Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе
судьи Зубакиной О.В., при ведении протокола заседания секретарем Федоровой А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества Дорожно-Строительный трест «Узтюмендорстрой» (ОГРН <***>,
ИНН <***>, место нахождения: 628183, <...>)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании решения от 19.08.2014 по делу
№ 05-06-123/2014 и предписания от 19.08.2014 № 56 в части пункта 1 незаконным,

заинтересованные лица: муниципальное казенное учреждение строительства муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства
и реконструкции», Прокуратура города Нягани,

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 27.01.2015 № 11, ФИО2, доверенность от 12.12.2014 (не допущена в связи с истечением срока действия доверенности),

от УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – ФИО3, доверенность от 12.01.2015 № 3,

от муниципального казенного учреждения строительства муниципального образования
г. Нягани «Управление капитального строительства» - ФИО4, доверенность
от 12.01.2015, ФИО5, доверенность от 12.01.2015,

от Прокуратуры – ФИО6, доверенность от 09.01.2015 № 1, ФИО7, доверенность от 09.01.2015 № 2,

установил:

закрытое акционерное общество Дорожно-Строительный трест «Узтюмендорстрой» (далее – заявитель, общество, ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой, Подрядчик») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре) о признании решения от 19.08.2014 по делу № 05-06-123/2014 и предписания от 19.08.2014 № 56 в части пункта 1 незаконным.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены муниципальное казенное учреждение строительства муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» (далее – Заказчик,
МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции»), Прокуратура города Нягани (далее - Прокуратура).

Заявление мотивировано отсутствием в действиях общества нарушений части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
поскольку в журнале производственных работ, актах освидетельствования скрытых работ даты проведения строительных работ указаны ошибочно; работы до объявления победителя участника аукциона (12.11.2013) не выполнялись.

Антимонопольный орган в отзыве не согласился с заявленными требованиями. Указывает, что общество начало осуществлять подрядные работы по строительству автомобильных проездов по муниципальному контракту от 26.11.2013 № 82-КС
до объявления победителя аукциона и заключения муниципального контракта. Сторонами формально соблюдена процедура проведения аукциона, поскольку выполнение подрядных работ, являвшихся предметом аукциона и муниципального контракта, до объявления победителя и заключения контракта могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при размещении муниципального заказа.

Прокуратура в отзыве поддерживает доводы и позицию антимонопольного органа.

МКУС МО г. Нягани «Управление капитального строительства и реконструкции» поддерживает позицию заявителя.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает решение заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации
для размещения информации о размещении заказов был опубликован электронный аукцион на «Строительство автомобильного проезда на объекте: «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/13
по заявке муниципального казенного учреждения строительства МО г. Нягань «УКСиР» (извещение № 0187300008113000741) (том 1 л.д. 35).

ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» 30.10.2013 была подана заявка под номером 1
на участие в аукционе № 0187300008113000741.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 12.11.2013 № 626 открытый аукцион
в электронной форме признан несостоявшимся, принято решение заключить государственный (муниципальный) контракт с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» в соответствии с частью 21 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ
«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

Между ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» и Заказчиком 26.11.2013 был подписан муниципальный контракт № 82-КС на выполнение строительства автомобильного проезда на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/13 (том 1 л.д. 27-34).

Пунктом 2.1 контракта определено начало работ: с момента заключения муниципального контракта - 26.11.2013 года, окончание работ - 20 декабря 2013 года.

Прокуратурой города Нягани проведена проверка соблюдения муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» законодательства в сфере расходования бюджетных средств, выделенных в 2013 году на реализацию целевой программы Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Модернизация и реформирование жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа – Югры на 2011-2013 годы и на период до 2015 года», утвержденной постановлением Правительства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры
от 26.11.2010 № 313-п.

Проведенной проверкой установлены факты осуществления подрядной организацией - ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой») с ведома Заказчика - муниципального казенного учреждения строительства муниципального образования
г. Нягани «Управление капитального строительства и реконструкции» работ по строительству автомобильных проездов по муниципальным контрактам от 26.11.2013
№ 82-КС, от 27.11.2014 № 77-КС до подведения итогов открытых аукционов
по размещению муниципальных заказов, о допуске Заказчиком подрядной организации к выполнению работ до определения победителя, что свидетельствует о ведении между Заказчиком и Подрядчиком переговоров в ходе размещения заказа.

По данному факту Прокуратурой в адрес антимонопольного органа 04.04.2014 направлены материалы проверки для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» дела
о нарушении антимонопольного законодательства, привлечения виновных должностных лиц к административной ответственности.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления ФАС
по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре вынесла оспариваемое решение
от 19.08.2014 № 05-06/ВН-991-6080 и выдала предписание от 19.08.2014 (том 1 л.д. 17-24, 25-26).

Решением от 19.08.2014 МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» признаны нарушившими часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении соглашения между Заказчиком и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», что дало возможность выполнения ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» работ, являвшегося предметом аукциона в электронной форме № 511 (извещение № 0187300008113000741) и муниципального контракта, до объявления победителя и заключения муниципального контракта. Данные действия могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при размещении муниципального заказа.

Антимонопольным органом установлено, что муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» в ноябре 2013 года был проведен открытый аукцион в электронной форме на строительство автомобильного проезда на объекте: «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/13.

Единственным участником и победителем торгов, с которым 26.11.2013 был заключен муниципальный контракт, признано ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой».
Однако фактически работы, являющиеся предметом аукциона, выполнялись, начиная
с 01.11.2013.

Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом, исходя из содержания представленных Заказчиком общего журнала работ (том 2 л.д. 18-19), актами освидетельствования скрытых работ (том 2 л.д. 91-94).

Предписанием от 19.08.2014 ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой предложено в срок
до 30.09.2014 совершить следующие действия:

1. Прекратить нарушение части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции при проведении открытых аукционов по строительству автомобильных проездов,

2. Совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, при проведении открытых аукционов по строительству автомобильных проездов, а именно части 4
статьи 16 Закона о защите конкуренции.

3. Представить итоговые протоколы по проведенным торгам (в сфере строительства автомобильных дорог) за период с 01.09.2014 по 30.09.2014.

4. Представить журнал выполненных работ по проведенным торгам (в сфере строительства автомобильных дорог).

Информацию об исполнении настоящего предписания необходимо было предоставить в срок до 05.10.2014.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа в части пункта 1, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия
у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение
или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом Комиссией Управления заслушаны пояснения представителей МКУМС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой».

МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» пояснило, что в 2013 году проводило аукционы по строительству автомобильных проездов по объекту: Жилые улицы, магистральные инженерное сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань. Подрядчик приступил
к выполнению объемов работ после рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, когда протоколом № 626 был допущен к участию в аукционе как единственный участник.
В связи с тем, что работы носят сезонный характер, подрядчик приступил
к выполнению работ в период благоприятных погодных условий до подписания контракта, учитывая риски .

ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» пояснило, что на официальном сайте Российской Федерации были размещены извещения о проведении открытых аукционов
на строительство автомобильных проездов на объекте: Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный
в г. Нягань». Рассмотрение заявок на участие в открытом аукционе вышеуказанного объекта состоялось 12.11.2013 и 14.11.2013.

На основании итоговых протоколов стало известно, что подана одна заявка и в соответствии действующим законодательством, муниципальный контракт будет заключен с единственным участником, то есть с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», поэтому Общество обратилось к Заказчику с просьбой приступить к выполнению работ по указанным объектам до подписания контрактов . Данная просьба обоснована климатическими условиями (наступлением зимы).

Устное согласие Заказчика было получено, Подрядчик после 12 и 14 ноября 2013 г. приступил к выполнению работ.

Пояснил, что записи в журнале производства работ, датируемые более ранними сроками, ошибочны и не соответствуют действительности.

Данные доводы также изложены обществом в поданном в суд заявлении.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что между муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» была договоренность в устной форме
на начало выполнение строительства автомобильного проезда на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/13, ранее даты подписания муниципального контракта – 26.11.2013).

Исходя из письменных пояснений МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», в 2013 году были выделены средства на продолжение строительства проездов. В связи с климатическими условиями ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», рискуя, до подведения итогов открытого аукциона , самостоятельно вышел на объект для продолжения строительства проездов, чтобы выполнить объем работ в период благоприятных погодных условий (том 2 л.д. 28-29).

Согласно письму ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» от 14.05.2014, адресованному руководителю антимонопольного органа (том 2 л.д. 20-21), учитывая сезонный характер работ, они были выполнены к 26 и 27 ноября 2013 г . и предъявлены заказчику на оплату.

Таким образом, пояснения Заказчика и Подрядчика в части даты начала осуществления работ отличаются и противоречат как другу другу, так и общему журналу работ, актам освидетельствования скрытых работ, представленным в ходе проверки.

Утверждение ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» о том, что обращение к Заказчику произошло после 12 ноября и 14 ноября 2013 года, т.е. после выяснения факта, что общество является единственным участником открытых аукционов, опровергаются материалами дела (записями в журнале выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ), которые свидетельствуют, что работы Подрядчиком уже были начаты
с 01 ноября 2013 года и первый акт освидетельствования скрытых работ
датирован - 05.11.2013.

Данные факты подтверждают, что Заказчик предоставил возможность выполнения работ ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» на объекте: Жилые улицы, магистральные инженерные сёти и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный
в г. Нягань; расположенных по адресу: микрорайон №6, проезд 6/13, до определения победителя по итогам открытого аукциона в электронной форме № 511 (извещение
№ 0187300008113000741), заключения муниципального контракта.

Суд также учитывает, что с учетом начала работ 01.11.2013 они были завершены к 26, 27 ноября 2013 г. (согласно пояснениям Подрядчика). В случае признания обоснованными доводов заявителя о том, что работы Подрядчиком начаты после 12 и 14 ноября 2013 г., срок их проведения сокращается фактически до 14-16 дней при значительном объеме работ. Согласно общему журналу работ все земляные работы осуществлены в ноябре 2013 г. Тогда как в судебное заседание самим заявителем представлены расшифровки выполненных работ за ноябрь и декабрь 2013 г. (приложение к КС-3), согласно которым земляные работы проводились и в декабре 2013 г. При этом объем строительных работ за ноябрь 2013 г. полностью тождественен объему работ за декабрь 2014 г. (том 3 л.д. 80-83). Заявителем также представлен локальный сметный расчет по непредвиденным затратам по контракту на разработку грунта растительного слоя от 09.12.2013, однако эти работы зафиксированы в общем журнале работ за ноябрь 2013 г.

Таким образом, в представленных Заказчиком и Подрядчиком документах и пояснениях имеются противоречия.

Суд критически относится к представленным заявителем в ходе судебного разбирательства исправленным муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» общему журналу работ (том 3 л.д. 31-39), актам освидетельствования скрытых работ (том 3 л.д. 28-30), поскольку в них все даты, свидетельствующие о начале работ до подведения итогов аукциона, были исправлены заказчиком и подрядчиком после направления прокуратурой материалов проверки в Управление ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (исправления заверены должностными лицами Заказчика и Подрядчика 14.08.2014, материалы проверки направлены прокуратурой в апреле 2014 г. - том 2 л.д. 3).

При этом, на имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства копиях указанных документов такие исправления отсутствуют (том 2 л.д. 17-19, 90-94). Имеющиеся в деле о нарушении антимонопольного законодательства копии снимались Прокуратурой г. Нягани в ходе проверки с подлинников, представленных непосредственно МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции».

Таким образом, подлинники указанных документов при проверке были представлены заказчиком, что подтверждается объяснениями прокурора и представителя муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», данными в судебном заседании 28.01.2015.

Таким образом, формальное соблюдение сторонами процедуры проведения аукциона и заключения контракта при наличии угрозы ограничения конкуренции (лишения возможности исполнить контракт в полном объеме иными потенциальными участниками конкурса в случае их победы в таковом), не свидетельствует об отсутствии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

В тех случаях, когда проведение торгов в силу закона является обязательным, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Последующее объявление торгов на производство уже выполненных работ вводит в заблуждение потенциальных участников торгов (непонятна цель их проведения - найти наиболее выгодного участника либо оформление расчета с лицом, которое выполнило эти работы) и способно привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, вынесенные антимонопольным органом решение и предписание в оспариваемой части, являются законными и обоснованными.

Доводы МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» об отсутствии сговора заказчика и подрядчика в силу того, что аукцион проводился администрацией города Нягани в качестве уполномоченного органа, подлежат отклонению, поскольку торги проводились для удовлетворения нужд заказчика.

Судом установлено, что муниципальное казенное учреждение строительства муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства
и реконструкции» создано администрацией г. Нягани на основании постановления администрации г. Нягани от 16.12.2011 № 5177 «О создании муниципального казенного учреждения строительства муниципального образования г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», путем изменения типа существующего муниципального учреждения».

Согласно пункту 1.3 устава МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» Учреждение является некоммерческой организацией, созданной для осуществления управления в области капитального строительства, реконструкции, благоустройства, капитального ремонта объектов муниципальной собственности в рамках реализации муниципальных, окружных, федеральных программ в соответствии с законодательством и нормативными актами Российской Федерации, Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, муниципального образования г. Нягань.

Согласно пункту 1.4 устава Учреждение наделено полномочиями единого муниципального Заказчика - застройщика по осуществлению координации и контроля.

В соответствии с пунктом 1.5. Устава учредителем муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» от имени муниципального образования г. Нягань является администрация г. Нягани.

Согласно пункту 1.7. Устава Учреждение является юридическим лицом, имеет обособленное имущество, бюджетную смету, лицевые счета в финансовом органе муниципального образования г. Нягань, печать со своим наименованием, бланки, штампы. Если иное не предусмотрено бюджетным законодательством Российской Федерации, Учреждение от своего имени приобретает и осуществляет имущественное
и неимущественные права, несет обязанности, самостоятельно выступает в качестве истца и ответчика в суде.

Целями деятельности Учреждения являются: осуществление управления
в области капитального строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов муниципальной собственности в рамках реализации муниципальных окружных федеральных программ в соответствии с законодательными и нормативными актами Российской Федерации, Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного
округа - Югры, муниципального образования г. Нягань (пункт 2.4 устава).

Согласно пункту 2.3.4 устава МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» участвует в проведении тендеров, открытых конкурсов и аукционов в области капитального строительства, реконструкции; благоустройства, капитальных ремонтов, а также по их результатам заключение договоров в соответствии с утвержденными лимитами.

Согласно пункту 2.5 Устава для достижения указанных целей деятельности Учреждение осуществляет следующие основные виды деятельности: сбор исходных данных и материалов, составление задания на проектирование и программы работ, инженерно-геологические изыскания, топографическая съемка, составление и проверка сметной документации по проектам, актам, обследования и дефектным актам, технический надзор за ходом всех видов работ в соответствии с лицензией, оформление разрешение производство строительно-монтажных работ, расчеты объемов СМР, потребности материалов, участие в комиссиях по обследованию объектов с составлением дефектных ведомостей, подготовка документации к открытым аукционам, тендерным торгам, котировкам цен и д.р.

В данном случае Учреждение исполняет функции муниципального заказчика путем размещения заказов для муниципальных нужд.

Следовательно, Учреждение является организацией, осуществляющей функции органа муниципальной власти муниципального образования г. Нягани, что также подтверждается уставом Учреждения.

Согласно пункту 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья О.В. Зубакина