эксперт, переводчик, прокурор.

Собственник имущества, подлежащего конфискации, в перечне лиц, участвующих в административном производстве, не поименован.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Таким образом, конфискация как мера административного воздействия состоит в принудительном безвозмездном обращении в собственность государства имущества, явившегося непосредственным орудием или предметом правонарушения. Эта санкция обусловлена противоправным способом использования имущества, и не зависит от того, принадлежит ли она нарушителю на праве собственности или передано ему в пользование.

В данном случае доказано, что указанное в протоколе осмотра и изъятия от 23 ноября 2010 года игровое оборудование является орудием производства (оказания услуги) для осуществления азартных игр клиентами (посетителями) клуба, участие в азартных играх возмездное, лицензия у предпринимателя на осуществление деятельности по организации азартных игр отсутствует.

Арбитражный суд полагает, что конфискация имущества в рамках административного дела не может рассматриваться как препятствие для судебной защиты прав и законных интересов собственника конфискуемого имущества, не являющегося правонарушителем.

С учётом изложенного, суд при назначении административного наказания не принимает во внимание заявление представителя предпринимателя о том, что изъятое оборудование находилось у предпринимателя во владении не на праве собственности.

Оценивая довод представителя предпринимателя о составлении протокола осмотра места происшествия от 23 ноября 2010 года с нарушением требований статьи 27.8. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Частью 1 статьи 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Протокол осмотра места происшествия от 23 ноября 2010 года был составлен в соответствии с требованием статей 176, 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе.

Таким образом, нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают возможность осуществления осмотра помещения в отсутствие предпринимателя, либо его представителя.

Оценивая довод представителя предпринимателя о недопустимости использования в качестве доказательств объяснений ФИО11, ФИО10, ФИО12 от 23 ноября 2010 года арбитражный суд отмечает следующее.

Объяснения указанных выше лиц оцениваются судом не в качестве показаний свидетелей, а как документы в смысле статьи 26.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которые в совокупности с иными доказательствами по делу достоверно подтверждают факт совершения предпринимателем вменённого ему административного правонарушения.

При таких обстоятельствах предприниматель ФИО1 подлежит привлечению к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 4.000 рублей с конфискацией электронного оборудования в количестве 32 штук, изъятых по протоколу осмотра места происшествия и изъятия от 23 ноября 2010 года.

Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206, 319 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

1. Удовлетворить заявление Управления внутренних дел по городу Абакану, город Абакан.

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

2. Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1, родившейся ДД.ММ.ГГГГ года в г. Игарка Красноярского края, проживающей по адресу: ул. Аскизская, д. 172, кв. 54, г. Абакан, зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя 02 марта 2007 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (свидетельство серии 19 № 000642952), в доход федерального бюджета административный штраф в размере 4.000 руб. (четыре тысячи) рублей с конфискацией электронного оборудования в количестве 32 штук, изъятых в соответствии с протоколом осмотра места происшествия и изъятия от 23 ноября 2010 года.

Реквизиты для зачисления административного штрафа:

Получатель: Управление Федерального казначейства по Республике Хакасия (МВД по РХ);

счёт получателя 401 018 102 000 000 100 01 в ГРКЦ НБ РХ Банка России г. Абакан,

БИК банка получателя - 049514001,

ИНН получателя – 1901022869,

код бюджетной классификации (указывается в поле 104) – 18811690040040000140

код ОКАТО – 95401000000

3. Разъяснить, что административный штраф должен быть уплачен лицом, привлечённым к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления решения о наложении административного штрафа в законную силу. Квитанцию об уплате штрафа необходимо представить в Арбитражный суд Республики Хакасия.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Арбитражного суда

Республики Хакасия И.В. Тутаркова