Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Фёдорова А.Е., при ведении протокола заседания секретарём Каримовой Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 443013, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 628012, Ханты-Мансийский автономный округу – Югра, <...>), с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1 о признании незаконным решения,

при участии представителей:

от заявителя – не явились,

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 31.12.2014 № 27,

от третьего лица - не явились,

установил:

открытое акционерное общество «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее - общество, ОАО «СМАРТС») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 02.10.2014 № 02-27-202/2014.

Требования мотивированы отсутствием в действиях ОАО «СМАРТС» признаков нарушения законодательства о рекламе.

Заявитель, третье лицо, надлежащим образом извещенные о дате и месте судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражал, представил для приобщения к материалам судебного дела материалы антимонопольного дела.

Арбитражный суд, исследовав материалы дела, выслушав представителя Управления ФАС, установил.

Как следует из материалов дела, общество является оператором мобильной связи, оказывающим услуги местной и международной сотовой подвижной радиотелефонной связи и другие услуги связи юридическим и физическим лицам.

Физическое лицо - владелец сотового номера сети ОАО «СМАРТС» обратился в Управление с информацией о том, что на его номер в период с 24.04.2014 по 01.05.2014 поступили текстовые сообщения следующего содержания:

«Бетон, раствор от 7 000 т.р. за 1 мЗ, фундамент под ключ тел. <***>»;

«Ремонт квартир, строительство коттеджей ООО Алькор тел. <***>»;

«Декоративная отделка. Натяжные потолки «империя» 89505005944»;

«Турция из Сургута, вылеты 7,9,12,17 мая. 4* от 19,5 т.р., 5* от 23 т.р. на 10-12 ночей Дискавери - Тур тел. <***> Звоните!»;

«Грузоперевозки до Зх тонн а/м д - 430, в-220, ш2-10. 89088829982»;

«НУЖНЫ ДЖИНСЫ? WESTLAND! Все размеры, включая БОЛЬШИЕ! Комсомольская, 63».

На основании данного факта и документов, полученных в ходе предварительного рассмотрения заявления, Управлением в отношении общества возбуждено дело № 02-27-202/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (определение от 04.09.2014).

В ходе проведения проверочных мероприятий Управление установило, что рассылка сообщений осуществлялась с сотовых номеров сети ОАО «СМАРТС», в связи с чем пришло к выводу о нарушении обществом требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), выразившемся в распространении рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента. В связи с этим Управлением было вынесено решение от 02.10.2014.

Не признавая себя рекламораспространителем, ОАО «СМАРТС» обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу об оспаривании вышеназванных ненормативных актов.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона N 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что информация, переданная физическому лицу с помощью СМС-сообщений, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Антимонопольный орган признал ОАО «СМАРТС» лицом, ответственным за нарушение указанных требований. По мнению Управления, общество является рекламораспространителем, так как осуществляет фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Вместе с тем данный вывод сделан Управлением без учета разъяснений, данных в письме Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе". Согласно данным рекомендациям в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного "короткого номера".

Наряду с указанными рекомендациями ФАС также были даны рекомендации по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе". ФАС в названном письме обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Доводов о том, что общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение Управления не содержит.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей). В своем решении Управление ограничивается выводом о том, что общество самоустранилось от необходимости соблюдения требований действующего законодательства в области рекламы. При этом антимонопольным органом не был исследован вопрос о том, обладало ли общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Вместе с тем положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона N 126-ФЗ).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

С учетом изложенного суд полагает выводы антимонопольного органа относительно того, что общество является рекламораспространителем и, следовательно, нарушает часть 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, не основанными на фактических обстоятельствах дела.

Обществом в связи с подачей заявления в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по платёжному поручению от 01.10.2014 № 7908 уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

Р Е Ш И Л:

заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 02.10.2014 по делу № 02-27-202/2014 признать недействительным полностью.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Судья А.Е. Федоров