Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к администрации города Черногорска (далее - администрация) о признании недействительным предписания от 29 января 2018 года №163-ИФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв.

Представитель администрации просил отказать в удовлетворении заявления.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующее.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 15.01.2002 регистрационной палатой администрации города Абакана.

Согласно сведениям из ЕГРИП основным видом деятельности предпринимателя является розничная торговля бытовыми изделиями и приборами, не включенными в другие группировки, в специализированных магазинах.

В рамках исполнения муниципальной функции по контролю за размещением на территории муниципального образования города Черногорска рекламных вывесок и конструкций, администрацией проведена проверка, в результате которой 26.01.2018 составлен акт «О выявлении рекламной конструкции, размещенной на территории г. Черногорска с нарушением требований законодательства о рекламе», в котором указано, что вывески, установленные индивидуальным предпринимателем ФИО1, являются рекламными, а их установка произведена в отсутствие разрешения, предусмотренного статьей 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Указанное нарушение явилось основанием для составления администрацией предписания №163-ИФ от 29.01.2018, согласно которому предпринимателю необходимо осуществить демонтаж четырёх рекламных конструкций.

Предписание получено заявителем 06.02.2018.

Считая указанное предписание незаконным и нарушающим его права и законные интересы, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Настоящий спор арбитражный суд рассмотрел по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявления в связи со следующим.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Администрация города Черногорска в соответствии с пунктом 15.1 части 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» вправе выдавать предписания о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района. Согласно представленной в материалы дела должностной инструкции заместителя главы администрации города Черногорска обжалуемое предписание вынесено компетентным должностным лицом.

По вопросу о соответствии оспариваемого предписания закону или иному нормативному правовому акту арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Законом о рекламе.

В силу статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента (часть 4).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9).

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. Таким образом, распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций возможно лишь при наличии разрешения на установку средств наружной рекламы, выдаваемого на основании заявления собственника органом местного самоуправления.

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Как следует из обстоятельств дела, предпринимателем без разрешения администрации г.Черногорска размещены на стене многоквартирного жилого дома (на уровне первого этажа), расположенного по адресу: <...> в котором размещен принадлежащий предпринимателю магазин, следующие конструкции:

1) конструкция с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, контактного номера телефона магазина, стилизованного изображения энергосберегающей лампы со скрученной в форме спирали трубкой, надписи «Электротовары» и графического изображения одного из элементов товарного знака (знака обслуживания) предпринимателя, в виде ромба, содержащего сочетание букв «Э» и «С»;

2) конструкция с указанием контактного номера телефона магазина, стилизованного изображения энергосберегающей лампы со скрученной в форме спирали трубкой, товарного знака (знака обслуживания) предпринимателя и слогана «Всё для электромонтажа»;

3) конструкция с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, надписью «Электротовары»;

4) конструкция, содержащая стилизованное графическое изображение товаров и надписей: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы».

Согласно оспариваемому предписанию предпринимателю предписывается демонтировать указанные выше конструкции с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства.

По мнению администрации, все четыре конструкции являются по своему содержанию рекламными и установлены предпринимателем с нарушением порядка, предусмотренного статьей 19 Закона о рекламе.

Арбитражный суд, изучив представленные в материалы дела фотоизображения и информационное содержание четырёх конструкций на предмет их соответствия Закону о рекламе, не может полностью согласиться с выводами администрации.

В частности, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии основания для принудительного демонтажа конструкций № 3 и № 4 исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, которая отвечает установленным законом критериям рекламы, но обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, не является рекламой.

Относительно конструкции, содержащей стилизованное графическое изображение товаров и надписей: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы» (конструкция № 4).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, объектом рекламирования может выступать тот товар, который можно индивидуализировать.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе названий товаров, средств индивидуализации товаров, которые позволяют выделить конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой.

В рассматриваемом случае на конструкции размещены графические изображения товаров без каких-либо индивидуализирующих признаков, характеристик, цен указанных товаров, следовательно, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Указание на конструкции таких надписей, как: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы» также не позволяет сделать вывод о наличии признаков рекламирования, поскольку размещение рядом с торговым помещением или непосредственно в нем информации об ассортименте реализуемых товаров и услуг признаётся обычаем делового оборота, соответственно, на конструкции с такой информацией нормы Закона о рекламе не распространяются.

Соответствующей позиции придерживается и Федеральная антимонопольная службы России в письме от 27.12.2017 №АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама».

С учетом изложенного арбитражный суд пришел к выводу о том, что конструкция, содержащая стилизованное графическое изображение товаров и надписей: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы» не является по своему информационному содержанию рекламной.

Относительно конструкции с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, надписью «Электротовары» (конструкция № 3).

Согласно части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В силу части 2 названной статьи до сведения потребителя, в том числе, должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца).

Следовательно, размещение на конструкции сведений об адресе магазина и официальном сайте предпринимателя в сети Интернет, если в этой информации не содержится конкретных сведений о товаре, об условиях его приобретения или использования, представляет собой размещение обязательных к размещению сведений в силу закона в целях доведения этой информации до потребителей. Такая информация не подпадает под понятие рекламы.

Как было указано выше, наличие на указанной конструкции надписи «Электротовары», признаётся обычаем делового оборота и свидетельствует об информирование потребителей о группе товаров, реализуемых заявителем, без обозначения индивидуализирующих признаков.

Согласно подпунктам 2 и 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с Федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Поскольку конструкция №3 содержит общеобязательную для потребителей информацию о магазине и продавце, а конструкция № 4 не содержит индивидуализирующих признаков каких-либо товаров, они не преследуют цели продвижения конкретного товара на рынке, в связи с чем, не могут быть отнесены к рекламным конструкциям.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что установленные индивидуальным предпринимателем ФИО1 конструкции №3 и №4, являются вывесками, в связи с чем их установка не требует получения разрешения администрации, предусмотренного статьей 19 Закона о рекламе.

Таким образом, оспариваемое предписание в части обязания предпринимателя осуществить демонтаж рекламной конструкции с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, надписью «Электротовары», и рекламной конструкции, содержащей стилизованное графическое изображение товаров и надписи: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы» не соответствует положениям Закона о рекламе, нарушает права и законные интересы предпринимателя, в связи с чем с учетом положений части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию в указанной части недействительным.

Вместе с тем арбитражный суд пришел к выводу об ошибочности позиции заявителя относительно несоответствия закону оспариваемого предписания в отношении демонтажа конструкций №1 и №2.

Относительно конструкции с указанием контактного номера телефона магазина, стилизованного изображения энергосберегающей лампы со скрученной в форме спирали трубкой, товарного знака (знака обслуживания) предпринимателя и слогана «Всё для электромонтажа» (конструкция №2).

Статья 9 Закона о защите прав потребителей не содержит указания на то, что слоганы являются обязательными к размещению на вывесках. Следовательно, конструкции, содержащие слоганы, либо иную информацию не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования Закона о рекламе, в том числе в случае их размещения в месте нахождения магазина.

Арбитражный суд отклоняет довод заявителя об отсутствии объекта рекламирования, к которому применим указанный на конструкции слоган «Всё для электромонтажа» в силу следующего.

По смыслу статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение.

Согласно пункту 2 приведенной статьи объектом рекламирования могут являться, в том числе средства индивидуализации юридического лица.

По смыслу главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации товарный знак и знак обслуживания являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Из представленного предпринимателем свидетельства о регистрации товарного знака (знака обслуживания) №576547 от 31.05.2016 (представлен в материалы дела в электронном виде 27.06.2018) следует, что словесный элемент «Электросеть, сеть магазинов» и изобразительный элемент – ромб, содержащий сочетание букв «Э» и «С», является зарегистрированным товарным знаком (знаком обслуживания), правообладателем которого является индивидуальный предприниматель ФИО1

Соответственно, арбитражный суд приходит к выводу о наличии в рассматриваемой конструкции сведений рекламного характера.

Использование знака обслуживания предпринимателя в сочетании со слоганом «Всё для электромонтажа» свидетельствует о привлечении внимания к сети магазинов заявителя, в которых он оказывает услуги по продаже электротоваров.

Таким образом, на такие конструкции распространяются требования Закона о рекламе, в том числе, в случае их размещения в месте нахождения магазина.

Относительно конструкции с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, контактного номера телефона магазина, стилизованного изображения энергосберегающей лампы со скрученной в форме спирали трубкой, надписи «Электротовары» и графического изображения одного из элементов товарного знака (знака обслуживания) предпринимателя, в виде ромба, содержащего сочетание букв «Э» и «С» (конструкция №1).

Арбитражный суд полагает, что при оценке информации на предмет ее отнесения к вывеске или рекламе, необходимо руководствоваться не только содержанием такой информации, но и способом её доведения, в том числе, обстоятельствами размещения на здании.

Решением Совета депутатов города Черногорска от 24.10.2017 №22 утверждены Правила благоустройства территории муниципального образования города Черногорска (л.д.39-65), в которых закреплены требования к установке, эксплуатации вывесок, в том числе, к их размеру (глава 6, л.д.55). Согласно подпункту «б» пункта 13.6.2 Правил ращзмер информационной вывески не должен превышать 0,6 метра по горизонтали и 0,4 метра по вертикали, высота букв и цифр надписей - не более 0.1 метра.

Арбитражный суд соглашается с позицией администрации относительно наличия обязанности у заявителя соблюдать требования нормативного акта местного самоуправления, которые являются обязательными для всех хозяйствующих субъектов.

Размер рассматриваемой конструкции (согласно заключению ГУП РХ «Управление технической инвентаризации» (д.д.91) - 6,1м х 2,1м.), значительно превышает допустимые для информационной вывески размеры, и не имеет разумного объяснения с точки зрения необходимости доведения до сведений информации о продавце. Содержащаяся на конструкции информация (об адресе магазина, номере контактного телефона, наименовании сайта продавца в сети Интернет) размещена предпринимателем на других рядом расположенных конструкциях, то есть неоднократно, настойчиво повторяется.

Кроме того, конструкция содержитграфическое изображения одного из элементов знака обслуживания предпринимателя, в виде ромба, содержащего сочетание букв «Э» и «С». Размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным средством индивидуализации юридического лица, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, рассматривается арбитражным судом как реклама этого средства индивидуализации юридического лица, поскольку в названном случае для привлечения внимания и поддержания интереса к объекту рекламирования достаточно изображения отдельной части сведений (в том числе графического изображения одного из элементов знака обслуживания предпринимателя, в виде ромба, содержащего сочетание букв «Э» и «С»).

Арбитражным судом отклоняется ссылка заявителя на отсутствие запрета указывать на здании в месте нахождения организации её наименования с использованием товарного знака (знака обслуживания), поскольку из представленных в материалы дела фотоизображений усматривается факт неоднократного размещения предпринимателем своего знака обслуживания на конструкциях, а также вывесках, расположенных на входных дверях в магазин и над ними.

Арбитражный суд полагает неубедительным довод заявителя о том, что размещение на конструкции такого размера тождественной информации преследует цель доведения её до потребителей в доступном виде.

Формат и размер конструкции не позволяют сделать вывод о соответствии ее понятию вывески магазина, которая в силу обычаев делового оборота призвана обозначать вход в торговое помещение.

Неоднократное повторение информации (наименование товара, адрес магазина, номер контактного телефона, наименование сайта продавца в сети Интернет), в сочетании с использованием графического изображения одного из элементов знака обслуживания (в виде ромба, содержащего сочетание букв «Э» и «С»), который используется предпринимателем при реализации электротоваров в сети магазинов «ЭлектроСеть», размещение указанной информации на большого размера конструкции свидетельствует о преднамеренном ее размещении с целью привлечения внимания и поддержания интереса к средству индивидуализации предпринимателя.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что рассматриваемая конструкция является рекламной, следовательно, к ней подлежат применению положения статьи 19 Закона о рекламе, в том числе требование о получении разрешения органа местного самоуправления на размещение.

Указанный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18 ноября 2014 года № 303-ЭС14-395.

К аналогичному выводу в сходной по обстоятельствам ситуации пришел Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.04.2018 по делу № А76-25262/2017. Толкование позиции указанного суда, приведенное заявителем в возражениях на отзыв, является ошибочным.

С учетом вышеизложенного арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание в части обязания предпринимателя демонтировать рекламные конструкции № 1 и № 2, соответствует положениям Закона о рекламе, администрация обосновала несоответствие оспариваемого предписания в указанной части нормам действующего законодательства, в связи с чем оснований для признания предписания в указанной части недействительным у арбитражного уда не имеется.

Таким образом, требования предпринимателя полежат удовлетворению в части.

Предписание администрации города Черногорска от 29 января 2018 года №163-ИФ подлежит признанию недействительным в части обязания осуществить демонтаж с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства следующих рекламных конструкций, размещенных на стене многоквартирного жилого дома по адресу: <...> на уровне первого этажа: 1) конструкции с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, надписью «Электротовары», 2) конструкции, содержащей стилизованное графическое изображение товаров и надписей: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы».

Предпринимателем не обозначен способ восстановления нарушенного права.

Арбитражный суд полагает, что в силу специфики оспариваемого ненормативного акта (предписания) признание его в части недействительным свидетельствует о восстановлении нарушенных прав и законных интересов заявителя в указанной части, в связи с чем принятия арбитражным судом для этого каких-либо особых мер не требуется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением заявленных требований понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины платёжным поручением №791 от 04.04.2018 в сумме 300 рублей относятся на администрацию и подлежат взысканию с нее в пользу предпринимателя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Удовлетворить требования индивидуального предпринимателя ФИО1 частично.

Признать недействительным предписание администрации города Черногорска от 29 января 2018 года №163-ИФ в части обязания осуществить демонтаж с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства следующих рекламных конструкций, размещенных на стене многоквартирного жилого дома по адресу: <...> на уровне первого этажа: 1) конструкции с указанием адреса места нахождения магазина и адреса сайта информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.electroset19.ru, надписью «Электротовары», 2) конструкции, содержащей стилизованное графическое изображение товаров и надписей: «ЭлектроСветоТехника», «Тепловое оборудование», «Инструмент» и «Расходные материалы», в связи с его несоответствием в указанной части Федеральному закону от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

В удовлетворении требования о признании недействительным предписания администрации города Черногорска от 29 января 2018 года №163-ИФ в остальной части отказать.

2. Взыскать с администрации города Черногорска в пользу ИП ФИО1 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 (триста) руб.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд, г. Красноярск. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Н.В. Гигель