Гражданский кодекс часть 1

к Компании «ЭКО ТЕЛЕКОМ ЛИМИТЕД» (ECOTELECOMLIMITED), Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (AltimoHoldings & InvestmentsLtd), Компании «АВЕНЮ ЛИМИТЕД» (AVENUELIMITED), Компании «ДЖЭНАУ ПРОПЕРТИЗ ЛИМИТЕД» (JANOWPROPERTIESLIMITED), Компании «СЭНТЭЛ ЛИМИТЕД» (SANTELLIMITED), Компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOREASTINVESTAS), ОАО «ЦТ-Мобайл»,

третьи лица: ОАО «Вымпел-Коммуникации», Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен (ArveJohansen), Фритьеф Рюстен (FridtjofRusten), Хенрик Торгерсен (HenrikTorgersen),

о взыскании 3 797 818 500 долларов США,

при участии

от истца: Черный Д.С., удост. № 8142, доверенность от 31.03.2008, Муранов А.И., удост. № 3128 от 13.03.2008, по доверенности от 31.03.2008.

от ответчиков:

Компания «ЭКО ТЕЛЕКОМ ЛИМИТЕД» - Яременко М.А., доверенность от 29.04.2008, паспорт 4607 № 656140, Степанов Д.И., удост. № 4575 от 27.03.2003, доверенность от 29.04.2008,

Компания «Алтимо Холдингс энд Инвестменте Лтд.» - Егоров В.В., паспорт 4506 № 326008, доверенность от 25.03.2008,

Компания «АВЕНЮ ЛИМИТЕД», Компания «ДЖЭНАУ ПРОПЕРТИЗ ЛИМИТЕД», Компания «СЭНТЭЛ ЛИМИТЕД»- Минакова С.В., паспорт 4602 №437991, доверенность от 06.05.2008,

Компания «Теленор Ист Инвест АС» - Зайченко И.В., удост. № 8900, доверенность от 04.07.2008, Емельянов М .М. паспорт 4606 № 589401, доверенность от 04.07.2008, Чернышов Г.П. удост. № 3656, доверенность от 04.07.2008,

ОАО «ЦТ-Мобайл» - Дурашкин Д.В., удост. № 3921, доверенность от 08.02.2008,

от третьих лиц:

ОАО «Вымпел-Коммуникации»- не явились, от Фридмана Михаила - Баталова Н.А., по доверенности от 29.04.2008, удост. № 263 от 31.01.2003, от Резниковича Алексея - Баталова Н.А., по доверенности от 14.05.2008, удост. № 263 от 31.01.2003, от Арве Йохансен - Ляпин А.А., паспорт 0503 № 327220, доверенность от 07.05.2008, Фритьеф Рюстен - Касьян К.К., паспорт 4503 №846597, доверенность от 07.05.2008, Хенрик Торгерсен - не явились,

установил:

Компания «Фэримекс Продактс, Инк.» (далее – истец, Фэримекс) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Компании «ЭКО ТЕЛЕКОМ ЛИМИТЕД», Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», Компании «АВЕНЮ ЛИМИТЕД», Компании «ДЖЭНАУ ПРОПЕРТИЗ ЛИМИТЕД», Компании «СЭНТЭЛ ЛИМИТЕД», Компании «Теленор Ист Инвест АС», Открытому акционерному обществу «ЦТ-Мобайл» о взыскании солидарно с ответчиков в пользу Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом») 3.797.818.500 долларов США.

До судебного разбирательства истец заявил об увеличении суммы иска до 5.746.614.787,79 долларов США. Определением суда в удовлетворении данного ходатайства отказано.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ОАО «ВымпелКом», Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

Определением от 18.07.2008 судебное заседание назначено на 12.08.2008. После определения судом арбитражных заседателей из числа предложенных кандидатур, в судебном заседании объявлен перерыв до 14.08.2008.

Представители истца, ответчиков, третьих лиц явились в судебное заседание, за исключением ОАО «ВымпелКом», Хенрика Торгерсена.

В обоснование исковых требований истец ссылается на причинение ОАО «ВымпелКом» убытков неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившихся в воспрепятствовании ОАО «ВымпелКом» приобрести акции ЗАО «Украинские радиосистемы» и ЗАО «Киевстар GSM». При этом истец ссылается на статьи 10, 15, 47, 48, 66 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 6, 31, 53, 71 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Ответчики иск не признали по основаниям, изложенным в отзывах.

Компания «ЭКО ТЕЛЕКОМ ЛИМИТЕД» в представленном отзыве на иск указала на то обстоятельство, что не является акционером ЗАО «Киевстар GSM» и, следовательно, своими действиями не могла препятствовать совершению сделки по приобретению акций ЗАО «Киевстар GSM»; не блокировала через своих представителей в совете директоров ОАО «ВымпелКом» совершение сделки по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы». Кроме того, Компания «ЭКО ТЕЛЕКОМ ЛИМИТЕД» ссылается на отсутствие солидарности в действиях ответчиков.

Компания «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» в своем отзыве указала, что истец не доказал права на иск, Компания не является акционером ОАО «ВымпелКом», не контролирует Компанию «АВЕНЮ ЛИМИТЕД», Компанию «ДЖЭНАУ ПРОПЕРТИЗ ЛИМИТЕД», Компанию «СЭНТЭЛ ЛИМИТЕД» и ОАО «ЦТ-Мобайл», не обладает правами на управление ОАО «ВымпелКом». В судебном заседании представитель Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» отказался от довода об отсутствии у истца права на иск.

Компания «АВЕНЮ ЛИМИТЕД», Компания «ДЖЭНАУ ПРОПЕРТИЗ ЛИМИТЕД» и Компания «СЭНТЭЛ ЛИМИТЕД» представили единый отзыв на исковое заявление, в котором указали, что не могут нести ответственность за злоупотребление правами акционера ОАО «ВымпелКом», так как таковыми не являются, участия в блокировании выхода ОАО «ВымпелКом» на рынок украинской сотовой связи не принимали, не могут нести ответственности за действия третьих лиц в отношении ОАО «ВымпелКом».

Компания «Теленор Ист Инвест АС» отзыв на исковое заявление не представила, однако в судебном заседании заявила возражения против иска.

ОАО «ЦТ-Мобайл» в отзыве на исковое заявление указало на то, что никогда не являлось акционером ОАО «ВымпелКом», не номинировало членов совета директоров ОАО «ВымпелКом», не участвовало в процедурах согласования сделок ОАО «ВымпелКом».

Третьи лица Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен и Фритьеф Рюстен представили письменные пояснения, выразив несогласие с иском.

Третьи лица ОАО «ВымпелКом» и Хенрик Торгерсен в суд не явились, письменных пояснений относительно предмета спора не представили.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд находит исковые требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является владельцем 25.000 американских депозитарных расписок, выпущенных на акции ОАО «ВымпелКом», что подтверждается справкой о состоянии счета депо от 01.04.2008 (том 1, л.д. 148), выпиской об операциях по денежному счету по состоянию на 22.04.2008 (том 19, л.д. 7-10), письмом компании «Бэнк оф Нью-Йорк Меллон» от 06.05.2008 (том 19, л.д. 1-6), протоколом осмотра нотариусом официального сайта ОАО «ВымпелКом» от 14.07.2008 (том 18, л.д. 141-145), выпиской об операциях по денежному счету по состоянию на 30.04.2008, справкой о состоянии счета депо депозитария от 30.07.2008, письмом AlfaCapitalHolding (Cyprus) Ltd. от 22.04.2008, протоколом осмотра нотариусом официального сайта компании «Бэнк оф Нью-Йорк Меллон» от 31.07.2008, представленными истцом в ходе последнего судебного заседания.

В силу пункта 3.1 Устава ОАО «ВымпелКом» (том 2, л.д. 1-23) владельцы Депозитарных расписок (включая Американские депозитарные расписки), представляющих обыкновенные именные акции или привилегированные акции, обладают такими же правами и обязанностями, что и Акционеры, являющиеся владельцами обыкновенных именных акций или привилегированных акций (в зависимости от обстоятельств) (лично или через номинального держателя), и признаются Акционерами для всех целей в соответствии с данным Уставом, включая, но не ограничиваясь, статьей 10.3 Устава.

Кроме того, согласно письму Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации от 29.08.2005 № 05-ВГ-03/13719, условия возникновения и обращения американских депозитарных расписок – ADR, имеющих присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN и удостоверяющих права на акции российских эмитентов, соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Следовательно, указанные депозитарные расписки в соответствии с законодательством Российской Федерации являются эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов, удостоверяющими имущественные и неимущественные права истца на акции ОАО «ВымпелКом».

В период с ноября 2004 года по ноябрь 2005 года совет директоров ОАО «ВымпелКом», на которых обсуждался вопрос о приобретении обществом акций ЗАО «Украинские радиосистемы» и ЗАО «Киевстар GSM» с целью выхода общества на рынок услуг сотовой связи Украины. Считая, что в результате неправомерных действий и бездействия ответчиков ОАО «ВымпелКом» несвоевременно приобрело акции ЗАО «Украинские радиосистемы», в связи с чем понесло убытки в виде упущенной выгоды, истец обратился с настоящим иском в суд.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что истец обладает правом на предъявление рассматриваемого иска.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения убытков, под которыми понимается также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

По смыслу пункта 3 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» в предмет доказывания по иску о взыскании убытков входят следующие обстоятельства: противоправное использование имеющегося у основного общества права или возможности влиять на действия дочернего общества (то есть само противоправное деяние), убытки, причиненные таким деянием (их размер), причинно-следственная связь между противоправным деянием и убытками и вина основного общества, выражающаяся в предвидении наступивших убытков.

Согласно статье 66 Федерального закона «Об акционерных обществах» члены Совета директоров акционерного общества выдвигаются и избираются акционерами общества на общем собрании акционеров. Это дает возможность акционерам общества влиять на принятие решений Совета директоров путем дачи указаний делегированным ими членам Совета директоров.

Такое влияние еще более усиливается в связи с тем, что согласно Уставу ОАО «ВымпелКом» (пункт 10.6. Устава - том 2, л.д. 18) количество голосов, необходимых для принятия наиболее важных решений Общества (среди которых приобретение или продажа долей участия в других обществах, пункт 10.5.11. Устава) составляет не менее чем 80 процентов от общего числа голосов членов Совета директоров Общества.

Совет директоров Общества состоит из 9 членов (пункт 10.2. Устава - том 2, л.д. 15), следовательно, два члена Совета директоров Общества имеют возможность воспрепятствовать принятию любого решения («заблокировать» принятие решения), для которого необходимо большинство в 80 процентов голосов членов Совета директоров.

Таким образом, если хотя бы два члена Совета директоров представляют интересы одного акционера, то такой акционер имеет возможность определять («блокировать») решения, принимаемые Советом директоров, а значит и решения Общества в целом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», общество признается дочерним, если другое (основное) общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Указанная правовая модель сформулирована законодателем буквально применительно к отношениям основного и дочернего обществ. Вместе с тем, заложенный смысл гражданско-правового регулирования, связанный с возможностью возникновения ситуации, при которой оказывается влияние третьих лиц на принятие решения органами управления общества, позволяет распространить ее действие на отношения между обществом и акционерами, делегировавшими своих представителей в Совет директоров. Таким образом, необходимость справедливого и добросовестного регулирования акционерных отношений, позволяет суду применить аналогию закона (статья 6 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Относительно фактических обстоятельств рассматриваемого спора следует отметить нижеследующее.

С июня 2004 года по июнь 2005 года членами Совета директоров ОАО «ВымпелКом» от акционера - Компании «Теленор Ист Инвест АС» были Арве Йохансен, Йо Лундер, Хенрик Торгерсен. Независимым кандидатом от Компании «Теленор Ист Инвест АС» являлся Терье Тун.

С лета 2005 года по лето 2006 года от акционера - Компании «Теленор Ист Инвест АС» были избраны в Совет директоров ОАО «ВымпелКом» Арве Йохансен, Хенрик Торгерсен, Фритьеф Рюстен. Господин Йо Лундер являлся независимым кандидатом от Компании «Теленор Ист Инвест АС».

Исходя из указанных положений Устава, а также пункта 2 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», применяемого судом по аналогии закона (статья 6 Гражданского кодекса Российской Федерации), учитывая, что Компания «Теленор Ист Инвест АС» имеет возможность через своих представителей в Совете директоров ОАО «ВымпелКом» (то есть иным образом) определять принимаемые ОАО «ВымпелКом» решения, суд признает обоснованным довод истца о том, что Компания «Теленор Ист Инвест АС» является одним из основных обществ по отношению к ОАО «ВымпелКом», а ОАО «ВымпелКом», соответственно, дочерним по отношению к Компании «Теленор Ист Инвест АС». Учитывая применяемую аналогию закона, указанное утверждение ограничивается рамками принятия ОАО «ВымпелКом» решений, относящихся к компетенции Совета директоров.

Суд также принимает довод истца о том, что действия Компании «Теленор Ист Инвест АС», осуществляемые через своих представителей в Совете директоров ОАО «ВымпелКом», по недопущению принятия («блокированию») Советом директоров решений, касающихся одобрения сделок по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы», а также их бездействие, выражающееся в затягивании процесса принятия решений, необходимых для выхода на рынок сотовой связи Украины следует рассматривать как использование имеющихся у Компании «Теленор Ист Инвест АС» прав и возможностей в целях недопущения совершения ОАО «ВымпелКом» действий, в результате чего указанному обществу были причинены убытки.

Данная оценка действия и бездействия Компании «Теленор Ист Инвест АС» подтверждается, в частности, следующими обстоятельствами, о которых свидетельствуют материалы дела и объяснения лиц, участвующих в деле.

Вопрос о возможном выходе ОАО «ВымпелКом» на рынок телекоммуникаций Украины начал обсуждаться с осени 2004 года, когда члены Совета директоров ОАО «ВымпелКом» выразили принципиальное согласие на рассмотрение этого вопроса на одном из предстоящих заседаний Совета директоров, что зафиксировано в протоколе заседания Совета директоров от 06.10.2004 № 9 (том 2, л.д. 26).

Сделка по приобретению 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы» была подготовлена к заключению в ноябре 2004 года, что отражено в протоколе заседания Совета директоров от 04.11.2004 № 11 (том 2, л.д. 49).

Как следует из протокола заседания Совета директоров от 04.11.2004 № 11 (том 2, л.д. 49), представители Компании «Теленор Ист Инвест АС» в Совете директоров отрицательно отзывались о перспективах данной сделки, при этом Хенрик Торгерсен высказывался по поводу преждевременности «распространения деятельности Общества на территорию Украины» в целом, но не о рискованности конкретной предлагаемой сделки по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы». Данное обстоятельство свидетельствует о том, что представители Компании «Теленор Ист Инвест АС» препятствовали сделкам ОАО «ВымпелКом» безосновательно, исключительно в целях недопущения на рынок сотовой связи Украины ОАО «ВымпелКом» как потенциального конкурента ЗАО «Киевстар GSM», контролируемого Компанией «Теленор Ист Инвест АС» и Компанией «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.».

Вопрос о наличии конфликта интересов Компании «Теленор Ист Инвест АС» и Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», с одной стороны, и ОАО «ВымпелКом», с другой стороны, при заключении данной сделки открыто обсуждался в рамках заседания Совета директоров. При этом Йо Лундер (представитель Компании «Теленор Ист Инвест АС» в Совете директоров ОАО «ВымпелКом») согласился с высказанными Михаилом Фридманом опасениями, относительно указанного конфликта интересов, что зафиксировано в протоколе заседания Совета директоров от 04.11.2004 № 11 (том 2, л.д. 50).

В ходе следующего заседания Совета директоров Йо Лундер и генеральный директор ОАО «ВымпелКом» Александр Изосимов отметили, что ввиду различных причин, обсуждавшихся на заседании, решение по вопросу о возможном приобретении украинского оператора связи не будет приниматься на данном заседании Совета директоров. Данное обстоятельство нашло свое отражение в протоколе заседания Совета директоров от 15.12.2004 № 12 (том 2, л.д. 77). Причиной этому являлось отсутствие согласованной позиции среди членов Совета директоров, обусловленное противодействием со стороны представителей Компании «Теленор Ист Инвест АС».

Впоследствии рассмотрение вопроса о приобретении ЗАО «Украинские радиосистемы» проходило на заседании Совета директоров 22.04.2005, что следует из протокола заседания Совета директоров от 22.04.2005 № 2 (том 2, л.д. 137). Так, в частности, Александр Изосимов сообщил членам Совета директоров, что цена приобретения акций ЗАО «Украинские радиосистемы» значительно увеличилась с момента начала переговоров.

Согласно протоколу заседания Совета директоров от 22.04.2005 № 2 (том 2, л.д. 141) Хенрик Торгерсен, Терье Тун и Арве Йохансен голосовали против решения о приобретении ОАО «ВымпелКом» 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы». Йо Лундер от голосования воздержался. Указанными действиями представителей Компании «Теленор Ист Инвест АС» в Советом директоров принятие Советом директоров соответствующего решения было «заблокировано».

На заседании Совета директоров 14.06.2005 членам Совета директоров был представлен альтернативный проект выхода на рынок Украины, а именно посредством приобретения миноритарного пакета акций ЗАО «Украинские радиосистемы» при условии приобретения мажоритарного пакета акций фондами прямых инвестиций. Такой проект предположительно должен был существенно уменьшить риски ОАО «ВымпелКом», и соответственно, данный проект отражал пожелания членов Совета директоров об альтернативах приобретения ЗАО «Украинские радиосистемы», высказанные на предыдущих заседаниях. Данный факт следует из протокола заседания Совета директоров от 14.06.2005 № 5 (том 2, л.д. 143-144).

Несмотря на это, решение вопроса вновь было «заблокировано» представителями Компании «Теленор Ист Инвест АС» Хенрика Торгерсена и Арве Йохансена, проголосовавшими «против» принятия решения.

Позже вопрос о приобретении ЗАО «Украинские радиосистемы» выносился на обсуждение Совета директоров 15.08.2005, после первого несостоявшегося Внеочередного общего собрания акционеров ввиду отсутствия кворума. Членам Совета директоров было предложено проголосовать по двум следующим вопросам: поддержка распространения ОАО «ВымпелКом» на Украине и поручение руководству принимать все необходимые меры к получению заключений о справедливости оценки у одного или двух международных банков. Решение не было принято, поскольку было блокировано Арве Йоханесом. При этом Фритьеф Рюстен и Хенрик Торгесен воздержались от голосования, что зафиксировано в протоколе заседания Совета директоров от 15.08.2005 № 7 (том 3, л.д. 4-5).

После принятия Внеочередным общим собранием акционеров 14.09.2005 (т.5, л.д. 70) решения об одобрении сделки по приобретению 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы» как сделки с заинтересованностью, 16 сентября 2005 года члены Совета директоров обсуждали на своем заседании вопросы Внеочередного общего собрания акционеров. Членам Совета директоров не предлагалось голосовать «за» сделку с ЗАО «Украинские радиосистемы» (так как решение уже было принято общим собранием акционеров), а предлагалось выразить поддержку генеральному директору Общества и подтвердить повторно, что он должен выполнять решения общего собрания. И снова все члены Совета директоров от Компании «Теленор Ист Инвест АС» - Арве Йохансен, Хенрик Торгерсен и Фритьеф Рюстен проголосовали против такого решения, в связи с чем оно так и не было принято, что отражено в протоколе заседания Совета директоров от 16.09.2005 № 8 (том 3, л.д. 5).

Тем не менее, 11.11.2005 генеральным директором ОАО «ВымпелКом» была заключена сделка по приобретению 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы».

Однако и после заключения указанной сделки на протяжении почти двух лет, начиная с конца января 2006 года Компания «Теленор Ист Инвест АС» активно противодействовала ее исполнению, оспаривая в судебном порядке действительность как самой сделки, так и решения общего собрания акционеров о ее одобрении, а также решения единоличного исполнительного органа Общества.

В частности, в интервью, данном 24 мая 2005 года украинскому печатному изданию «ИнвестГазета», представитель Компании «Теленор Ист Инвест АС» на Украине - Сигмунд Экхоуген, сделал следующее заявление по поводу рассматриваемой сделки: «Мы считаем, что это неудачное бизнес-решение. В первую очередь, интересы «Альфы» и Telenor представлены в «Киевстаре», поэтому становиться собственником еще одного украинского оператора, с нашей точки зрения, неправильно» (том 5, л.д. 41).

В протоколе заседания Совета директоров от 16.09.2005 № 8 (том 3, л.д. 45) зафиксирован факт угроз предъявления исков от Компании «Теленор Ист Инвест АС» лично к генеральному директору ОАО «ВымпелКом» Александру Изосимову, в случае заключения сделки по приобретению ЗАО «Украинские радиосистемы».

Данным обстоятельствами дополнительно подтверждается довод истца о том, что Компания «Теленор Ист Инвест АС» целенаправленно совершала действия по препятствованию совершению и исполнению сделки по приобретению ОАО «ВымпелКом» акций ЗАО «Украинские радиосистемы».

Результаты голосования на заседаниях Совета директоров ОАО «ВымпелКом» по вопросу одобрения сделок по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы» подтверждают тот факт, что члены Совета директоров ОАО «ВымпелКом», номинированные Компанией «Теленор Ист Инвест АС», на протяжении всего рассматриваемого периода согласовывали свои позиции при голосовании на Совете директоров ОАО «ВымпелКом» с позицией Компании «Теленор Ист Инвест АС», а именно, действовали по указанию должностных лиц Компании «Теленор Ист Инвест АС» или же сами занимали высшие должности в органах управления Компании «Теленор Ист Инвест АС». Так, Арве Йохансен с 1999 года является старшим исполнительным вице-президентом Компании «Теленор Ист Инвест АС», Фритьеф Рюстен с января 2003 года является старшим вице-президентом Компании «Теленор Ист Инвест АС».

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд считает обоснованным довод истца о противоправности действий Компании «Теленор Ист Инвест АС», которая заключалась в том, что данный ответчик действовал через своих представителей в Совете директоров ОАО «ВымпелКом» не в интересах ОАО «ВымпелКом», а в собственных коммерческих интересах. При этом Компания «Теленор Ист Инвест АС» осознавала и допускала возникновение убытков у зависимого от ее решений общества - ОАО «ВымпелКом».

Рассмотрев изложенные факты в их совокупности и взаимосвязи, суд считает, что причинами недобросовестного и неправомерного поведения со стороны Компании «Теленор Ист Инвест АС» является существовавший конфликт интересов Компании «Теленор Ист Инвест АС» и ОАО «ВымпелКом», поскольку Компания «Теленор Ист Инвест АС» является крупным акционером ЗАО «Киевстар GSM» - одного из ведущих операторов связи в Украине, и соответственно - потенциального конкурента ОАО «ВымпелКом».

Исходя из изложенного следует, что бездействие членов Совета директоров от Компании «Теленор Ист Инвест АС» было обусловлено недобросовестным поведением крупного акционера ОАО «ВымпелКом» - Компанией «Теленор Ист Инвест АС», которая руководствовалась, прежде всего, своими интересами как крупнейшего акционера в другой компании - потенциального конкурента ОАО «ВымпелКом» и исходила из собственной выгоды, а не из интересов ОАО «ВымпелКом», в управлении которой принимал решающее влияние.

Из материалов дела, в частности из протокола заседания Совета директоров № 11 от 04.11.2007 (т. 2, л.д. 49) следует, что сделка по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы», позволяющая Обществу выйти на рынок мобильной связи Украины, в полном объеме была подготовлена уже к ноябрю 2004 года. Какие-либо иные препятствия для совершения указанной сделки, кроме ее неодобрения Советом директоров ОАО «ВымпелКом», отсутствовали.

Неодобрение указанной сделки необходимым количеством членов Совет директоров сделало невозможным ее заключение. Заключение указанной сделки без соответствующего решения Совета директоров Общества, принятого большинством в 80 процентов голосов членов Совета директоров, противоречило бы Уставу Общества (п. 10.5.11., п. 10.6. Устава), что повлекло бы в дальнейшем недействительность такой сделки.

В результате недобросовестных действий со стороны Теленора, действующего через своих представителей в Совете директоров Общества, решение Совета директоров о выходе ОАО «ВымпелКом» на рынок связи Украины посредством приобретения акций ЗАО «Украинские радиосистемы» на протяжении года блокировалось.

В результате виновных действий, а в некоторых случаях бездействия со стороны представителей интересов Теленора в Совете директоров Общества заключение сделок, обеспечивающих выход ОАО «ВымпелКом» на рынок мобильной связи Украины, было сорвано.

Другой возможности выйти на указанный рынок, кроме как путем заключения сделок по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы», у Общества на тот момент не имелось.

Вследствие блокирования принятия указанных решений членами Совета директоров от Теленора выход ОАО «ВымпелКом» на украинский рынок состоялся с опозданием на один год.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, суд установил следующую причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) Теленора и убытками, понесенными ОАО «ВымпелКом» в результате таких действий (бездействия):

1) неправомерные действия Теленора, действующего через своих представителей в Совете директоров Общества;

2) блокирование представителями интересов Теленора в Совете директоров принятием Советом директоров Общества решений об одобрении сделок по приобретению акций в ЗАО «Украинские радиосистемы»;

3) незаключение сделок по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы» в ноябре 2004 года;

4) невыход ОАО «ВымпелКом» на рынок мобильной связи Украины в ноябре
2004 года;

5) убытки ОАО «ВымпелКом», связанные с поздним (ноябрь 2005 года) выходом на рынок мобильной связи Украины.

Суд также считает доказанным факт наличия соответствующей причинно-следственной связи между деяниями Теленора и наступившими неблагоприятными для ОАО «ВымпелКом» последствиями.

В пункте 3 статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» указано, что убытки считаются причиненными по вине основного общества только в том случае, если основное общество заведомо знало, что вследствие своих неправомерных действий дочернее общество понесет убытки.

Таким образом, на основное общество возлагается ответственность лишь в том случае, когда оно могло предвидеть наступления негативных последствий для дочернего общества в виде убытков. То есть предвидимость для Теленора убытков, понесенных ОАО «ВымпелКом» в результате действий Теленора, означает вину Теленора.

Суд пришел к выводу, что поскольку Теленор является мажоритарным акционером ЗАО «Киевстар GSM» - одного из крупнейших сотовых операторов в Украине,- он был хорошо осведомлен о ситуации на украинском рынке мобильной связи, а также о финансовых выгодах, которые повлечет выход ОАО «ВымпелКом» на украинский рынок. В связи с этим Теленор так активно препятствовал совершению сделки.

Кроме того, на заседании Совета директоров от 22.04.2005, результаты которого отражены в протоколе № 2 от 22.04.2005 (т.2, л.д. 141), когда впервые ставился на голосование вопрос об одобрении сделки по приобретению 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы», Александр Изосимов обращал внимание членов Совета директоров на то, что «цена значительно увеличилась с момента начала переговоров». На том же заседании г-н Рябоконь отметил, что «время работает против ВымпелКома». Михаил Фридман также подчеркнул, что «время работает против ВымпелКома, и что Общество уже упустило возможность приобретения ВеллКОМа (ЗАО «Украинские радиосистемы») за более низкую цену». Из изложенного видно, что уже в апреле 2005 года члены Совета директоров были поставлены в известность о том, что ОАО «ВымпелКом» начинает нести убытки, связанные с затягиванием процесса одобрения сделки по приобретению ЗАО «Украинские радиосистемы» по причине несогласованности в действиях членов Совета директоров Общества.

Более того, выгодность сделки, позволяющей выйти на новый перспективный рынок, каким являлся рынок мобильной связи Украины, была подтверждена экспертными заключениями, представленными руководством ОАО «ВымпелКом» членам Совета директоров до голосования по данному вопросу. В связи с чем, вывод о том, что действия по блокированию принятия решений Совета директоров повлекут для ОАО «ВымпелКом» значительные убытки, члены Совета директоров могли сделать исходя из общежитейского опыта среднего разумного человека. Суд также учитывает, что член Совета директоров является не «средним разумным человеком», а профессиональным менеджером, в связи с чем в силу своей профессиональной компетентности он должен был предвидеть убытки, связанные с невыходом на новый перспективный рынок.

Таким образом, Теленор, действуя через своих представителей в Совете директоров, умышленно обеспечил блокирование решений Совета директоров ОАО «ВымпелКом» об одобрении сделки по приобретению акций ЗАО «Украинские радиосистемы» с целью не допустить ОАО «ВымпелКом» на украинский рынок сотовой связи, заведомо зная, что такие действия повлекут убытки для ОАО «ВымпелКом».

Вместе с тем в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательств того, что иными ответчиками ОАО «ВымпелКом» причинены убытки. В частности, довод о незаконном бездействии данных ответчиков, выразившемся в непонуждении Теленора совершить действия, направленные на совершение сделок по приобретению акций украинских операторов сотовой связи, носит предположительный характер, не подтвержден письменными доказательствами. Также не доказано наличие причинно-следственной связи между какими-либо деяниями указанных ответчиков и наступившими вредными последствиями. Суд также не усматривает вины ответчиков, за исключением Теленора, в причинении ОАО «ВымпелКом» убытков.

Таким образом, в удовлетворении иска в части взыскания убытков с Компании «ЭКО ТЕЛЕКОМ ЛИМИТЕД», Компании «Алтимо Холдингс энд Инвестменте Лтд.», Компании «АВЕНЮ ЛИМИТЕД», Компании «ДЖЭНАУ ПРОПЕРТИЗ ЛИМИТЕД», Компании «СЭНТЭЛ ЛИМИТЕД», ОАО «ЦТ-Мобайл» следует отказать.

В целях определения размера причиненных убытков суд определением от 23.06.2008 назначил проведение судебной экспертизы для выяснения следующих вопросов:

1) На какую величину увеличилась бы рыночная стоимость акций ОАО «ВымпелКом» (величина упущенной /дополнительной/ рыночной стоимости ОАО «ВымпелКом») на момент подачи иска (14.04.2008) в случае его выхода на украинский рынок сотовой связи 01.11.2004.

2) Какую величину составляют убытки (недополученные доходы от упущенных абонентов в деятельности ОАО «ВымпелКом» на украинском рынке сотовой связи, осуществляемой через ЗАО «Украинские радиосистемы», за период с 01.11.2004 по 14.04.2008.

3) Какую величину составляют убытки, причиненные компании ОАО «ВымпелКом» в результате просрочки приобретения украинской компании ЗАО «Украинские радиосистемы» на момент подачи иска (14.04.2008).

Согласно экспертному заключению № ЭЭ-807149 (т. 20, т.21 л.д. 1-15), изготовленному ООО «Центр Независимой Экспертизы Собственности» во исполнение указанного определения, в общей сложности убытки ОАО «ВымпелКом» за указанный период составили 2 830 881 959 долларов США.

Суд, исследовав данное заключение, пришел к выводу о его законности и обоснованности.

Вместе с тем, суд считает, что период начисления убытков неправомерно исчисляется истцом с 01.11.2008. Как следует из протокола заседания Совета директоров № 11 от 04.11.2004 (т.2 л.д. 49), именно в этот день у совета директоров была реальная возможность принять решение о совершении сделки по приобретению ОАО «ВымпелКом» ЗАО «Украинские радиосистемы» и заключить соответствующий договор. Следовательно, начало периода исчисления упущенной выгоды следует исчислять с 04.11.2004.

Исходя из этого, суд считает необходимым, исключив из расчета три дня (с 01.11.2004 по 03.11.2004), взыскать с Компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу ОАО «Вымпел-Коммуникации» убытки в сумме 2.824.125.677 долларов США.

В остальной части иска следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 168-175 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Взыскать с Компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» убытки в сумме 2.824.125.677 долларов США.

Взыскать с Компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу Компании «Фэримекс Продактс,Инк.» судебные расходы в размере 386.681 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 74.631,77 рублей.

В остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца после принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 257 и частью 1 статьи 275 АПК РФ, апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через суд, принявший решение.

Председательствующий Е.А. Каранкевич

Арбитражные заседатели Э.М. Алибаев

Я.Н. Лазукова