Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Дроздова А.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем Зариповой Ю.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению администрации Сургутского района к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения в части,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: муниципальное бюджетное образовательное учреждение "Лянторская средняя общеобразовательная школа № 5", ФИО1,

при участии представителей:

от заявителя (онлайн): ФИО2, доверенность от 01.12.2020, Жила Н.А., доверенность от 03.11.2020,

от антимонопольного органа: ФИО3, доверенность от 09.01.2020,

у с т а н о в и л:

в арбитражный суд поступило заявление администрации Сургутского района (далее – заявитель, администрация) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление) об оспаривании решения от 01.09.2021 по делу № 086/06/33-1355/2021.

В ходе судебного разбирательства администрацией уточнены требования:

признать пункт 1 в части обоснованности довода № 3 жалобы и пункт 2 решения антимонопольного органа от 01.09.2021 № 086/06/33-1355/2021 недействительными и не соответствующими Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное образовательное учреждение "Лянторская средняя общеобразовательная школа № 5", ФИО1.

По мнению заявителя, поскольку предметом контракта является выполнение работ по энергосбережению и повышению энергетической эффективности использования электрической энергии, а не поставка товаров, требование об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств в соответствии с приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Приказ № 126н).

Возражая против доводов заявителя, антимонопольный орган указал, что согласно конкурсной документации выполнение работ по энергоэффективности предполагается исключительно путем замены приборов освещения, т.е. фактически путем поставки товара и замены им имеющихся приборов освещения. Сам же подлежащей замене товар – приборы освещения относится к товарам, на которые распространяются требования Приказа № 126н.

Выслушав в судебном заседании мнения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства по делу.

Заявителем 29.07.2021 опубликовано извещение № 01873000014721001215 о проведении электронного конкурса на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии на нужды внутреннего освещения в Лянторской средней общеобразовательной школе № 5.

20.08.2021 в Управление ФАС поступила жалоба гр. ФИО1 на действия уполномоченного органа (администрация) при проведении открытого конкурса.

Решением Управления ФАС от 01.09.2021 № 086/06/33-1355/2021 жалоба ФИО1 на действия заказчика (МБОУ «Лянторская средняя общеобразовательная школа № 5») и уполномоченного органа (администрация) признана обоснованной в части доводов 2 и 3. Действия заказчика и уполномоченного органа признаны нарушением положений части 3 статьи 14, пункта 10 статьи 42, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствуют закону, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Оценив в совокупности представленные доказательства, изучив доводы сторон, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 14 Закона № 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В силу пункта 1.1. Приказа № 126н при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений преимущества в отношении цены контракта в размере 15 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 1, в размере 20 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 2 и закупаемых при реализации национальных проектов (программ), в соответствии с подпунктами 1.2 и 1.3 пункта 1 настоящего приказа предоставляются участникам закупки, заявки (окончательные предложения) которых признаны соответствующими требованиям документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок и содержат исключительно предложения о поставке товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза.

Пунктом 1.3 Приказа № 126н предусмотрено, что при проведении аукциона контракт заключается по цене:

а) сниженной на 15 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 1, сниженной на 20 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 2 и закупаемых при реализации национальных проектов (программ), от предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложениях, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза);

б) предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложениях, и происходящих исключительно из государств - членов Евразийского экономического союза.

Статьёй 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ) определены понятия «энергосбережение» и «энергосервисный договор»:

энергосбережение - реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг);

энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В соответствии со статьёй 9 Закона № 261-ФЗ государственное регулирование в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности осуществляется путем установления требований к обороту отдельных товаров, функциональное назначение которых предполагает использование энергетических ресурсов; требований энергетической эффективности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд; требований к государственным и муниципальным учреждениям в отношении снижения потребления энергетических ресурсов и воды и планирования бюджетных ассигнований на оплату энергетических ресурсов и воды.

Требования, касающиеся предмета и условий энергосервисного договора (контракта) определены в статье 19 Закона № 261-ФЗ, согласно которой предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Энергосервисный договор (контракт) должен содержать:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта);

2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

В целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) (статья 21 Закона № 261-ФЗ).

Энергосервисный договор (контракт) может содержать:

1) условие об обязанности исполнителя обеспечивать при исполнении энергосервисного договора (контракта) согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного договора (контракта) условия;

2) условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов;

3) условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов;

4) иные определенные соглашением сторон условия.

Как видно из приведенных норм, действующее законодательство фактически позволяет государственному заказчику при определении подлежащих выполнению задач по снижению уровня потребляемой электрической энергии на объектах общего пользования (в рассматриваемом деле заказчиком принимаются меры по снижению уровня потребления электрической энергии при освещении улиц города Ханты-Мансийска) выбрать два способа решения задачи: заключить контракт на поставку соответствующего оборудования с осуществлением его замены либо заключить энергосервисный контракт, предполагающий выполнение работ, направленных на снижение уровня энергопотребления.

В данном случае заказчик избрал способ достижения задачи по снижению уровня потребляемой электрической энергии – заключение энергосервисного контракта, в соответствии с которым поставщик должен осуществить действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов уличного освещения.

Техническим заданием предусмотрена цель выполнения работ – достижение экономии электрической энергии не менее 25% за весь период действия контракта.

Согласно предмету контракта (пункт 2.1) исполнитель обязуется обеспечить экономию расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов (их доставку) в натуральном выражении без учета экономии в стоимостном выражении, определенную по результатам конкурса, а заказчик обязуется выплачивать в течение срока действия контракт процент от экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов в стоимостном выражении.

Согласно проекту цена контракта определяется в виде процента от экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки электрической энергии, предложенной исполнителем и составляет ____ руб., что соответствует ___ % сэкономленных энергетических ресурсов, а в натуральном выражении - ___ кВт*ч, исходя из регулируемых цен (тарифов) на энергетические ресурсы на дату опубликования и (или) размещения извещения о проведении открытого конкурса.

Техническим заданием к энергосервисному контракту предусмотрен перечень мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности: замена светильников, при этом право собственности на заменяемые светильники сохраняется за Исполнителем в течении срока действия контракта. По истечении срока действия контракта права собственности, прибыль от всех усовершенствований и оборудования, созданных или установленных на объектах Заказчика переходит в собственность заказчика.

Контрактом предусмотрен гарантийный срок на работы и поставленное оборудование – 6 лет.

Как следует из приведенных условий контракта, его предметом является не поставка товара и его замена, а совершение действий направленных на повышение энергетической эффективности, при этом в отличие от договора поставки цель исполнителя по такому контракту максимальное повышение уровня энергетической эффективности, поскольку от данного показателя зависит итоговый размер получаемой от исполнения контракта прибыли.

Соответственно, контрактом не предусмотрено определение стоимости поставляемого оборудования – ламп освещения, а потому, по верному замечанию заявителя, невозможно фактически применить положения Приказа № 126н.

Применение (возможность применения) Приказа № 126н при определении цены энергосервисного контракта в настоящее время законодательно не предусмотрена. Более того, Законом № 261-ФЗ предусмотрена возможность определения цены исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов.

Заявителем цена контракта определена именно исходя из показателей энергоэффективности - процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии, что полностью соответствует положениям Закона № 261-ФЗ.

Кроме того, суд принимает во внимание, что согласно описанию объекта закупки заявителем код ОКПД2 определен как «Услуги по инженерно-техническому проектированию систем энергоснабжения» - 71.12.13.000.

Принимая во внимание в совокупности изложенные обстоятельства, а именно:

- возможность заключения заказчиком с целью выполнения мероприятий по улучшению энергоэффективности как договора на поставку оборудования, так и энергосервисного контракта, т.е. наличие законодательно предусмотренного права выбора;

- возможность определения цены контракта исходя из показателей энергоэффективности, в данном случае - процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии;

- отсутствие законодательного закрепления необходимости отражения в энергосервисном контракте стоимости оборудования, поставляемого в рамках энергосервисного контракта,

- наличие предусмотренного заявителем в проекте контракта условия о переходе права собственности на замененный товар (лампы) только после истечении срока действия договора,

суд пришел к заключению об отсутствии оснований для применения в рассматриваемой ситуации требований Приказа № 126н и установлении в конкурсной документации условий о допуске для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства.

Учитывая изложенные обстоятельства, заявление администрации подлежит удовлетворению, а решение антимонопольного органа подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

Заявитель от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем, таковая взысканию с антимонопольного органа не подлежит.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры,

Р Е Ш И Л:

заявление удовлетворить.

Пункт 1 в части вывода о признании жалобы обоснованной в части довода № 3 и пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 01.09.2021 № 086/06/33-1355/2021 признать недействительным.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Судья А.Н. Дроздов