Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании посредством системы веб-конференции дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Солнечный свет» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения от 19.05.2021 по делу № 019/05/18-364/2021,

недействительным предписания от 19.05.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО3, публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя – ФИО1 на основании доверенности от 21.06.2021 № 328, диплома;

ответчика - ФИО2 на основании доверенности от 07.07.2021 № 04-6325/ИК, диплома.

Общество с ограниченной ответственностью «Солнечный свет» (далее – общество, ООО «Солнечный свет») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения от 19.05.2021 по делу № 019/05/18-364/2021, недействительным предписания от 19.05.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением арбитражного суда от 23.08.2021 заявление общества принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО3, публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» и общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Представитель антимонопольного органа не согласился с заявленными требованиями общества на основании доводов, изложенных в отзыве на заявление и дополнениях к нему.

Третьи лица - ФИО3, публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее - ПАО «ВымпелКом»), общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (далее – ООО «Девино Телеком») своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте суда в сети Интернет.

От ПАО «Вымпел-Коммуникации» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь частями 2, 3, 5 статьи 156, частью 2 статьи 200 АПК РФ, арбитражный суд провел судебное заседание и рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

11.02.2021 из ФАС России в антимонопольный орган поступило заявление ФИО3 о том, что на его мобильный телефон поступило нежелательное SMS-сообщение (реклама). Сообщение было отправлено с номера SUNLIGHT, содержащее следующий текст: Скидки по любви: Золото, Бриллианты от 1 290 руб. и все до -70% до 14 февраля.

11.03.2021 управлением направлены соответствующие запросы заинтересованным лица о предоставлении информации.

Определением от 12.04.2021 антимонопольным органом возбуждено дело №019/05/18-364/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, дело назначено к рассмотрению на 12.05.2021. В качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, определены: ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком», ООО «Солнечный свет», указанное определение направлено сторонам.

Решением антимонопольного органа от 19.05.2021 по делу № 019/05/18-364/2021 признана ненадлежащей реклама с текстом «Скидки по любви: Золото, Бриллианты от 1 290 руб. и все до -70% до 14 февраля», распространенная ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком», ООО «Солнечный свет» в нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) (пункт 1 решения).

Решением управления от 19.05.2021 ООО «Солнечный свет» решено выдано предписание об исключении из базы телефонных номеров абонентов для распространения рекламы телефонного номера …. (пункт 2 решения).

19.05.2021 ООО «Солнечный свет» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому обществу в срок до 30.06.2021 со дня получения настоящего предписания предписано прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно - исключить из базы телефонных номеров абонентов для распространения рекламы телефонный номер …. , о чем в течение 3-х дней с момента исполнения предписания представить в адрес управления письменные доказательства исполнения предписания.

Не согласившись с пунктами 1 и 2 решения управления от 19.05.2021 по делу № 019/05/18-364/2021, а также предписанием от 19.05.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ООО «Солнечный свет» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учетом его уточнения).

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений и предписаний органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения и предписания или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение и предписание, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемые решение и предписание права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, наличия у ответчика полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на управление. Обязанность по доказыванию факта нарушения оспариваемым решением прав и охраняемых законом интересов возлагается на заявителя.

С учётом приведённых норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого решения незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемыми решением и предписанием прав и законных интересов заявителя.

На основании положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ проверка законности оспариваемых решения и предписания производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия, в них указанным.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В отношении дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с нарушением части 10.4 статьи 5 и (или) пункта 11 статьи 7 настоящего Федерального закона, Правительством Российской Федерации могут устанавливаться особенности рассмотрения таких дел в части подведомственности дел, порядка рассмотрения заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждения, рассмотрения дела и принятия по нему решений (пункт 9 статьи 36 Закона о рекламе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила № 1922).

В соответствии с пунктом 7 Правил № 1922 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В ФАС России поступило электронное обращение ФИО3 о получении нежелательного SMS-сообщения (реклама). Указанное обращение 11.02.2021 перенаправлено по электронной почте в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, письмом ФАС России наделил территориальные органы полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно приложению.

Определением от 12.04.2021 антимонопольным органом возбуждено дело №019/05/18-364/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 30 Правил № 1922 управлением издан приказ от 12.04.2021 № 18/2 об изменении состава комиссии управления по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

Установленные статьёй 35.1 Закона о рекламе сроки и процедура рассмотрения дела антимонопольным органом соблюдены, заявителем не оспариваются. Нарушений антимонопольным органом при рассмотрении дела №019/05/18-364/2021положений Правил № 1922, судом не установлено. Заявителями данные обстоятельства не оспариваются.

В соответствии со статьей 1 Закона № 38-ФЗ целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Абонент согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи) - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает "пассивной" стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 года №152-ФЗ "О защите персональных данных" обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление № 58), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламораспространителю и должно быть явно выражено, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель в силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом установлено, что текст спорного СМС-сообщения: «Скидки по любви: Золото, Бриллианты от 1 290 руб. и все до -70% до 14 февраля» в силу вышеуказанных норм Закона о рекламе является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Рассылка сообщения рекламного характера, предназначенная ФИО3, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких субъектов рассылки - ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком», ООО «Солнечный свет».

Проанализировав последовательность договорных отношений между ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком» и ООО «Солнечный свет» суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что в силу положений статьи 3 Закона о рекламе ООО «Солнечный свет» является рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем смс-сообщений, поскольку определяет объект рекламирования и набор текста СМС-сообщений для их направления через специализированные платформы ООО «ВымпелКом» и ООО «Девино Телеком», являющихся рекламораспространителями СМС-сообщений, то есть лицами, осуществляющими распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом надлежащие доказательства получения заявителем согласия ФИО3 на получение спорной рекламы путем направления СМС-сообщений на его телефонный номер в материалы дела не представлены.

Представленный в материалы дела заявителем скриншот о регистрации ФИО3 на сайте sunlight.net судом не признается надлежащим доказательством, подтверждающим факт согласия абонента на получение рекламной рассылки от "SUNLIGHT".

Из данного скриншота следует, что 21.01.2021 абонентом была заполнена форма для регистрации, а именно: указан номер телефона ……...

Проанализировав указанную информацию, суд приходит к выводу о том, что рассматриваемое согласие (указанное в форме), полученное посредством заполнения формы на сайте sunlight.net в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", не позволяет однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил указанную форму и дал согласие на получение рекламы. Указание в форме номера телефона не свидетельствует о заполнении формы именно ФИО3. При этом доказательств того, что номер телефона принадлежит абоненту ФИО3 заявителем, как рекламодателем, на котором лежит обязанность по доказыванию факта получения согласия от абонента на рассылку рекламы, не представлено.

Заявитель утверждает, что идентификация лица, который регистрируется на сайте sunlight.netпроизводится последовательностью совершения действий лица, регистрирующегося в качестве участника в клубе "SUNLIGHT», а именно: совершение действий по заполнению форм на сайте sunlight.net, с подтверждением своего номера телефона путем ввода 4-значного кода из отправленного на его номер сообщения и нажатия кнопки «Войти», после чего абонент считается подтвердившим согласие с условиями участия в клубе "SUNLIGHT» и политикой конфиденциальности. Абонент с номером ……… дал свое согласие на получение рекламных сообщений посредством регистрации личного кабинета участника клуба «SUNLIGHT» на официальном сайте https://smlight.net/clubrules/.

Порядок регистрации и участия в программе клуб «SUNLIGHT» определен Правилами, размещенными на официальном сайте.

Номер телефона абонента, введенный им при регистрации личного кабинета на сайте, в силу Правил, требует подтверждения кодом, направленным в виде смс-сообщения. При этом, в случае подтверждения номера, в базе данных клиентов появляется отметка о валидности (подтверждении введенным кодом) номера телефона. При регистрации личного кабинета, а также при каждом входе в личный кабинет, в форме ввода данных имеется гиперссылка на правила участия в Клубе «SUNLIGHT». В соответствии с пунктом 2 Общих положений Правил программы «КЛУБ SUNLIGHT» после регистрации личного кабинета на сайте https.//sunlight.net, либо в приложении SUNLIGHT либо в розничном магазине «SUNLIGHT» физическое лицо приобретая статус Участника программы «КЛУБ SUNLIGHT», подтверждает, что ознакомлено с настоящими Правилами, выражает свое безусловное согласие с ними и обязуется их выполнять, выражает свое согласие на передачу своих персональных данных Организатору, а также согласие Участника на получение от Организатора рекламы по сетям электросвязи, в том числе смс, аудиозвонки. (https://sunlight.net/club_rules. Согласно пункту 1.10 Правил, становясь участником клуба «SUNLIGHT», лицо дает согласие на рассылку сообщении рекламного характера на номер телефона, указанный при регистрации личного кабинета. Право на отказ от рассылок также предусмотрено указанными Правилами.

Таким образом, по мнению заявителя, абонент с номером телефона …… дал свое согласие на распространение рекламы на получение сообщений самостоятельно.

Суд отклоняет указанную позицию заявителя в связи со следующим.

Указанная последовательность совершения действий по регистрации подтверждает возможность регистрации некоего владельца номера телефона, посредством которого происходит подтверждение владельцем номера телефона получения смс-кода и регистрация участника, однако, аутенификация лица совершаемыми действиями не производится, кто именно произвел регистрацию и дает согласие, в том числе, и на получение рекламных сообщений, по номеру телефона установить не возможно, что не дает возможность удостовериться в действительном подтверждении получения согласия конкретного лица, как и не исключает возможность предоставления данных иного лица (например, предоставление не принадлежащего участнику адреса электронной почты) при регистрации владельцем номера телефона.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что рассматриваемое согласие, указанное в форме, которую невозможно однозначно идентифицировать с абонентом ФИО3, является ненадлежащим и влечет нарушение требования пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление ФИО3 на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В свою очередь, надлежащим может рассматриваться согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, либо любом ином документе, соглашении, иных данных, позволяющем с достоверностью установить само лицо, от которого получено согласие на получение рекламы. Однако, в материалы дела такой договор (документ, соглашение, договоренность) заявителем не представлен.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно посчитал, что спорная реклама, рассылалась без предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Относительно доводов ПАО «ВымпелКом» арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из отзыва ПАО «ВымпелКом», ФИО3 является абонентом сети подвижной радиотелефонной связи ПАО «ВымпелКом» в рамках заключенного с ним абонентского договора об оказании услуг связи «Билайн» №532354866 от 27.09.2014, согласно которому данному абоненту был выделен в пользование абонентский номер ….. .

Договор об оказании услуг связи «Билайн», заключаемый между ПАО «ВымпелКом» и абонентом-гражданином, состоит из:

-бланка, содержащего учетные данные абонента, сведения о выделенном абоненту номере, заказанных абонентом услугах, выбранном абонентом тарифном плане и тому подобных сведений, идентифицирующих абонента и индивидуализирующих условия, на которых будут оказываться услуги связи;

-текста публичных Условий договора (текстовая часть абонентского договора).

В соответствии с пунктом 8.13 Условий оказания услуг связи «Билайн» - текстовой части абонентского договора, заключенного с ФИО3, и действующим на дату получения абонентом СМС-сообщения от именного отправителя «SUNLIGHT», Абонент вправе при заключении Договора или в процессе его исполнения выразить свое согласие или отказ на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе и рассылок по сети подвижной связи, осуществляемой по инициативе Оператора. Согласие на получение рекламной информации может быть выражено Абонентом в процессе получения Услуг, в порядке, установленном Оператором. Под рекламной информацией в рамках настоящего пункта понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (когда объектом рекламирования является третье лицо), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. К рекламной информации не относится информация об Операторе и Услугах, доведение которой до Абонента Оператором обязательно в соответствии с Федеральным законом № 126-ФЗ от 7 июля 2003 года «О связи», Правилами и другими нормативными документами в их развитие. Давая согласие на получение рекламной информации, Абонент дает согласие на обработку персональных данных и данных об оказанных Услугах для целей продвижения товаров (работ, услуг), в том числе товаров (работ, услуг) третьих лиц. В случае несогласия Абонента с получением рекламной информации и рассылок условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения Сторон при условии, что Абонент:

- подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес
Оператора в период действия Договора, в том числе при принятии изменения условий
Договора;

- откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер.

Таким образом, по мнению третьего лица, при заключении Договора об оказании услуг связи «Билайн» №532354866 от 27.09.2014 гр. ФИО3, поставив свою подпись на Бланке Договора, выразил свое согласие на присоединение к Условиям оказания услуг связи «Билайн».

До настоящего времени в ПАО «ВымпелКом» не поступало от гр. ФИО3 заявления об отказе от получения на телефонный номер ……. рекламной информации.

Однако, из материалов дела следует, что ФИО3 в ФАС России было направлено обращение по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона ….. . В обращении указано, что своего согласия на получение спорной рекламы ФИО3 дано не было.

Согласно решению Пензинского УФАС России, представленного ФИО3 в управление в ходе рассмотрения дела № 019/05/18-364/2021, распространителем рекламы признано ПАО «ВымпелКом». Также в данном решении указано, что заявитель через оператора ПАО «ВымпелКом» неоднократно отказывался от получения рекламы, которая распространяется при помощи средств телефонной связи.

В материалах настоящего дела имеется ответ ФИО3 от 23.03.2021 на запрос управления, в котором также даны пояснения о направлении отказа на получение рекламы по телефону.

Также доводы о наличии у абонента возможности отказаться от получения рекламы путем направления соответствующего запроса оператору связи либо подписания соответствующего заявления подлежат отклонению, поскольку наличие такого права у абонента не обуславливает появление у оператора связи возможности распространения рекламы с нарушением требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способ защиты нарушенного права определяется лицом, чье право было нарушено, самостоятельно.

Как было указано выше и следует из материалов дела, рассылка СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная ФИО3, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких субъектов рассылки - ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком», ООО «Солнечный свет», на основании договоров: №558085257 от 04.05.2015, № ДТ-К/028274 от 01.01.2020.

Между ПАО «ВымпелКом» и ООО «Девино Телеком» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 558085257 от 04.05.2015, а также дополнительное соглашение № 4 от 01.12.2018.

ПАО «ВымпелКом» предоставляет абонентам услугу «Партнерские SMS-сервисы», суть которой заключается в возможности для организации (абонента данной услуги) самостоятельно отправлять CMC-сообщения со своей компьютерной сети на телефоны своих клиентов, партнеров, а также других операторов сотовой связи. Подключая такую услугу, ПАО «ВымпелКом» предоставляет абоненту доступ к своей платформе (к программно-аппаратному комплексу) в целях последующей возможности абоненту формировать и рассылать короткие текстовые сообщения определенному кругу лиц самим абонентом либо партнерами только при наличии согласия пользователя (получателя СМС-сообщения), подтвержденного документально.

В рамках заключенного дополнительного соглашения №4 от 01.12.2018 к договору №558085257 от 01.05.2015 заказ на рассылку СМС-сообщений оформляется ООО «Девино Телеком», в том числе на рассылку рекламно-информационных сообщений.

В рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» оператор предоставляет абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц (пункт 1.1 соглашения).

Согласно пункту 1.3 соглашения при пользовании услугами абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера пользователей.

В соответствии с пунктом 1.4 соглашения для пользования услугами абонент не позднее 3 (трех) рабочих дней до даты рассылки направляет оператору заказ на рассылку. Заказ на рассылку, в том числе шаблон SMS-сообщения, должен быть составлен на русском или английском языке.

В тексте описания услуг не содержится положений о том, что ООО «Девино Телеком» в ПАО «ВымпелКом» направляются шаблоны сообщений, относящимся к «Транзакционным» или «Сервисным».

Пунктом 4.2 соглашения предусмотрено, что абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и/или партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать оператору актуальные даты получения согласий абонентом/партнером до даты осуществления рассылок на номера соответствующих пользователей.

Абонент по требованию оператора в течение срока указанного в требовании, но не более 10 рабочих дней с даты получения соответствующего запроса, предоставляет оператору данные и документы, подтверждающие наличие предварительного согласия пользователей, а также информацию о партнерах, являющихся инициаторами рассылки коротких текстовых сообщений, включая копию договора с партнером.

В свою очередь, между ООО «Девино Телеком» (исполнитель) и ООО «Солнечный свет» (заказчик) заключен Договор № ДТ-К/028274 от 01.01.2020, на основании которого предоставляется доступ к платформе.

В соответствии с указанным договором исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг заказчику:

- услуги по предоставлению заказчику доступа к личному кабинету на DEVTNOPlatform для самостоятельной передачи абонентам электронных
сообщений, содержащих информационные и/или рекламные услуги заказчика;

- услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика, установлению принадлежности абонентского номера, технической поддержке, формированию статистических отчетов, обеспечению резервных подключений.

Как было указано выше, распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов.

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд пришел к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направившими каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента ФИО3

Надлежащие доказательства получения согласия ФИО3 на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены.

Рассылка рекламного СМС-сообщения в рассматриваемой ситуации была осуществлена при взаимодействии всех участников договорных отношений в целях непосредственного доведения рекламного СМС-сообщения до его конечного получателя.

В этой связи суд отклоняет довод ПАО «ВымпелКом», что оно не является рекламораспространителем.

В рассматриваемой ситуации ПАО «ВымпелКом» не воспользовалось своим правом в части контроля за качеством оказания услуг ООО «Девино Телеком», а именно, согласно
пункту 1.4. дополнительного соглашения № 4 к договору об оказания услуг
связи «Билайн» №o 558085257 от 01.05.2015 в услуги, оказываемые ПАО
«Вымпелком» как оператора входит: получение заказов на рассылку смс - сообщений, его дальнейшее согласование в течение трех рабочих дней с даты получения, возврат заказа на рассылку смс-сообщений на доработку с указанием причин возврата с использованием личного кабинета (в случае не соответствия заказа требованиям законодательства и условиям настоящего дополнительного соглашения), принятие заказа на рассылку и осуществление рассылки в предусмотренном бланком заказа на услуги порядке, удаление
шаблона смс-сообщения, в случае несоответствия шаблона смс-сообщения требованиям законодательства и/или условиям настоящего дополнительного соглашения, при этом уведомив об этом Абонента не позднее десяти календарных дней до даты удаления шаблона путем направления сообщения с использованием личного кабинета.

Режим тайны связи, установленный для операторов связи статьей 63 Закона о связи, на ПАО «ВымпелКом» не распространяется, поскольку в рассматриваемом случае ПАО «ВымпелКом» для осуществления звонков не заключало установленного законом договора об оказании услуг связи.

Иные доводы заявителя и третьего лица оценены и отклонены судом, поскольку не влияют на выводы, к которым пришел суд по результатам рассмотрения заявлений.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом доказано нарушение ПАО «ВымпелКом», ООО «Девино Телеком», ООО «Солнечный свет» положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, пункты 1 и 2 решения управления являются законными, не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем в силу положений части 3 статьи 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных обществомтребований отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

19.05.2021 заявителю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно которому ООО «Солнечный свет» в срок до 30.06.2021 со дня получения настоящего предписания предписано прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно - исключить из базы телефонных номеров абонентов для распространения рекламы телефонный номер …. , о чем в течение 3-х дней с момента исполнения предписания представить в адрес управления письменные доказательства исполнения предписания.

Принимая во внимание положения Закона о рекламе и изложенные выше выводы в отношении оспариваемого решения, суд констатирует, что оспариваемое предписание является законным и обоснованным, поскольку выдано комиссией управления по окончании рассмотрения дела о нарушении Закона о рекламе на основании и во исполнение решения комиссии, является понятным и исполнимым.

Более того, на настоящее время оспариваемое предписание является исполненным.

Поскольку оспариваемое решение и выданное в соответствии с ним предписание соответствуют приведённым выше положениям Закона о рекламе, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на заявителя незаконно какие-либо обязанности, не создают заявителю иные препятствия для осуществления деятельности, арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказывает в удовлетворении требований заявителя.

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 3 000 руб., при обращении в арбитражный суд уплачена ООО «Солнечный свет» платежным поручением от 05.08.2021 №40955.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, в соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Солнечный свет»в удовлетворении заявления о признании незаконными пунктов 1, 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 19.05.2021 №019/05/18-364/2021 и недействительным предписания от 19.05.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в связи с их соответствием положениям Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья И.А. Курочкина