Гражданский кодекс часть 1

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (ИНН 1901065260, ОГРН 1041901200021).

В судебном заседании, 26.08.2011, принимали участие представители:

заявителя - Токмашова Н.Ю. на основании доверенности от 24.03.2011,

Рубцова Е.Ф. на основании доверенности от 01.07.2011;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия –

Харченко А.П. на основании доверенности от 11.01.2011;

третьего лица - Соболева Т.А. на основании доверенности от 15.04.2011.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд объявил в судебном заседании перерыв на 10 час.00 мин. 31.08.2011.

В судебном заседании, 31.08.2011, принимали участие представители:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия:

Детина В.Ю. на основании доверенности от 11.01.2011;

Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия:

Соболева Т.А. на основании доверенности от 15.04.2011 № СД-04-20/1/.

Индивидуальный предприниматель Толкачев Игорь Викторович обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) от 03 сентября 2010 года № 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- 941.847 руб. 43 коп. налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы (далее - НДС), 301.642 руб. 19 коп. соответствующей пени, 205.425 руб. 60 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы;

- 76.216 руб.44 коп. налога на доходы физических лиц за 2007 год (далее - НДФЛ), 50.114 руб. 44 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДФЛ за 2007 и 2008 годы;

- 21.885 руб. 78 коп. единого социального налога (предприниматель) за 2007 год (далее - ЕСН), 50.114 руб. 44 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы;

- 108.395 руб. 90 коп. ЕСН (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам), 35.380 руб. 84 коп. соответствующей пени, 36.331 руб. 11 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы; 54.496 руб. 68 коп. штрафной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 и 2008 годы,

- 4.166 руб. 60 коп. штрафной санкции, предусмотренной статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации,

- 100 руб. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 02 марта 2011 года в порядке части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (далее – УФНС по РХ).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требование, сославшись на ошибочность выводов налогового органа о том, что предпринимателем не организован должным образом налоговый учёт доходов и расходов в разрезе применяемых систем налогообложения, позволяющий однозначно определить налоговые обязательства, а также доходы и расходы и отнести их к соответствующему виду деятельности. Кроме того, по мнению представителя предпринимателя, размер штрафных санкций, начисленных по статьям 119, 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит уменьшению с учётом смягчающих ответственность обстоятельств.

Представитель налогового орган возражал против удовлетворения заявленного требования, ссылаясь на обстоятельства, указанные в отзыве на заявление, дополнениях к нему и документы, представленные в материалы дела.

Представитель УФНС по РХ поддержал позицию налогового органа.

Из доказательств, представленных в дело, пояснений лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Толкачев Игорь Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 04.09.2001 Регистрационной палатой администрации города Абакана за № 19883, о чём Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 1 по Республике Хакасия 16.02.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304190104700106 внесена соответствующая запись, выдано свидетельство серии 19 № 0184646 (т.1, л.75).

На основании решения заместителя начальника налоговой инспекции от 03.03.2010 № 19 (т.1, л.109) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Толкачева Игоря Викторовича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет НДФЛ, НДФЛ (налоговый агент), НДС, ЕСН, ЕСН (налоговый агент), единого налога на вменённый доход, налога на имущество, а также транспортного налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки 30.06.2010 составлен акт № 56, который вручен 12.07.2010 предпринимателю Толкачеву И.В. (т.2, л.1-29).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель в спорных периодах осуществлял деятельность по оптовой и розничной торговле и, соответственно, находился на общем режиме налогообложения и являлся плательщиком НДС, НДФЛ и ЕСН, а также применял специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вменённый доход (далее – ЕНВД) по виду деятельности - розничная торговля, при котором НДС, НДФЛ и ЕСН не уплачивается. Налоговым органом также установлено, что раздельный учёт хозяйственных операций в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 170 и пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель не вёл. Данное обстоятельство, в том числе, явилось основанием для выводов налогового органа о завышении налоговых вычетов по НДС в 2007 - 2008 годах и для доначисления НДС в спорных суммах.

Уведомлением от 08.07.2010 № ВС-15-18/14727 (т.2, л.46) налогоплательщику сообщено о дате (04.08.2010) и месте рассмотрения материалов проверки. Уведомление № ВС-15-18/14727 вручено 12.07.2010 предпринимателю Толкачеву И.В.

02.08.2010 предпринимателем Толкачевым И.В. представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

04.08.2010 налоговым органом вынесено решение № 19/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2, л.47) с целью истребования документов у ООО «Каджи», ООО КБ «СТРОМКОМБАНК» и у предпринимателя Толкачева И.В. Решение № 19/2 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика Джафаровой Т.Д., действующей на основании доверенности от 05.08.2010 (т.2, л.54).

10.08.2010 в решение от 04.08.2010 № 19/2 внесены дополнения (т.2, л.48). Дополнительные мероприятия налогового контроля назначены также с целью истребования документов у ООО «Созидатель». Решение № 19/2 вручено 17.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

Решением налогового органа от 04.08.2010 № 19/3 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлён до 03.09.2010 (т.2, л.49). Решение № 19/3 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

Уведомлением от 04.08.2010 № ВС-15-18/16977 налогоплательщику сообщено о дате (03.09.2010) и месте рассмотрения материалов проверки (т.2,л.51). Уведомление № ВС-15-18/16977 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

Уведомлением от 04.08.2010 № ВС-15-18/16976 налогоплательщик приглашён в налоговый орган 02.09.2010 для ознакомления с материалами, полученными в рамках проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2, л.50). Уведомление №ВС-15-18/16976 вручено 06.08.2010 представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д.

02.09.2010 материалы дополнительных мероприятий налогового контроля вручены представителю налогоплательщика по доверенности Джафаровой Т.Д. (т.2, л.55).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Толкачева И.В. налоговым органом вынесено решение от 03.09.2010 № 56 (т.2, л.56-92) о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) НДФЛ в сумме 105.277 руб. 20 коп., НДС в сумме 289.767 руб. 71 коп., ЕСН (налоговый агент) в сумме 24.175 руб. 66 коп. (в том числе ФБ - 21.418 руб., ФФОМС - 1.175 руб.26 коп., ТФОМС - 1.582 руб. 40 коп.), ЕСН в сумме 50.983 руб. 05 коп. (в том числе ФБ - 25.491 руб. 42 коп., ФФОМС - 4.673 руб. 47 коп., ТФОМС - 8.497 руб. 21 коп., ФСС -12.320 руб. 95 коп.); пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 76.474 руб. 58 коп. за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации по ЕСН (в том числе ФБ - 38.237 руб. 14 коп., ФФОМС - 7.010 руб. 20 коп., ТФОМС - 12.745 руб. 81 коп., ФСС - 18.481 руб. 43 коп.); статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 8.333 руб. 20 коп. за неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ; пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 200 руб. за непредставление налогоплательщиком в установленный срок расчётов по ЕСН.

Налогоплательщику доначислен НДФЛ в сумме 528.402 руб., НДФЛ (налоговый агент) - 41.666 руб., НДС в сумме 1.846.454 руб., ЕСН в сумме 254.915 руб. 26 коп. (в том числе ФБ - 127.457 руб. 12 коп., ТФОМС - 42.486 руб. 04 коп., ФФОМС - 23.367 руб. 34 коп., ФСС -61.604 руб.76 коп.), ЕСН (налоговый агент) в сумме 128.122 руб. (в том числе ФБ - 110.013 руб., ФФОМС - 6.859 руб., ТФОМС - 11.250 руб.), а также пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 106.616 руб. 19 коп., НДФЛ (налоговый агент) в сумме 9.870 руб., НДС в сумме 559.987,56 руб., ЕСН в сумме 79.428 руб. 91 коп. (в том числе ФБ - 39.820 руб. 68 коп., ТФОМС - 13.274 руб. 01 коп., ФФОМС - 7.173 руб. 33 коп., ФСС - 19.160 руб. 89 коп.), ЕСН (налоговый агент) в сумме 21.146 руб. 70 коп. (в том числе ФБ - 19.499 руб. 38 коп., ФФОМС - 759 руб. 76 коп., ТФОМС – 887 руб. 56 коп.).

Решение о привлечении к налоговой ответственности № 56 с приложениями № 1-12 направлено предпринимателю Толкачеву И.В. 10.09.2010 заказным письмом с уведомлением (т. 2, л.112-113).

Решением УФНС по РХ от 23.11.2010 № 166 решение налогового органа оставлено без изменения, а апелляционная жалоба предпринимателя - без удовлетворения (т. 22, л. 14-22).

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично незаконным.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в порядке, установленном названным Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Как следует из материалов дела, решение УФНС по РХ № 166, которым оспоренный акт оставлен без изменения, вынесено 23.11.2010, предпринимателю направлено 23.11.2010 согласно дате сопроводительного письма и получено налогоплательщиком 30.11.2010 согласно дате на почтовом уведомлении № 22361 (т.22, л.23-24). С заявлением в арбитражный суд налогоплательщик обратился 28.02.2011 в соответствии с почтовым штемпелем и описью вложения (т.1, л.76-77).

С учётом приведённых норм и обстоятельств дела арбитражный суд считает, что установленный досудебный порядок обжалования решения налоговой инспекции и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьями 89, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации регламентированы действия должностных лиц налогового органа и проверяемого налогоплательщика по окончании выездной налоговой проверки (составление, подписание и вручение акта налоговой проверки, представление и рассмотрение возражений по акту налоговой проверки, извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, принятие и вручение решения). В частности, в соответствии с указанными статьями акт налоговой проверки, извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки, а также решение о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть вручены лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, либо его представителю под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения упомянутых документов. В случае уклонения налогоплательщика от получения документов налогового органа или невозможности вручения их лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату их получения, документы могут быть направлены по почте заказным письмом и считаются полученными по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Как усматривается из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 30.06.2010 № 56, оспариваемое решение направлены предпринимателю по почте заказными письмами и получены им, о чём свидетельствуют почтовые уведомления. Уведомление от 08.07.2010 № ВС-15-18/14727 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки вручено предпринимателю под расписку, уведомление от 04.08.2010 № ВС-15-18/16977 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учётом документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, - представителю налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем руководителя налогового органа принято решение от 03.09.2010 № 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

С учётом приведённых норм и обстоятельств дела арбитражный суд полагает, что оспариваемое решение принято заместителем руководителя налогового органа в пределах предоставленных ему полномочий и с соблюдением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

При оценке оспариваемого решения по существу арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (т.1, л.78-82) основным видом деятельности предпринимателя Толкачева И.В. является оптовая торговля мороженым и замороженными десертами, дополнительным видом деятельности - эксплуатация гаражей, стоянок для автотранспортных средств, велосипедов и т.п.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что фактически в проверяемом периоде предприниматель Толкачев И.В. осуществлял два вида деятельности: оптовую торговлю мороженым и замороженными продуктами, облагаемую по общей системе налогообложения, и розничную торговлю мороженым и замороженными продуктами, облагаемую ЕНВД.

Выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя Толкачева И.В. проведена налоговым органом выборочным методом проверки представленных первичных документов (счетов-фактур, товарных накладных); налоговых расчётов и деклараций, представленных в налоговый орган; книг продаж; книг покупок; книг учёта доходов и расходов; журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур; налоговых карточек по форме 1-НДФЛ; расчётных и платёжных ведомостей по заработной плате; приказов (кадровых); документов, подтверждающих право на стандартные налоговые вычеты; договоров (поставки, аренды, кредитных и прочих) (раздел I акта проверки - т.2, л.2).

НДС (налоговые вычеты).

Как следует из спорного решения, налогоплательщик необоснованно заявил налоговые вычеты в сумме 1.831.658,0 руб., в том числе: за 2007 год – 810.473,0 руб. и за 2008 год – 1.021.185,0 руб.

В качестве основания неправомерности применения налоговых вычетов в вышеуказанном размере налоговый орган указал на отсутствие ведения индивидуальным предпринимателем Толкачевым И.В. раздельного учёта операций, подлежащих и не подлежащих обложению НДС.

Налоговый орган констатировал, что указанное нарушение привело к занижению НДС, подлежащего уплате в бюджет за 2007 год: за 1 квартал - 145.585,0 руб., за 2 квартал - 246.474,0 руб., за 3 квартал - 242.713,0 руб., за 4 квартал - 175.701,0 руб., а также за 2008 год: за 1 квартал - 190.903,0 руб., за 2 квартал - 380.269,0 руб., за 3 квартал - 250.673,0 руб. за 4 квартал - 199.340,0 руб.

Налогоплательщик считает необоснованным отказ в предоставлении налоговых вычетов по НДС в сумме 1.002.120,18 руб., из них:

- 825.212,04 руб. (прямые расходы): 396.625,96 руб. за 2007 год (1 квартал - 74.654,26 руб., 2 квартал - 139.317,98 руб., 3 квартал – 81.309,78 руб., 4 квартал - 101.343,94 руб.) и 428.586,08 руб. за 2008 год (1 квартал - 77.892,25 руб., 2 квартал – 146.793,19 руб., 3 квартал

– 105.912,19 руб., 4 квартал – 97.988,45 руб.);

- 176.908,14 руб. (косвенные расходы): 120.481,15 руб. за 2007 год (1 квартал -16.432,26 руб., 2 квартал – 33.825,35 руб., 3 квартал – 2.975,69 руб., 4 квартал – 67.247,85 руб.) и 56.426,99 руб. за 2008 год (1 квартал -7.710,91 руб., 2 квартал – 25.595,33 руб., 3 квартал – 13.553,28руб., 4 квартал – 9.567,47 руб.), поскольку представленные им документы подтверждают ведение им раздельного учёта операций, подлежащих и не подлежащих обложению НДС.

Изучив материалы дела, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации деятельность предпринимателя по осуществлению розничной торговли облагается ЕНВД.

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).

Согласно Порядку учёта доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утверждённому Приказом Министерства финансов Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430, учёт доходов и расходов и хозяйственных операций ведётся индивидуальными предпринимателями путём фиксирования в Книге учёта доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее – Книга учёта) операций о полученных доходах и произведённых расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом (пункт 4). Учёт полученных доходов, произведённых расходов и хозяйственных операций ведётся индивидуальным предпринимателем в одной Книге учёта раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности (пункт 7).

Выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учётными документами (пункт 9). Первичные учётные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации, утверждённых Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

- наименование документа (формы);

- дату составления документа;

- при оформлении документа от имени юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, её ИНН; индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН; физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

- содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;

- наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность её оформления (для юридических лиц);

- личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счёту-фактуре, договору, торгово-закупочному акту, - должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платёжное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчётности, свидетельствующий о фактически произведённых расходах.

Доходы и расходы отражаются в Книге учёта кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода (пункт 13).

Пункт 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно статье 143, подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении оптовой реализации товаров в проверяемом периоде предприниматель являлся плательщиком НДС.

В соответствии со статьёй 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в отношении товаров (работ, услуг),приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьёй, только суммы налога, предъявленные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав па территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учётом особенностей, предусмотренных настоящей статьёй и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг),имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных на налоговый период.

В аналогичном порядке ведётся раздельный учёт сумм налога налогоплательщиками, переведёнными на уплату единого налога на вменённый доход для определённых видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учёт сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учёта сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, сумма налога вычету не подлежит.

Порядок ведения раздельного учёта сумм НДС законодательством не определён. В связи с этим под ведением раздельного учёта возможно понимать любую обоснованную методику, позволяющую достоверно определить необходимые показатели.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что индивидуальный предприниматель Толкачев И.В. осуществлял операции по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению (оптовая торговля), и операции, освобождённые от обложения НДС (розничная торговля).

Соответственно, сумму НДС, подлежащую вычету по товарам (работам, услугам), реализуемым оптом, налогоплательщик должен был отражать в книге покупок по мере возникновения права на налоговый вычет, то есть когда товар по счёту-фактуре был оприходован, с определением суммы налога, приходящейся к деятельности, подлежащей налогообложению НДС.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом 03.03.2010 в адрес Толкачева И.В. было выставлено требование о представлении следующих документов: приказов об учётной политике, кадровых, производственных; документов по бухгалтерской отчётности; договоров (контрактов), в том числе трудовых (на приём, увольнение), коллективного договора за проверяемый период; банковских документов; кассовых документов (кассовой книги и первичных кассовых документов); документов, подтверждающих выплату заработной платы; накладных на приобретение и отпуск материальных ценностей, товарно-транспортных накладных, железнодорожных накладных, путевых листов; актов выполненных работ (оказанных услуг); счетов-фактур; книг учёта доходов и расходов (и реестр доходов и расходов к ней); регистров налогового учёта; книги покупок (и документов к ней); книги продаж (и документов к ней); книги начисления заработной платы (сводов по начислению заработной платы); журнала учёта полученных и выставленных счетов-фактур; книги приказов; материальных (товарных), авансовых отчётов подотчётных лиц; лицензий; карточек (ведомостей) учёта основных средств, актов приёма-передачи основных средств, паспортов транспортных средств; свидетельств о регистрации права собственности, технических паспортов, планов эксплуатации помещений; налоговых и индивидуальных карточек; сведений, представляемых по форме № 2-НДФЛ; документов, подтверждающих право на стандартные и имущественные вычеты; ведомостей по контрагентам; актов сверок; иных документов, подтверждающих факты проведения финансово-хозяйственных операций.

На указанное выше требование в налоговый орган были представлены следующие документы: книги покупок и продаж; счета-фактуры, выставленные в адрес покупателей и в адрес предпринимателя поставщиками товара (частично, согласно сопроводительному письму от 14.04.2010). Остальные, документы, указанные в требовании от 03.03.2010, не были представлены.

14.04.2010 в адрес Толкачева И.В. вновь было выставлено требование о представлении следующих документов: книги учёта доходов и расходов за 2007-2008 годы и реестров к ней; расшифровок сумм по строке 2.2. «Сумма фактически произведённых расходов, учитываемых в составе профессионального налогового вычета» и строке 2.2.1. «Сумма материальных расходов» декларации формы 3-НДФЛ за 2007-2008 годы; регистра учёта, подтверждающего распределение общехозяйственных расходов с приложением подтверждающих документов; реестров расходов и доходов (наименование поставщика, покупателя, номер, дата документа, сумма по документу, наименование операции), связанных с осуществлением вида деятельности, облагаемого ЕНВД; ведомости движения товароматериальных ценностей (товаров) на складе в количественном и суммовом выражении; расчёта прямых расходов в соответствии со статьёй 320 Налогового кодекса Российской Федерации, Порядка учёта доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утверждённого Приказом Министерства финансов Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430; кассовых документов (кассовой книги и первичных кассовых документов); ведомости по контрагентам; актов сверок взаимных расчётов; а также письменных пояснений в случае не представления каких-либо вышеперечисленных документов.

На указанное выше требование в налоговый орган были представлены следующие документы: книга учёта доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2007-2008 годы в виде таблицы № 1-6А; журнал операций за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 (первичные документы к нему); договоры поставки, займа, аренды и прочие; счета-фактуры, выставленные поставщиками (и товарные накладные к ним). Остальные документы не были представлены.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что никакие регистры бухгалтерского учёта, иные самостоятельно разработанные расчёты, таблицы для нужд раздельного учёта НДС, подлежащего включению в налоговые вычеты по операциям, облагаемым НДС, предпринимателем Толкачевым И.В. не представлены.

По результатам проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком раздельный учёт операций не вёлся, подлежащий вычету налог пропорционально не определялся. В связи с этим налогоплательщику отказано в полном объёме в предоставлении налоговых вычетов в размере 1.831.658,0 руб. за 2007 и 2008 годы.

В ходе рассмотрения дела представители предпринимателя Толкачева И.В. пояснили, что заявителем самостоятельно был организован раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в общем порядке (далее – ОСН). Налогоплательщиком были изданы приказы об учётной политике на 2007 год, на 2008 год. Раздельный учёт заложен в программе 1С: Бухгалтерия 8.1. Налогоплательщик указывает на то, что все приобретённые товары поступали как на оптовый, так и на розничный склады.

В ходе судебного разбирательства представители предпринимателя в подтверждение раздельного учёта операций в отношении деятельности, подлежащей обложению НДС, и деятельности, облагаемой ЕНВД, представили следующие документы: приказы об учётной политике от 11.12.2006 №1 и от 25.12.2007 №1 (т.28, л.37-41, 42-44); книгу покупок (т.17, л.132, т.18, т.19-21 -2008 год); книгу продаж (т.18, 52-144 (1+2кв.2007); т.19-20 -3+4кв. 2007 и 2008 год); регистр «НДС предъявленный» (отражение операций, налогообложение которых осуществляется по ОСН); журнал, полученных и выставленных счетов-фактур; установку в программе 1С: Бухгалтерия 8.1, редакция 1.6 раздельный учёт операций, облагаемых по ОСН и ЕНВД; налоговый регистр – «Поступление, реализация по партиям» за период с 01.01.2007 по 31.12.2008; вкладные листы кассовой книги (касса) за спорный период (т.30, л 127-128) и кассовые книги; анализы счёта 50.01 за спорный период; договор на инкассацию от 24.04.2008 №3; товарную накладную №1502 от 24.10.2005 на приобретение программы 1С: Предприятие 8.0 Управление торговлей; товарную накладную №1562 от 04.11.2005 на приобретение программы 1С: Дополнительная лицензия на 1 рабочее место; товарную накладную №1746 от 22.12.2005 на приобретение программы 1С: Предприятие 8. Дополнительная лицензия на 1 рабочее место; товарную накладную №217 от 13.03.2006 на приобретение программы 1С: Предприятие 8. Управление автотранспортом; договор №186-2 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов 1С: Предприятие; договор №186-1 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов от 01.09.2006; письмо ООО «Адей»; выписку по косвенным расходам за спорный период (т.30, л. 20-23); первичные документы, подтверждающие правомерность уменьшения сумм налога.

Представители заявителя указали, что перечисленные выше документы (первые пять позиций) не были представлены в ходе выездной налоговой проверки в связи с поломкой жёсткого диска, в подтверждение чего представили остальные документы. При этом представители предпринимателя отметили, что в налоговых регистрах отражаются операции по реализации товара в розницу и в опт. Алгоритм построения данного регистра базируется на движении товара, реализованного в опт и в розницу по номенклатуре. В кассовых книгах отражаются обороты налогоплательщика от розничной деятельности за каждый день торговли, счёт 50.01 отражает распределение денежных средств от розничной продажи товаров. Реализация товара оптом производилась предпринимателем с выставлением счетов-фактур и выделением в них сумм НДС. Выручка от реализации товара оптом определяется исходя из поступлений денежных средств на открытые предпринимателем счета в банках: Стромкомбанк, Росбанк, Банк Хакасии.

По мнению представителя заявителя, договор от 24.04.2008 № 3 на инкассацию также подтверждает поступление на расчётный счёт предпринимателя денежных сумм от розничной деятельности, что в совокупности с отражением на расчётном счёте выручки от оптовой деятельности, позволяло налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки определить долю опта в общем объёме выручки за налоговый период и включить в состав налоговых вычетов косвенные расходы в соответствующей пропорции.

Представитель заявителя также отметил, что товарные накладные: от 24.10.2005 № 1502, от 04.11.2005 № 1562, от 22.12.2005 № 1746, от 13.03.2006 № 217, подтверждают получение налогоплательщиком программного продукта 1С: Предприятие 8. Управление Автотранспортом, 1С: Предприятие 8. Дополнительная лицензия на 1 рабочее место, UPGRADE с Бухгалтерии 7.7. на Бухгалтерию 8.0, 1С: Предприятие 8.0. Управление торговлей.

Договоры от 01.09.2006 № 186-1 на оказание услуг по сопровождению программных продуктов, от 01.01.2008 № 186-2 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов «1С: Предприятие» свидетельствуют о применении данных программных продуктов в деятельности предпринимателя. В соответствии с упомянутыми договорами ООО «Хакасия.ру» оказывало предпринимателю консультационные и технические услуги по обслуживанию данного программного продукта. Информационное письмо от 15.04.2011 №17 также подтверждает, что у налогоплательщика в период обслуживания программного продукта 1С: Предприятие (с 01.09.2006 по 31.12.2008) был установлен раздельный учёт операций, облагаемых по общей системе налогообложения, и операций, облагаемых ЕНВД.

Информационное письмо от ООО «Адей» подтверждает, что у предпринимателя был установлен в программе 1С: Бухгалтерия 8.0. в редакции 1.5 раздельный учёт. Так, в информационном письме от 13.10.2005 № 4557 приводится перечень возможностей данной программы, в частности, в данной версии предусмотрены следующие системы налогообложения: общая система налогообложения (для плательщиков налога на прибыль в соответствии с гл. 25 НК РФ); упрощённая система налогообложения (гл. 26.2 НК РФ); система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных
видов деятельности (гл. 26.3 НК РФ). Также в данном письме указано, что «независимо от того, применяет ли организация УСН или ОСН, некоторые виды её деятельности могут облагаться ЕНВД. В «1С: Бухгалтерии 8.0» предусмотрено разделение учёта доходов и расходов, связанных с деятельностью, облагаемой и не облагаемой ЕНВД. Расходы, которые нельзя отнести к определенному виду деятельности в момент их совершения, можно распределять автоматически по завершении периода». Данная информация ещё раз подтверждает позицию налогоплательщика о раздельном учёте в проверяемый период.

В судебном заседании представители налогового органа и управления сообщили, что названные документы не были представлены налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, несмотря на то, что неоднократно требовались налоговым органом к представлению путём направления требований, указанных выше.

Данный довод налогового органа и управления не имеет правового значения для разрешения спора по существу, поскольку согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 постановления Пленума от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

С учётом данного обстоятельства арбитражный суд предложил налоговому органу проанализировать документы, представленные налогоплательщиком уже в ходе судебного разбирательства.

Проанализировав представленные документы, представитель налогового органа указал, что из указанных документов невозможно однозначно установить достоверность содержащихся в них сведений, так как невозможно определить фактический объём выручки, полученной от розничной реализации товаров. По мнению налогового органа и управления, представленные заявителем в подтверждение данного факта вкладные листы кассовой книги за 2007-2008 годы не являются достаточными доказательствами, поскольку из анализа вкладных листов следует, что предприниматель вёл кассовую книгу с нарушением применяемой формы. Поскольку вкладные листы кассовой книги не являются первичными документами, а являются лишь сводным регистром, в котором отражаются данные о первичных документах, установить действительно ли объём поступлений (выдача) денежных средств имел место быть в отражённом во вкладных листах объёме невозможно.

В обоснование данного вывода налоговый орган ссылается, в том числе, на недоказанность объёма выручки от розничной торговли вследствие непредставления налогоплательщиком первичных документов (приходных кассовых ордеров и расходных кассовых ордеров), предусмотренных Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации, утверждённым решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 г. № 40 (далее - Порядок), обязательным для индивидуальных предпринимателей.

Данный вывод налогового органа является ошибочным.

Пунктом 1 Порядка к числу предприятий отнесены предприятия, объединения, организации и учреждения независимо от организационно-правовых форм и сферы деятельности.

Согласно пункту 3 Порядка для осуществления расчётов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме.

В соответствии с пунктом 12 Порядка кассовые операции оформляются типовыми межведомственными формами первичной учётной документации для предприятий и организаций, которые утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Центральным банком Российской Федерации и Министерством финансов Российской Федерации.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18.08.1998 № 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" для юридических лиц всех форм собственности, кроме кредитных организаций, утверждены унифицированные формы первичной документации по учету кассовых операций, к которым относятся приходный кассовый ордер, расходный кассовый ордер, журнал регистрации приходных и расходных кассовых документов, кассовая книга, книга учета принятых и выданных кассиром денежных средств.

Пунктом 2 названного постановления предусмотрено, что указанную документацию обязаны вести юридические лица всех форм собственности, кроме кредитных организаций, осуществляющие кассовое обслуживание физических и юридических лиц.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учёт доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством.

Вместе с тем налоговое законодательство определяющее порядок ведения учета доходов и расходов для целей налогообложения, не возлагает на индивидуальных Предпринимателей обязанность руководствоваться Порядком при осуществлении расчетов наличными денежными средствами.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей по оприходованию в кассу денежной наличности и соблюдению порядка хранения и расходования свободных денежных средств. (Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.06.2010№ 1411/10).

Арбитражный суд, исследовав представленные предпринимателем совокупность документов, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришёл к выводу, что они свидетельствуют о ведении предпринимателем раздельного учёта.

При этом арбитражный суд исходит из того, что положения Налогового кодекса Российской Федерации не обязывают налогоплательщика закреплять способы ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом операций непосредственно в учетной политике для целей бухгалтерского либо налогового учета. Фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Из имеющихся в деле документов следует, что обороты от розничной деятельности за каждый день торговли отражались в кассовых книгах, сформированных помесячно и отражающих обороты налогоплательщика от розничной торговли за каждый день. На счёте 50.01 фиксировалось распределение денежных средств от розничной продажи товаров, на счете 90 - выручка от розничной деятельности.

Реализация товара оптом производилась предпринимателем с выставлением счетов-фактур и выделением в них сумм НДС. Сумма выручки от реализации товара оптом определялась исходя из данных книги продаж без учета сумм НДС и исходя из поступлений денежных средств на открытые налогоплательщиком счета в банках: Стромкомбанк, Росбанк, Банк Хакасии. Данные выписки банков были представлены суду налоговым органом, который истребовал их от названных банков в ходе выездной налоговой проверки.

Из обстоятельств дела усматривается, что налогоплательщик утвердил на 2007 год и 2008 год приказы об учётной политике от 22.12.2006 №1 и от 25.12.2007 №1 (т.28, л.37,42) соответственно, в которых определил основные принципы и методы осуществления раздельного учёта осуществляемой им деятельности.

Представители налогоплательщика пояснили, что подтверждением реальности исполнения данных приказов служат бухгалтерские регистры «Реестр документов поступления» за 2007 и 2008 годы, «Поступление, реализация по партиям» за 2007 и 2008 годы.

Как видно из представленных заявителем бухгалтерских регистров «Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы», содержащих информацию о покупке и реализации товаров в опт и в розницу с одновременной ссылкой на соответствующие им счета-фактуры, сформированных поквартально, а также бухгалтерских регистров «Поступление, реализация по партиям» за 2007 и 2008 годы, собранных помесячно, в них отражены операции по реализации товара в розницу и в опт. Алгоритм построения данного регистра основан на движении товара, реализованного и в опт и в розницу по номенклатуре. Так, указанные регистры содержат информацию о складе, с которого реализован товар; наименовании товара, который подлежит распределению; поставщике этого товара; реквизитах счета-фактуры (дата и номер) при покупке; ставке НДС при покупке; ставке НДС при продаже; о номере документа при продаже, наименовании покупателя данного товара; количестве товара, проданного в опт или в розницу; сумме НДС при продаже товара.

Из анализа бухгалтерских регистров и приказов об учётной политике усматривается взаимосвязь сведений, отражённых в них. Согласно приказам об учётной политике (п.2.2.) операции, облагаемые НДС, отражаются на счёте 41, который в бухгалтерском регистре отражен в графе «количество» и «сумма НДС»; «входные» суммы НДС, относящиеся к товарам, учтённым на соответствующих счетах по субсчёту «Операции, облагаемые НДС» отражаются по счёту 19 субсчет «НДС к вычету», что соответствует в регистре графе «Поступление сумма НДС». Пунктами 1.2 приказов об учетной политике предусмотрено, что раздельный учёт выручки по операциям, облагаемым НДС и освобожденным от налогообложения, отражается на счетах 90-1 и 91-1 соответственно, что соответствует бухгалтерскому регистру «Поступление, реализация по партиям» за 2007 и 2008 годы графам «Реализация сумма с НДС» (счет 90-1 до строки 6222), «Реализация сумма НДС» (счет 91-1 со строки 6223 - операции по реализации товара в розницу).

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что одним из доказательств ведения налогоплательщиком раздельного учёта операций, облагаемых по ОСН, и операций, облагаемых ЕНВД, является использование им в своей деятельности программного продукта «1С: Предприятие», установленного на основании договоров от 01.09.2006 № 186-1 на оказание услуг по сопровождению программных продуктов, от 01.01.2008 № 186-2 об оказании услуг по сопровождению программных продуктов «1С: Предприятие», заключённых с ООО «Хакасия.ру», оказывавшим предпринимателю консультационные и технические услуги по обслуживанию данного программного продукта. Подтверждением систематического обновления указанного программного продукта являются товарные накладные: от 24.10.2005 № 1502, от 04.11.2005 № 1562, от 22.12.2005 № 1746, от 13.03.2006 № 217, на приобретение программного продукта 1С: Предприятие 8. Управление Автотранспортом, 1С: Предприятие 8. Дополнительная лицензия на 1 рабочее место, UPGRADE с Бухгалтерии 7.7. на Бухгалтерию 8.0, 1С: Предприятие 8.0. Управление торговлей.

Информационное письмо от ООО «Адей» также подтверждает, что у предпринимателя был установлен раздельный учёт в программе 1С: Бухгалтерия 8.0. в редакции 1.5. Так, в информационном письме от 13.10.2005 № 4557 приводится перечень возможностей данной программы, в частности, в данной версии предусмотрены следующие системы налогообложения: общая система налогообложения (для плательщиков налога на прибыль в соответствии с гл. 25 НК РФ); упрощённая система налогообложения (гл. 26.2 НК РФ); система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных
видов деятельности (гл. 26.3 НК РФ). Также в данном письме указано, что «независимо от того, применяет ли организация УСН или ОСН, некоторые виды её деятельности могут облагаться ЕНВД. В «1С: Бухгалтерии 8.0» предусмотрено разделение учёта доходов и расходов, связанных с деятельностью, облагаемой и не облагаемой ЕНВД. Расходы, которые нельзя отнести к определенному виду деятельности в момент их совершения, можно распределять автоматически по завершении периода».

Кроме того, в судебном заседании 24.08.2011 арбитражным судом была предоставлена возможность представителям заявителя в зале судебного заседания установить и подключить принадлежащий налогоплательщику системный блок и монитор. На компьютерном оборудовании заявителя запущен программный продукт «1С: Предприятие 8.0» с целью исследования фактической реализации товаров, полученных заявителем от поставщиков, розничным и оптовым покупателям.

В результате данного исследования были изучены такие функциональные возможности программы как отслеживание движения товара от момента поступления до реализации конкретному покупателю.

Данное исследование программного продукта «1С: Предприятие 8.0» проведено выборочным методом (выборку осуществлял представитель налогового органа и управления) за 1 квартал 2007 года. Был исследован счет-фактура №007-2278 от 07.01.2007, выставленный продавцом - ОАО «Инмарко», по которому заявлен вычет в сумме 5.970,85 руб. В результате установлено, что часть товара, оплаченного по данному счету-фактуре, была реализована нескольким оптовым покупателям: 09.01.2007- в адрес ОАО «РЖД», 17.01.2007 – ОАО «РЖД», 11.01.2007 - индивидуальному предпринимателю Меркушевой. Одновременно осуществлена проверка оплаты товара вышеуказанными покупателями, в том числе по выпискам банков: Стромкомбанк, Росбанк, Банк Хакасии, представленным в материалы дела налоговым органом.

Таким образом, указанное исследование программного продукта «1С: Предприятие 8.0» позволяет осуществить проверку достоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком регистрах «Поступление, реализация по партиям» за 2007 и 2008 годы и «Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы», поскольку, установив конкретного контрагента налогоплательщика, существует возможность отследить движение товара, поступившего по счету-фактуре с НДС, до его реализации оптовому покупателю.

Арбитражный суд, исследовав представленную сторонами совокупность доказательств (книги покупок и продаж; счета-фактуры, выставленные в адрес покупателей и в адрес предпринимателя поставщиками товара, книгу учёта доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2007-2008 годы; журнал операций за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 (первичные документы к нему); договоры поставки, займа, аренды и прочие; приказы об учётной политике от 11.12.2006 №1 и от 25.12.2007 №1, выписку по косвенным расходам за спорный период, первичные документы, подтверждающие правомерность уменьшения сумм налога), пришел к выводу о доказанности ведения предпринимателем раздельного учета по операциям по розничной и оптовой торговле.

При таких обстоятельствах налогоплательщик был вправе предъявить к вычету НДС, документально подтвердив обоснованность их применения.

Как следует из исследованных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки налоговых деклараций по НДС (т.2, л.125-148; т.3, л.1-12), налогоплательщик заявил к вычету НДС в сумме 1.831.658,0 руб., в том числе: за 2007 год – 810.473,0 руб. (за 1 квартал - 145.585,0 руб., за 2 квартал - 246.474,0 руб., за 3 квартал - 242.713,0 руб., за 4 квартал - 175.701,0 руб.) и за 2008 год – 1.021.185,0 руб. (за 1 квартал - 190.903,0 руб., за 2 квартал - 380.269,0 руб., за 3 квартал - 250.673,0 руб. за 4 квартал - 199.340,0 руб.).

В ходе судебного разбирательства налогоплательщик представил налоговому органу в обоснование правомерности предъявления НДС к вычету следующие документы: счета-фактуры, товарные накладные, акты оказанных услуг, бухгалтерские регистры «Поступление, реализация по партиям» за 2007 и 2008 годы и «Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы», с разбивкой по кварталам. Подробный перечень переданных на исследование налогового органа счетов-фактур с указанием их номеров и даты выдачи, а также предъявленных по ним к вычетам сумм НДС, с разбивкой по налоговым периодам (кварталам) приведён налогоплательщиком в письменных пояснениях от 24.08.2011, от 26.08.2011, от 29.08.2011.

Налоговый орган, исследовав указанные документы, выявил отсутствие некоторых счетов-фактур в соответствующих налоговых периодах на общую сумму 172.280,36 руб. (20.615 руб. - 2007г. и 151.665,36 руб. – 2008г.), а также несоответствие счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации на общую сумму 79.616,83 руб. (49.687,18 руб. - 2007г. и 29.929,65 руб. - 2008г.).

При этом налоговый орган указал, что документально подтверждёнными являются вычеты по НДС в сумме 825.212,04 руб., из них:

за 2007 год - 396.625,96 руб. (1 квартал - 74.654,26 руб., 2 квартал - 139.317,98 руб., 3квартал – 81.309,78 руб., 4 квартал - 101.343,94 руб.);

за 2008 год – 428.586,08 руб. (1 квартал - 77.892,25 руб., 2 квартал – 146.793,19 руб., 3квартал – 105.912,19 руб., 4 квартал – 97.988,45 руб.).

Подробно данные выводы налогового органа изложены в пояснениях от 26.08.2011 (т.129, л.85), в которых содержатся ссылки на конкретные счета-фактуры и документы с указанием их реквизитов и предъявленных по ним сумм НДС.

Налогоплательщик согласился с выводами налогового органа и уменьшил размер предъявленных к вычету НДС, в связи с чем настаивает на правомерности предъявления к вычету НДС в указанной налоговым органом сумме 825.212,04 руб., из них: 396.625,96 руб. за 2007 год и 428.586,08 руб. за 2008 год.

Указанное согласие налогоплательщика и корректировка сумм НДС, предъявленных к вычету, до суммы, указанной налоговым органом, содержатся в пояснениях от 11.08.2011, от 18.08.2011, от 24.08.2011, от 26.08.2011, от 31.08.2011.

Арбитражный суд, установив отсутствие у сторон разногласий относительно сумм НДС, предъявленных к вычету за 2007 и 2008 годы, пришёл к выводу об отсутствии необходимости приобщения к материалам дела значительного количества документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности вычетов и впоследствии исследованных налоговым органом в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства налогоплательщик представил суду расчет налоговых вычетов по НДС за 2007 и 2008 годы по косвенным расходам с применением пропорции в отношении общехозяйственных расходов. По данным расчетам сумма НДС к вычету за 2007 год составила 120.481,15 руб., за 2008 год – 56.426,99 руб., которая определена исходя из удельного веса выручки на общей системе налогообложения помесячно (приложения №2 к уточнениям заявителя от 29.08.2011):

2007 год - выручка опт - 7.400.681,0 руб., выручка розница – 42.122.185,31 руб. (11,7 % в январе, 13,47 % в феврале, 16,41 0 % в марте, 12,38 % в апреле, 10,94 % в мае, 12,73 % в июне, 97,15 % в июле, 11,75 % в августе, 12,42 % в сентябре, 13,09 % в октябре, 19,02 % в ноябре, 11,58% в декабре;

2008 год - выручка опт - 7.909.098,0 руб., выручка розница – 453.732.395,88 руб. (14,47% в январе, 30,01 % в феврале, 13,17 0 % в марте, 12,52 % в апреле, 11,63 % в мае, 10,19 % в июне, 11,20 % в июле, 9,77 % в августе, 11,85 % в сентябре, 13,58 % в октябре, 8,90 % в ноябре, 13,30% в декабре.

В подтверждение расчета предпринимателем представлены налоговому органу на исследование указанные выше документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты оказанных услуг, бухгалтерские регистры «Поступление, реализация по партиям» за 2007 и 2008 годы и «Реестр документов поступления за 2007 и 2008 годы», с разбивкой по кварталам).

Налоговый орган исследовал представленные налогоплательщиком документы и признал документально подтверждёнными вычеты по НДС по косвенным расходам за 2007 год в сумме 120.481,15 руб., за 2008 год – 56.426,99 руб.

Арбитражный суд, оценив представленный предпринимателем расчет, признал его не противоречащим положениям пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, а указанные в нем сведения, свидетельствующими о действительной обязанности налогоплательщика по уплате НДС в бюджет.

Арбитражный суд, установив отсутствие у сторон разногласий относительно сумм НДС, предъявленных к вычету за 2007 и 2008 годы по косвенным расходам, пришёл к выводу об отсутствии необходимости приобщения к материалам дела документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности вычетов по косвенным расходам и впоследствии исследованных налоговым органом в ходе судебного разбирательства.

Арбитражный суд принял во внимание, что при исследовании счетов-фактур и первичных документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности вычетов по НДС, претензий к их оформлению налоговый орган и управление не имеют, правильность сведений, отражённых в указанных документах, а также факт их соответствия требованиям статей 169 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган и управление не оспаривают.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что в спорный налоговый период в состав налоговых вычетов, заявленных предпринимателем в налоговых декларациях, были включены суммы НДС по товарам, работам, услугам, которые не были использованы предпринимателем для осуществления операций, облагаемых НДС.

Оценив названные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом положений пункта 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 и Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 № 267-О, арбитражный суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик фактически вел раздельный учет прямым методом.

В ходе судебного разбирательства представители налогового органа и управления привели доводы о том, что в представленных налогоплательщиком документах (книгах покупок и продаж, налоговых декларациях по НДС и книгах движения поступления и реализации за 2007-2008г.г.) имеются расхождения данных при указании размеров выручки от оптовой и розничной торговой деятельности.

Налогоплательщик, не отрицая наличие таких расхождений, вместе с тем полагает, что причиной таких расхождений является документально подтверждённый факт поломки жёсткого диска на компьютере, на котором в электронном виде располагались, в том числе, книги покупок и продаж, книги движения поступления и реализации за 2007-2008г.г., в связи с чем налогоплательщик вручную восстанавливал учёт своей деятельности, в результате чего, в том числе и в силу человеческого фактора (отсутствие бухгалтера, невнимательность), могли иметь место указанные обстоятельства. Вместе с тем эти обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии ведения заявителем раздельного учёта, и , напротив, представленная в ходе судебного разбирательства совокупность указанных выше документов позволяет сделать вывод о наличии раздельного учёта.

Принимая во внимание изложенное выше, арбитражный суд полагает состоятельными доводы налогоплательщика.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих признать неправомерной позицию налогоплательщика, налоговый орган не представил.

Арбитражный суд полагает состоятельным довод налогоплательщика о том, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган, сделав вывод об отсутствии раздельного учета, был вправе самостоятельно осуществить расчет налоговых обязательств налогоплательщика с применением пропорции, отражающей долю дохода от видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД и подпадающих под ОСН.

Данный вывод подтверждается многочисленной арбитражной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.02.2010 № А33-5968/2009, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.03.2010 № А63-9749/2009-С4-30, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2009 № А75-7085/2008).

Такой подход согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.07.2004 № 14-П, в соответствии с которой основное содержание выездной проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основании изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения. Налоговый орган обязан устанавливать все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов.

Между тем налоговый орган, установив отсутствие раздельного учёта, не воспользовался своим правом самостоятельно осуществить расчет налоговых обязательств предпринимателя с применением пропорции в целях объективного выявления налоговых обязательств налогоплательщика.

Таким образом, по результатам рассмотрения спора НДС, подлежащий уплате за 2007 год, составляет 223.089,85 руб. (245.859,85 руб. (по итогам рассмотрения спора) - 22.770,0 руб. (по налоговым декларациям)) за 2008 год - 666.720,72 руб. (671.475,72 руб. (по итогам рассмотрения спора) - 4.755,0 руб. (по налоговым декларациям)), тогда как по итогам выездной налоговой проверки указанный показатель за 2007 год составляет 817.031,71 руб., за 2008 год – 1.034.177,29 руб. В связи с этим неправомерно доначислен за 2007 год НДС в сумме 593.941,86 руб. (817.031,71 - 245.859,85), за 2008 год – 362.701,57 руб. (1.034.177,29 -666.720,72).

Пени за неуплату НДС начислены налоговым органом в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика по уплате пени в случае уплаты налога в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки.

Следовательно, на указанную сумму НДС налоговый орган необоснованно начислил пени в сумме 559.987,56 руб. в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку пени, соответствующие неуплаченным налогам за 2007 и 2008 годы в сумме 904.606,57 руб. (229.648,56+674.958,01), составляют 258.345,36 руб. Расхождение между указанными суммами составляет 301.642,2 руб.

Правильность расчёта пени в сумме 301.642,2 руб. налоговый орган и управление не оспорили. Следовательно, спорное решение налогового органа в части доначисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 301.642,2 руб. является неправомерным.

В связи с тем, что неуплата налога имела место в связи с его неисчислением, данное обстоятельство явилось для налогового органа основанием для констатации факта неисполнения предпринимателем обязанности по уплате налога, что в силу статьи 106 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации подпадает под признаки налогового правонарушения.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неуплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно указал в спорном решении о применении санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 289.767,71 руб. за 2007 и 2008 годы (приложение №11 к спорному решению) (т.2, л.109), который на 121.083,49 руб. превышает размер штрафа 168.684,22руб. (33.692,62 + 134.991,6), соответствующего неуплаченному налогу за 2007 и 2008 годы в сумме 904.606,57 руб. (229.648,56+674.958,01).

НДФЛ.

Как следует из спорного решения, налогоплательщик необоснованно в налоговую базу по НДФЛ не включил доход в сумме 30.508,47 руб., полученный от ООО «Созидатель» по платёжному поручению от 22.12.2008 № 892; в сумме 15.254,24 руб., полученный от индивидуального предпринимателя Ломакиной Г.Б. по платёжному поручению от 02.10.2008 № 100. По результатам проверки доначислен НДФЛ за 2008 год в сумме 5.949,0 руб.

Кроме того, налоговым органом установлено, что предпринимателем Толкачевым И.В. завышена сумма расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 2.320.045,0 руб., за 2008 год на 1.698.825,0 руб. Данный факт установлен налоговым органом при сопоставлении представленных налогоплательщиком документов (книги учёта доходов и расходов, журнала операций) с данными, отражёнными предпринимателем Толкачевым И.В. в представленных декларациях по НДФЛ за 2007-2008 годы. По результатам проверки доначислен НДФЛ за 2007 год в размере 301.606,0 руб., за 2008 год в размере 226.796,0 руб.

Данный вывод сделан налоговым органом при сопоставлении представленных налогоплательщиком документов (книги учёта доходов и расходов, журнала операций) с данными, отражёнными предпринимателем Толкачевым И.В. в представленных декларациях по НДФЛ за 2007-2008 годы.

Налогоплательщик не оспаривает выводы налогового органа по размеру доходов за 2007 год.

Вместе с тем заявитель не согласен с выводом налогового органа о завышении предпринимателем Толкачевым И.В. суммы расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 586.279,43 руб.

При этом налогоплательщик не оспаривает решение налогового органа в части аналогичных выводов за 2008 год.

Арбитражный суд, оценив доводы сторон, пришёл к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми агентами Российской Федерации.

Согласно статье 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаётся доход, полученный налогоплательщиками:

- от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;

- от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми агентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право па распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей со статьёй 212 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму профессиональных налоговых вычетов, предусмотренных статьёй 221 Налогового Кодекса.

Согласно статье 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Налогового кодекса индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов, - в сумме фактически произведённых ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичному порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Таким образом, обязанность подтвердить понесенные расходы возлагается на налогоплательщика.

В соответствии со статьёй 216 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признаётся календарный год.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц – при получении доходов в денежной форме.

Согласно пункту 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учёта доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Данный порядок утверждён Минфином приказом от 13.08.2022 № 86н/БГ-3-04/430 (далее – Порядок).

Пунктом 4 раздела II «Основные правила учёта» Порядка учёт доходов и расходов и хозяйственных операций ведётся индивидуальными предпринимателями путём фиксирования в Книге учёта доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учёта) операций о полученных доходах и произведённых расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно пункту 13 раздела III «Порядок учёта доходов и расходов и хозяйственных операций» Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учёта кассовым методом, действовавшего в спорный период времени, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, предприниматель Толкачев И.В. представил в налоговый орган декларации по форме 3-НДФЛ за 2007 год – 30.04.2008 со следующими показателями:

- доходы, полученные от предпринимательской деятельности (стр. 2.1 декларации лист В), составили за 2007 год (т. 2, л. 117) – 7.400.681,0 руб.,

- расходы (стр. 2.2 декларации) за 2007 год (т.2, л.117) – 7.331.136,0 руб., в том числе материальные расходы (т.2 л. 118) – 7.331.136,0 руб.

В ходе выездной налоговой проверки предпринимателем Толкачевым В.И. представлена книга учёта за 2007 год (т. 3-16) в виде таблицы № 1-6А (Приложение к Порядку).

Согласно данным, отражённым в книге учёта, доходы и расходы составили за 2007 год:

-доходы– 10.934.713,76 руб.

- расходы– 4.323.660,52 руб., в том числе материальные расходы – 4.323.660,52 руб.

В соответствии со статьёй 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом Толкачеву И.В. были выставлены требования о предоставлении документов от 03.03.2010 (т.1, л.110) и от 14.04.2010 (т.1, л.111-112), в которых запрашивались реестры доходов и расходов, расшифровки сумм по строке 2.2. «Сумма фактически произведённых расходов, учитываемых в составе профессионального налогового вычета» декларации по форме 3-НДФЛ за 2007, 2008 годы, регистр учёта, подтверждающий распределение общехозяйственных расходов, ведомости по контрагентам.

На вышеуказанные требования предпринимателем Толкачевым И.В. представлен журнал операций за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 (с приложением подтверждающих первичных документов) (т.17, л.52-131), в котором сведены расходы за 2007 год сумме 687.430,29 руб., с указанием реквизитов документов, наименованием плательщика, а также суммы затрат по банковским кредитам.

Остальные запрашиваемые документы не представлены.

При этом в ходе судебного разбирательства по настоящему делу заявителем представлены пояснения и уточнения, согласно которым расходная часть за 2007 год составляет 5.597.370,24 руб., из них:

4.312.023,68 руб. – расходы, отражённые в книге учета доходов и расходов,

669.339,74 руб. - косвенные расходы,

367.433,85 руб. – расходы по оплате услуг сторонних организаций по журналу операций,

76.777,45 руб. - проценты по кредиту,

171.795,53 руб. - расходы по оплате услуг сторонних организаций.

Указанные расходы превышают аналогичные показатели налогового органа на 586.279,43 руб. за 2007 год. Данное расхождение произошло вследствие дополнительного включения налогоплательщиком косвенных расходов в сумме 669.339,74 руб. за 2007 год, расходов по оплате услуг сторонних организаций в сумме 171.795,53 руб. за 2007 год, а также уменьшения расходов в виде процентов по кредиту на сумму 243.218,99 руб.

В обоснование указанных расходов налогоплательщиком представлены на исследование налоговому органу счета-фактуры и первичные документы.

Арбитражный суд, руководствуясь пунктом 29 постановления Пленума от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», предложил налоговому органу проанализировать документы, представленные налогоплательщиком уже в ходе судебного разбирательства.

Во исполнение данного указания суда налоговым органом и управлением представлены в материалы дела письменные пояснения с приложениями, подготовленными по результатам исследования и оценки документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение понесённых расходов.

По результатам исследования данных документов налоговый орган и управление пришли к выводу о том, что предпринимателем документально подтверждены расходы в сумме 5.597.370,24 руб. за 2007 год. Следовательно, при подаче налогоплательщиком письменного заявления на получение профессионального налогового вычета в обозначенной сумме, налоговый орган принял бы его к списанию.

Арбитражный суд принял во внимание, что при исследовании первичных документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение произведённых расходов, претензий к их оформлению налоговый орган и управление не имеют, правильность сведений, отражённых в указанных документах, налоговый орган и управление не оспаривают.

Арбитражный суд, установив отсутствие у сторон разногласий относительно сумм документально подтверждённых расходов за 2007 год, пришёл к выводу об отсутствии необходимости приобщения к материалам дела значительного количества документов, представленных налогоплательщиком в подтверждение произведённых расходов и впоследствии исследованных налоговым органом и управлением в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, по итогам рассмотрения дела в суде расчёт НДФЛ за 2007 год выглядит следующим образом:

- за 2007 год:

- доход – 7.400.681,0 руб. (не оспаривается заявителем)

- расходы – 5.597.370,24 руб.

- налоговая база – 1.803.310,76 руб. (7.400.681,0 руб. - 5.597.370,24 руб.)

- налог к уплате – 234.430,4 руб. (1.803.310,76 руб. х 13%)

- НДФЛ, доначисленный, – 225.389,4 руб. (234.430,4 руб. – 9.041 руб. по декларации).

Правильность данных расчётов налоговый орган не оспорил. Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства по данному делу установил наличие документально подтверждённых расходов в сумме 5.597.370,24 руб.

При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно указал в спорном решении о применении санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 59.918,0 руб. (приложение №11 к спорному решению) (т.2, л.109), который на 14.840,12 руб. превышает размер штрафа (45.077,88 руб.), соответствующего неуплаченному налогу за 2007 год в сумме 225.389,4 руб.

ЕСН (предприниматель).

Как следует из спорного решения, налогоплательщиком необоснованно в налоговую базу по ЕСН не включён доход в сумме 30.508,47 руб., полученный от ООО «Созидатель» по платёжному поручению от 22.12.2008 № 892; в сумме 15.254,24 рублей, полученный от индивидуального предпринимателя Ломакиной Г.Б. по платёжному поручению от 02.10.2008 № 100.

Кроме того, обжалуемым решением установлено, что предпринимателем Толкачевым И.В. завышена сумма расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 2.320.045,0 руб., за 2008 год на 1.698.825,0 руб.

Данный вывод сделан налоговым органом при сопоставлении представленных налогоплательщиком документов (книги учёта доходов и расходов за 2007, 2008 годы, журнала операций за 2007 год с приложением первичных документов) с данными, отражёнными предпринимателем Толкачевым И.В. в представленных декларациях по ЕСН за 2007-2008 годы.

Всего по результатам проверки доначислен ЕСН за 2007 год в размере 68.358,0 руб., за 2008 год в размере 59.764,0 руб.

Налогоплательщик не согласен с выводом налогового органа о завышении предпринимателем Толкачевым И.В. суммы расходов, связанных с получением доходов от предпринимательской деятельности, за 2007 год на 586.279,43 руб.

Налогоплательщик не оспаривает решение налогового органа в части аналогичных выводов за 2008 год.

Пунктом 5 статьи 244 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что

Расчет налога по итогам налогового периода производится налогоплательщиками, указанными в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением адвокатов, самостоятельно, исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением, и ставок, указанных в пункте 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом сумма налога исчисляется налогоплательщиком отдельно в отношении каждого фонда и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

Согласно пункту 3 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей с налоговой базой нарастающим итогом свыше 600.000,0 руб. применяются ставки в размере 39.520,0 руб. + 2% с суммы, превышающей 600.000.0 руб., в том числе по фондам:

Федеральный бюджет – 29.080,0 руб. + 2% с суммы, превышающей 600.000,0 руб.,

Федеральный фонд обязательного медицинского страхования – 3.840,0 руб.,

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования – 6.600,0 руб.

Подход к определению доходов и расходов при расчете налоговой базы по ЕСН аналогичен НДФЛ.

В связи с этим арбитражный суд, принимая во внимание выводы по расходам по НДФЛ, пришёл к выводу о том, что расчёт ЕСН за 2007 год выглядит следующим образом:

- доход – 7.400.681,0 руб. (не оспаривается заявителем)

- расходы – 5.597.370,24 руб.

- налоговая база – 1.803.310,76 руб.

- налог в ФБ - 53.146,22 руб.,

- налог в ФФОМС – 3.840,0 руб.,

- налог в ТФОМС – 6.600,0 руб.,

- общая сумма ЕСН – 63.586,22 руб.

- ЕСН, подлежащий доначислению, - 53.426,22 руб.

Правильность данных расчётов налоговый орган не оспорил.

При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно указал в спорном решении о применении санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 24.175,66 руб. (приложение №11 к спорному решению) (т.2, л.109), который на 13.490,42 руб. превышает размер штрафа (10.685,24 руб.), соответствующего неуплаченному налогу за 2007 год в сумме 53.426,22 руб.

ЕСН (агент).

Как следует из спорного решения, налоговым органом установлено, что налогоплательщиком необоснованно не исчислен ЕСН с сумм выплат, начисленных в пользу физических лиц, осуществляющих деятельность в сфере оптовой торговли. Сумма доначисленного налога за проверяемый период составила 254.915,26 руб., в том числе за 2007 год в размере 110.316,26 руб., за 2008 год – 144.599,0 руб.

В части выводов налогового органа по ЕСН налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам, оспаривает решение, касающееся обстоятельств ведения заявителем раздельного учёта операций, облагаемых налогами в общем порядке и подлежащих обложению ЕНВД.

Налогоплательщик полагает необоснованным доначисление ему ЕСН в вышеуказанном размере, поскольку приказами от 11.01.2007 №131-а «О введении раздельного учёта для исчисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 2007 год» и от 11.01.2008 №231-а «О введении раздельного учёта для исчисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 2008 год» определена методика пропорционального расчёта выплат работникам, осуществляющим трудовую деятельность, как по оптовой, так и по розничной торговле. Так, за 2007 год сумма выручки по оптовой торговле составила 8,11%, по розничной торговле – 91,89%. За 2008 год сумма выручки по оптовой торговле составила 8,57%, по розничной торговле – 91,43%.

Таким образом, следует произвести перерасчёт доначисленного ECН за проверяемый период. Кроме того, предприниматель указывает на то, что работники, принятые для осуществления трудовой деятельности в сфере оптовой торговли, осуществляли также трудовую деятельность в сфере розничной торговли, что также следует учесть при расчёте ЕСН. В обоснование своих доводов предпринимателем указано на наличие дополнительных соглашений к трудовым договорам, представленных им с возражениями на стадии рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Арбитражный суд, оценив доводы налогоплательщика, пришёл к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 1пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу пунктов 1, 2 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. Налоговая база по ЕСН определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В соответствии со статьёй 240 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признаётся календарный год. Отчётными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Ставки ЕСН установлены пунктом 1 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации.

Дата получения дохода определена статьёй 242 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации в течение отчётного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчёте, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчётным периодом в налоговый орган по форме, утверждённой Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны вести учёт сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм налога, относящегося к ним, а также сумм налоговых вычетов по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты.

Согласно пункту 7 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики представляют налоговую декларацию по налогу по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вменённый доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате, в том числе ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

На основании вышеизложенного, в целях налогообложения ЕСН выплат и иных вознаграждений, начисленных в пользу физических лиц, следует разграничивать выплаты, производимые в рамках деятельности, переведённой на уплату ЕНВД, от выплат, производимых в связи с осуществлением деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Если с помощью прямого учёта невозможно выделить суммы выплат, начисленных работникам (административно-управленческий персонал, младший обслуживающий и другой персонал), занятым в нескольких видах деятельности, то расчёт выплат, начисленных работникам, производится пропорционально размеру выручки, полученной от видов деятельности, не переведённых на уплату ЕНВД, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности. При этом, методика распределения выплат (способ расчёта) в целях исчисления ECН должна быть закреплена в учётной политике.

Как следует из спорного решения, налоговый орган, установив отсутствие ведения заявителем раздельного учёта выплат и иных вознаграждений, начисляемых в пользу физических лиц по трудовым договорам, используя данные расчётных ведомостей и налоговых карточек ф.1-НДФЛ, определил налоговую базу по ECН и доначислил ЕСН в сумме 254.915,26 руб.. в том числе:

- за 2007 год в сумме – 110.316,26 руб.;

- за 2008 год в сумме – 144.599,0 руб.

Как было указано ранее, налогоплательщиком одновременно с возражениями представлены приказ №131-а от 11.01.2007 «О введении раздельного учёта для исчисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 2007 год», приказ №231-а от 11.01.2008 «О введении раздельного учёта для исчисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на 2008 год», в которых закреплено, что при невозможности выделить с помощью прямого учёта сумм выплат начисленных работникам, занятых в нескольких видах деятельности (розничная и оптовая торговая деятельность), то расчёт выплат начисленных работникам, производится пропорционально размеру выручки, полученной от оптовой и розничной торговой деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что разработанная индивидуальным предпринимателем методика не противоречит положениям действующего налогового законодательства.

В ходе судебного разбирательства заявитель согласился с выводами налогового органа, что часть работников имеют в трудовых договорах запись о выполнении обязанностей в сфере оптовой деятельности: Шоев В.С., Шадук И.Н., Рассихин А.В., Путинцев В.А., Стрекалева О.А., Другов О.А., Юдин М.Г., Дмитриенко В.В., Агафонова С.Н., Монгуш И.С., Гулло Н.В., Ростиславский А.Н., Юферова Е.Ю., Аникина Е.П., Абаринов А.В., Хмелевский А.В., Овчинников Е.В., Корниенко М.В.

Принимая во внимание выводы, касающиеся обстоятельств ведения налогоплательщиком раздельного учёта операций, облагаемых по общей системе налогообложения и по ЕНВД, изложенные выше в разделе (НДС вычеты), арбитражный суд проанализировал представленные сторонами трудовые договоры, приказы, а также произведённый налогоплательщиком расчёт ЕСН (приложения №7т 7а к уточнениям от 29.08.2011), пришёл к выводу о том, что ЕСН за 2007 составит 63.162,47руб., за 2008 год 83.356,89 руб.

Правильность данных расчётов налоговый орган и управление не оспорили. Налоговым органом не представлено доказательств иного, а также убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих признать неправомерной позицию налогоплательщика.

Пени за неуплату ЕСН начислены налоговым органом в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, на указанную сумму ЕСН налоговый орган необоснованно начислил пени в сумме 79.428,91 руб. в соответствии со статьёй 75 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку пени, соответствующие неуплаченным налогам за 2007 и 2008 годы в сумме 146.519,36 руб. (63.162,47+ 83.356,89), составляют 44.048,07 руб. Расхождение между указанными суммами составляет 35.380,84 руб.

Правильность расчёта пени в сумме 44.048,07 руб. налоговый орган и управление не оспорили

Следовательно, спорное решение налогового органа в части доначисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 35.380,84 руб. является неправомерным.

При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно указал в спорном решении о применении санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 50.983,05 руб. за 2007 и 2008 годы (приложение №11 к спорному решению) (т.2, л.109), который на 21.679,18 руб. превышает размер штрафа 29.303,87 руб. (12.632,49 + 16.671,38), соответствующего неуплаченному налогу за 2007 и 2008 годы в сумме 146.519,36 руб. (63.162,47+ 83.356,89).

Налоговые санкции на основании пункта 2 статьи 119, пункта 1 статьи 122, статьи 123, пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель, не оспаривая сам факт совершения налоговых правонарушений, налоговая ответственности за которые предусмотрена пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 (в части неоспариваемых налогов (НДФЛ и ЕСН (предприниматель) за 2008 год), статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, вместе с тем просит признать незаконным спорное решение налогового органа в связи с наличием смягчающих налоговую ответственность обстоятельств: привлечение налогоплательщика к ответственности впервые; отсутствие у предпринимателя задолженности по налогам перед бюджетом.

Арбитражный суд, оценив доводы индивидуального предпринимателя Толкачева И.В., выслушав позицию налогового органа, пришёл к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учёта налоговые декларации (расчёты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчёте, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчётным периодом в налоговый орган по форме, утверждённой Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики представляют налоговую декларацию по ЕСН по форме, утверждённой Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В нарушение указанных выше правовых норм Толкачев И.В. не представил в налоговый орган расчёты по ЕСН за 1 квартал 2007, 2008 годов, за полугодие 2007, 2008 годов, за 9 месяцев 2007, 2008 годов и налоговые декларации по ЕСН (форма 46) за 2007 год по сроку 31.03.2008 и налоговая декларация по ЕСН (форма 46) за 2008 год по сроку 30.03.2009.

Судом установлено и заявителем данное обстоятельство не отрицается, что он в проверенном периоде не исполнял обязанность по представлению налоговой декларации по ЕСН.

Указанное обстоятельство явилось для налогового органа основанием для констатации факта неисполнения предпринимателем обязанности по непредставлению налоговой декларации, что в силу статей 106 и 119 Налогового кодекса Российской Федерации подпадает под признаки налогового правонарушения.

Статьёй 119 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган по месту учета в виде взыскания штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Как пояснил представитель налогового органа, при привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 119 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган руководствовался нормами Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, которыми внесены изменения в статью 119 Налогового кодекса Российской Федерации, отменившие пункт 2 вышеназванной статьи, поскольку данные изменения улучшили положение налогоплательщика и ограничили размер штрафной санкции до 30% от неуплаченной суммы налога.

Указанная позиция налогового органа усматривается из расчёта штрафа, приведённого в приложении № 12 к спорному решению (т.2 л.111).

Арбитражный суд полагает правомерным такой подход налогового органа.

Федеральным законом от 27 июля 2010 № 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» (далее – Федеральный закон № 229-ФЗ) статья 119 Налогового кодекса Российской Федерации изложена в новой редакции: «Непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечёт взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для её представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1.000 рублей (пункт 43 статьи 1)».

В соответствии с пунктом 13 статьи 10 Федерального закона № 229-ФЗ в случаях, если часть первая Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) устанавливает более мягкую ответственность за налоговое правонарушение или иное нарушение законодательства о налогах и сборах, чем было установлено до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то за соответствующее правонарушение, совершенное до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, применяется ответственность, установленная частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Взыскание ранее применённых налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона № 229-ФЗ указанный Федеральный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений закона, для которых установлены иные сроки вступления в силу.

Исключений в части вступления в законную силу изменений статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации Федеральным законом № 229-ФЗ не предусмотрено.

Федеральный закон № 229-ФЗ опубликован 2 августа 2010 года и вступил в действие 2 сентября 2010 года.

В силу пункта 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Федеральная налоговая служба в связи с запросами территориальных налоговых органов по порядку применения положений Федерального закона № 229-ФЗ в части санкций в письме от 26 ноября 2010 года № ШС-37-7/16376@ предоставила следующие разъяснения. Если правонарушение совершено до вступления в силу Федерального закона № 229-ФЗ, а решение по результатам налоговой проверки выносится после вступления в силу Федерального закона № 229-ФЗ, применяется санкция, установленная Кодексом в редакции Федерального закона № 229-ФЗ. Если на дату вынесения решения о привлечении к ответственности сумма налога, подлежащая уплате (доплате) на основании этой декларации, внесена в бюджет, то санкция в данном случае составит в соответствии со статьёй 119 Кодекса 1.000 рублей.

Как следует из материалов дела, спорное решение налогового органа принято 3 сентября 2010 года.

При таких обстоятельствах является правомерным решение налогового органа о применении санкции, предусмотренной статьёй 119 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ), в виде штрафа в размере 76.474,58 руб., в том числе: за 2007 год в размере 33.094,88 руб., за 2008 год – 43.379,7 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах влечёт взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Всего налогоплательщиком не представлено 6 расчётов по ЕСН, в том числе: за 1 квартал 2007 года, за полугодие 2007 года, за 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года, за полугодие 2008 года, за 9 месяцев 2008 года.

Сумма штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской федерации составила 300 руб. (50 руб. х 6 шт.).

В приложении №12 к оспариваемому решению усматривается, что по расчётам по ЕСН за 1 квартал 2007 года и полугодие 2007 года налогоплательщик к ответственности не привлечён в связи с истечением срока давности, предусмотренного пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, сумма штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации составила 200 руб.

В соответствии со статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечёт взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что сумма удержанного, но неперечисленного в бюджет НДФЛ, исчисленного с выплаченных сумм заработной платы, составила 41.666 руб.

Согласно статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации сумма штрафа составила 8.333,2 руб. (41.666 х 20%).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что сумма неуплаченного НДФЛ за 2008 год составила 226.796,16 руб., неуплаченного ЕСН за 2008 год – 63.074,0 руб.

Согласно пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации сумма штрафа составила 65.247,64 руб. по НДФЛ за 2008 год и 13.174,5 руб. по ЕСН за 2008 год.

Как было изложено выше, оспаривая решение налогового органа от 03.09.2010 № 56 в указанной выше части, заявитель просит признать в качестве обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, следующие обстоятельства: привлечение налогоплательщика к ответственности впервые; отсутствие у предпринимателя задолженности по налогам перед бюджетом.

Арбитражный суд рассмотрел указанные обстоятельства и пришёл к следующим выводам.

Довод налогоплательщика о привлечении его к ответственности впервые является несостоятельным, поскольку ранее в отношении заявителя налоговым органом были вынесены решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела налоговым органом представлены: решение №2312 от 04.07.2005, решение №2316 от 04.07.2005, решение №2319 от 04.07.2005.

Вместе с тем арбитражный суд полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что на протяжении длительного периода времени (с 05.07.2005 г. и до 03.09.2010, момента привлечения его к налоговой ответственности по настоящему делу) налогоплательщик не привлекался к налоговой ответственности

Довод налогоплательщика об отсутствии задолженности по налогам перед бюджетом также является несостоятельным, поскольку согласно балансу расчетов (т. 21, л. 145-149) у предпринимателя имеется задолженность перед бюджетом в сумме 254.465,32 руб. (4.386285,34 - 4.131.820,02 по спорному решению), в том числе и по налогам.

Вместе с тем арбитражный суд считает возможным уменьшить размер штрафа в 2 раза исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, помимо прочих, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжёлых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжёлое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьёй настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, при вынесении спорного решения налоговым органом штрафные санкции уменьшены не были.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершённого противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114).

Налоговый кодекс Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведённый в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2, 2.1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, в качестве смягчающих ответственность.

В соответствии со статьёй 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Согласно положениям Федерального закона от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод» Российская Федерация без специального соглашения признаёт юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.

Европейский Суд по правам человека рассматривает дела, касающиеся применения государством мер по налогообложению в рамках статьи 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции по правам человека, когда вмешательство государства в право собственности выступает частью законодательной схемы, цель которой – контроль за использованием собственности.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека для того, чтобы вмешательство в право собственности считалось допустимым, оно должно не только служить законной цели в интересах общества, но должна быть и разумная соразмерность между используемыми средствами и той целью, на которую направлена любая мера, лишающая лицо собственности.

Меры по налогообложению должны также отвечать требованию соразмерности. Разумное равновесие должно сохраняться между общими интересами общества и требованиями охраны основных прав личности.

Европейский Суд по правам человека допускает, что государство может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права во имя поддержания публичного общественного порядка. Однако такие ограничения не должны носить фискального характера.

В силу пункта 1 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Исходя из практики Европейского Суда по правам человека, а также из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, положений статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая ответственность должна быть соразмерной характеру совершённого деяния, то есть должна быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных обстоятельств. Налоговые санкции в экономических отношениях не должны носить карательный характер.

Учитывая вышеизложенное, а также позицию Европейского Суда по правам человека, арбитражный суд полагает, что при определении размера штрафа налоговым органом не соблюдено разумное равновесие между общими интересами общества и требованиями охраны основных прав личности.

В связи с изложенным арбитражный суд в соответствии со статьёй 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает возможным уменьшить размер штрафа в 2 раза:

на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составит 164.797,45 руб., из них: 83.342,11 руб. за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы; 55.162,76 руб. за неполную уплату НДФЛ за 2007, 2008 годы; 11.929,87 руб. за неполную уплату ЕСН (предприниматель) за 2007 - 2008 годы, 14.651,94 руб. за неполную уплату ЕСН (агент) за 2007 - 2008 годы;

на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составит 21.977,9 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕСН за 2007, 2008 годы;

на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составит 4.166,6 руб. за неперечисление в установленный срок НДФЛ за 2008 год;

на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации размер штрафа составит 100,0 руб. за непредставление в установленный срок налоговых расчётов по ЕСН за полугодие 2007 года, за 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года, за полугодие 2008 года, за 9 месяцев 2008 года.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с изложенным выше арбитражный суд пришёл к выводу о том, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 3 сентября 2010 года № 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным в части начисления

941.847 руб. 43 коп. НДС за 2007 и 2008 годы, 301.642 руб. 19 коп. соответствующей пени, 205.425 руб. 60 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС за 2007 и 2008 годы;

- 76.216 руб.44 коп. НДФЛ за 2007 год, 50.114 руб. 44 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДФЛ за 2007 и 2008 годы;

- 21.885 руб. 78 коп. ЕСН (предприниматель) за 2007 год, 50.114 руб. 44 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату ЕСН за 2007 и 2008 годы;

- 108.395 руб. 90 коп. ЕСН (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам), 35.380 руб. 84 коп. соответствующей пени, 36.331 руб. 11 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы; 54.496 руб. 68 коп. штрафной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 и 2008 годы,

- 4.166 руб. 60 коп. штрафной санкции, предусмотренной статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неперечисление в установленный срок НДФЛ за 2008 год;

- 100 руб. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок налоговых расчётов по ЕСН за полугодие 2007 года, за 9 месяцев 2007 года, за 1 квартал 2008 года, за полугодие 2008 года, за 9 месяцев 2008 года, в связи с его несоответствием положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В оставшейся части данное решение налогового органа является правомерным и обоснованным, соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем арбитражный суд отказывает заявителю в удовлетворении оставшейся части требований.

В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по настоящему делу составляет 2.200,0 руб. (заявление- 200 руб. для физических лиц, обеспечительная мера - 2000,0 руб.).

При обращении в арбитражный суд заявитель уплатил государственную пошлину в общей сумме 2.200,00 руб. платёжными квитанциями АКБ «БАНК ХАКАСИИ» (ОАО) от 28.02.2011. Государственная пошлина в сумме 2.000,0 руб. (за заявление по обеспечительным мерам) подлежит возврату заявителю из федерального бюджета, поскольку заявление о принятии обеспечительных мер, оставленное арбитражным судом без движения определением от 02.03.2011, не было принято.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых требований.

Вместе с тем в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Данная правовая позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 13.11.2008 №7959/08.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд взыскивает с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия судебные расходы по уплате госпошлины в размере 200,0 руб.

Руководствуясь статьями 110, 166-170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Удовлетворить частично заявление индивидуального предпринимателя Толкачева Игоря Викторовича.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 3 сентября 2010 года № 56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления

- 941.847 руб. 43 коп. налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы, 301.642 руб. 19 коп. соответствующей пени, 205.425 руб. 60 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы;

- 76.216 руб. 44 коп. налога на доходы физических лиц за 2007 год, 50.114 руб. 44 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц за 2007 и 2008 годы;

- 21.885 руб. 78 коп. единого социального налога (предприниматель) за 2007 год, 50.114 руб. 44 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы;

- 108.395 руб. 90 коп. единого социального налога (налогоплательщик, производящий выплаты физическим лицам), 35.380 руб. 84 коп. соответствующей пени, 36.331 руб. 11 коп. штрафной санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы; 54.496 руб. 68 коп. штрафной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 и 2008 годы,

в связи с его несоответствием положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказать в удовлетворении оставшейся части требований.

2. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, расположенной в городе Абакане, улица Крылова, 76, в пользу индивидуального предпринимателя Толкачева Игоря Викторовича, судебные расходы по государственной пошлине в сумме 200 (двести) рублей, уплаченной по платёжной квитанции АКБ «БАНК ХАКАСИИ» (ОАО) от 28.02.2011.

3. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Толкачеву Игорю Викторовичу излишне уплаченную госпошлину в размере 2.000 (две тысячи) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента его принятия.

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.В. Тутаркова