Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Членовой Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Торжковой Н.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании недействительным решения,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 – по доверенности от 23.11.2010,

от ответчика: ФИО2 – по доверенности № 5 от 11.01.2011,

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – ответчик, Управление) о признании недействительным решения от 15.09.2010 по делу № 02-21-219/2010.

Требования мотивированы отсутствием в действиях заявителя признаков нарушения законодательства о рекламе.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования в полном объеме.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен по мотивам, изложенным в отзыве.

Арбитражный суд, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, установил.

Из материалов дела следует, что в адрес Управления поступило обращение гражданина ФИО3, указывающего на признаки нарушения рекламного законодательства, что выразилось в распространении открытым акционерным обществом «Вымпел - Коммуникации» в сети Интернет рекламы, указывающей на скорость передачи данных 7,2 Мбит/с, которая не соответствует действительности (том 1 л.д.141).

В целях проверки доводов в отношении общества возбуждено дело № 02-21-219/2010 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (том 1 л.д. 130-132).

По результатам рассмотрения материалов дела 03.09.2010 антимонопольный орган принял Решение (в полном объеме изготовлено 15.09.2010) о признании распространяемой ОАО «Вымпел-Коммуникации» рекламы следующего содержания: «Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3Gвсе радости интернета станут доступны с USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона! 3G- это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество - высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения – целых 7, 2 Мбит/с!», «схема Интернет-покрытия GSM/3G, полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов», ненадлежащей ввиду ее несоответствия требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (том 1 л.д. 11-14).

Поскольку на дату рассмотрения дела указанная реклама была заменена рекламой другого содержания («Абоненту доступны скорости передачи данных по технологии 3G до 3,6 Мбит/с. Указанная скорость передачи данных не гарантирована на всей территории и зависит от рельефа местности, плотности окружающей застройки, загруженности сети и прочих внешних факторов.» - том 2 л.д. 46-48), т.е. нарушение закона о рекламе устранено, предписание об устранении нарушений законодательства Управлением не выдавалось.

Не согласившись с решением Управления, общество обжаловало его в суд. Обращаясь в суд с заявлением, общество указывает, что информационные (справочные) данные, размещаемые обществом на своем сайте в сети Интернет, нельзя отнести к рекламе, поскольку объект рекламирования отсутствует, у Общества нет ни одного тарифного плана или рекламы, в которой потребителям предлагалось бы воспользоваться услугами интернета со скоростью 7,2 Мбит/сек.

В силу пункта 1 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе.

Исходя из статьи 3 Закона о рекламе, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 данного Закона, несет рекламодатель.

По смыслу части 7 статьи 5 Закона в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. При этом Закон не требует указания всей существенной информации, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре, услуге.

Как было установлено судом и подтверждается материалами дела, Обществом в сети Интернет на сайте «Билайн», являющемся рекламным средством массовой информации (реклама в области мобильной связи), что следует из свидетельства о регистрации средства массовой информации (том 2 л.д. 32), по состоянию на 09.07.2010 была размещена реклама следующего содержания:

«Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3Gвсе радости интернета станут доступны с USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона!

3G - это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество - высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения – целых 7, 2 Мбит/с*!

3G является дополнением к сетям второго поколения, а значит, если вы окажетесь вне зоны действия 3G, вы останетесь без связи - USB-модем или телефон сам автоматически перестроится, и вы сможете звонить, писать сообщения и выходить в интернет.

Сети третьего поколения – это быстрый мобильный интернет не только в телефоне, но и в компьютере. Достаточно просто подключить к ноутбуку или стационарному компьютеру USB-модем или телефон с поддержкой 3G – и можно наслаждаться скоростью!

*Схема «Интернет покрытия GSM/3G», полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов. Схема актуальна на 23 апреля 2010 года.» (том 1 л.д. 129; том 2 л.д. 40).

Согласно технической справке Тюменского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации», на сетях общества реализована технология высокоскоростной пакетной передачи данных, которая отнесена к сетям поколения 3G. Скорость передачи данных в режиме «от базовой станции к мобильному терминалу» до 7,2 Мбит/с., практически же достижимая скорость в существующих сетях 3,6 Мбит/с. Причинами, влияющими на скорость передачи данных, являются удаленность от базовой станции, низкий уровень принимаемого сигнала мобильным терминалом, загруженность базовой станции. Скорость 7,2 Мбит/с замеряется в тестовом режиме до введения базовой станции в коммерческую эксплуатацию и достигается только в экспериментальных условиях (том 2 л.д. 41).

При рассмотрении дела представитель общества также пояснил, что на скорость передачи данных также влияет плотность застройки, особенности рельефа и другие существенные природные факторы.

Однако в размещенной Обществом в сети Интернет рекламе отсутствуют сведения о том, что практически достижимая скорость в существующих сетях составляет 3,6 Мбит/с и что скорость 7,2 Мбит/с достигается только в экспериментальных условиях, информация о том, что схема Интернет-покрытия может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов, подана в таком контексте, что воспринимается именно как отсутствие влияния указанных факторов на скорость интернета, положительно влияет на оценку рекламируемого объекта и вызывает желание воспользоваться предоставляемыми обществом услугами. Таким образом, отсутствие в рекламе указанных сведений искажает смысл содержащейся в рекламе информации и вводит в заблуждение потребителя рекламы, так как скорость и отсутствие помех является существенным условием для потребителей при получении доступа к сети Интернет, и возможность уменьшения скорости при потреблении существенно меняет условия, указанные в рекламе.

Поскольку распространенная обществом реклама услуг направлена на формирование у потребителей желания ими воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях предоставления услуги может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Распространенная обществом реклама содержала данные только о теоретически возможной максимальной скорости соединения и в ней не были указаны практически достижимая скорость и факторы, оказывающие влияние на нее. Таким образом, вышеуказанная реклама ввиду сокрытия в ней части существенной информации, искажения смысла информации и введения потребителя в заблуждение, свидетельствует о нарушении Обществом части 7 статьи 5 Закона «О рекламе».

Общество по роду своей деятельности оказывает услуги связи, в том числе доступ в сеть интернет, на сетях общества реализована технология высокоскоростной пакетной передачи данных, которая отнесена к сетям поколения 3G, следовательно, данная реклама, адресованная неограниченному кругу лиц, направлена, прежде всего, на продвижение реализуемой обществом услуги и привлечение покупателей, а такие словосочетания, как «с 3Gвсе радости интернета станут доступны с «USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона!... Достаточно просто подключить к ноутбуку или стационарному компьютеру USB-модем или телефон с поддержкой 3G – и можно наслаждаться скоростью!» воспринимаются не просто как информация о технологических особенностях товара, а именно как реклама, поскольку формируют положительный образ данного товара и способствуют возникновению желания его приобрести.

Довод заявителя о том, что общество не осуществляет реализацию товара (услугу), который бы соответствовал подобным техническим характеристикам и у общества отсутствует такой тарифный план, в котором потребителям непосредственно предлагалось бы воспользоваться услугой связи со скоростью 7,2 Мбит/с, не имеет правового значения, поскольку целью рекламы является в данном случае формирование положительного образа рекламируемого товара (мобильная связь, скоростной Интернет), фактически реализуемого обществом, и привлечение тем самым потенциальных потребителей данной услуги.

При указанных обстоятельствах Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре правомерно вынесло в отношении Общества оспариваемое решение.

Судом не принимается довод заявителя, полагающего, что информацию о максимальной теоретической скорости соединения в 7,2 Мбит/с нельзя признать рекламой, т.к. мобильная связь третьего поколения не является товаром, услугой, продуктом, это - беспроводная технология глобальной коммуникации. Между тем рекламой является весь размещенный на сайте «Билайн» блок информации, а не только информация о скорости соединения. Объектом рекламирования в данной рекламе является именно услуги связи по предоставлению мобильного интернета, что следует из текста рекламы: «Быстрый мобильный интернет, мобильное телевидение, радио, игры – с 3Gвсе радости интернета станут доступными с USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона!».

Также несостоятелен довод заявителя, указывающего, что информация носит справочный характер и ориентирована на информирование потребителей в области развития технологий в сфере связи, поскольку содержащаяся в рекламе информация подана таким образом, что формирует у предполагаемых потребителей положительное субъективное восприятие рекламируемого товара (услуги), приобретение которого гарантирует «все радости Интернета». При этом какая-либо справочная информация о технических характеристиках, технологических особенностях (за исключением указания теоретически возможной, но практически достижимой только в экспериментальных условиях скорости в 7,2 Мбит/с) в тексте отсутствует.

Довода заявителя о том, что вывод Управления о введении потребителей в заблуждение основан на единственной поступившей жалобе, а потому несостоятелен, судом не принимается, т.к. в силу статьи 36 Закона «О рекламе» антимонопольный орган возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц. Таким образом, для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе достаточно лишь факта, указывающего на признаки такого нарушения, вне зависимости от фактического наличия потребителей, введенных в заблуждение рекламой, и их количества.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

Р Е Ш И Л :

открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» в удовлетворении требований отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Л.А.Членова