Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе
судьи Зубакиной О.В., при ведении протокола заседания секретарем Чернышовой И.В.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТВ-Эстэйт» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения от 29.12.2012 № 08-01-22/27 дсп, к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения от 21.03.2013
№ 07/088,

при участии представителей сторон:

от ООО «ТВ-Эстэйт» - не явились,

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Першина З.Н., доверенность от 07.11.2013; Крылатова Е.Г., доверенность от 17.09.2012;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – Першина З.Н., доверенность от 02.02.2014; Сервета С.Н., доверенность от 08.10.2013; Крылатова Е.Г., доверенность от 13.09.2012,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ТВ-Эстэйт» (далее – заявитель, общество, ООО «ТВ-Эстэйт», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - инспекция, ИФНС № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре) об оспаривании решения от 29.12.2012 № 08-01-22/27 дсп, к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, УФНС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения от 21.03.2013 № 07/088 в части доначисления налога на прибыль организаций на общую сумму 2 317 765 руб. за 2009-2011 гг., уменьшения убытка за 2011 г. на 2 457 305 руб., доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) на общую сумму 2 099 971 руб. за 2009-2011 гг., доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) на сумму 61 804 руб. (том 17 л.д. 116).

Инспекция и управление с требованиями не согласны по изложенным в отзывах, дополнениях к ним мотивам. Признали часть требований в связи с арифметической ошибкой.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

Инспекция по результатам выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика вынесла решение от 29.12.2012 № 08-01-22/27дсп (том 1 л.д. 1-67) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной, в том числе пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Налоговый кодекс, Кодекс), статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Кодекса. Общая сумма штрафа составила - 1 031 834 руб. Налогоплательщику доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом: ЕНВД за 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1-4 кварталы 2011 года; НДС, уплачиваемый налоговым агентом за 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1-4 кварталы 2011 года; НДС за 2-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1, 3, 4 кварталы 2011 года, налог на прибыль организаций за 2009-2011 годы, транспортный налог за 2009 год, налог на имущество организаций. Общая сумма доначисленных налогов составила – 5 225 361 руб., общая сумма пени – 1 031 834 руб.

Решением вышестоящего налогового органа по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение инспекции изменено и изложено в новой редакции, в результате которой скорректирована сумму налоговых обязательств. Общая сумма доначисленных налогов составила – 5 213 695 руб., пени - 1 134 392 руб. . Общая сумма штрафа составила - 1 029 502 руб. (том 2 л.д. 88-102.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону в оспариваемой части, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

Налогоплательщиком в период 2008-2010 в составе расходов, связанных с реализацией, отражены расходы по субаренде помещения у ООО «Сателлит», находящегося по адресу: г. Москва, Хлебный пер., д. 2/3, стр. 2 (стр. 7-9 уточнений требований, стр. 36-38 решения инспекции). Данные расходы исключены инспекцией из состава расходов затрат по причине их экономической необоснованности.

На основании договоров субаренды от 03.03.2008, от 31.12.2008 (том 2 л.д. 129, 144) ООО «Сателлит» (арендодатель) предоставляет ООО «ТВ-Эстейт» помещение, находящееся по адресу: г. Москва, Хлебный пер., д. 2/3, стр. 2. Арендная плата установлена в размере 260 000 руб. (НДС не облагается). В соответствии с данными договорами налогоплательщик перечислил по банковской выписке арендные платежи в размере 8 320 000 руб., однако на расходы отнесено 2 830 000 руб.

Заявителем 31.12.2008 заключен договор субаренды нежилого помещения с ООО «Сателлит». Предмет договора часть нежилого помещения площадью 117,2 кв. м., расположенного по адресу: г. Москва, Хлебный переулок, д. 2/3, строение 2. Цель – использование под офисное помещение. Арендная плата установлена в размере – 260 000 руб. в месяц. Договор расторгнут 31.08.2011.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки сделан вывод об экономической необоснованности расходов налогоплательщика, связанных с арендой указанного помещения в городе Москве, в связи с чем суммы арендной платы были исключены из состава расходов как не отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 Налогового кодекса (за 2009 год – 3 120 000 руб., за 2010 год – 3 120 000, за 2011 год – 2 080 000 руб.).

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 № ВАС-13640/09 содержащаяся в абз. 3 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса норма о принятии расходов для цели налогообложения при условии их экономической оправданности, требуя установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение дохода, не допускает возможности ее произвольного применения и признания расходов как необоснованных при отсутствии к тому соответствующих доказательств, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Налогоплательщик в обосновании экономической обоснованности понесенных затрат указывает на то, что договор аренды с ООО «Сателлит» был заключен во исполнение соглашения с ООО «Аккорд менеджмент групп» для оказания услуг по продвижению услуг, оказываемых налогоплательщиком (гостиничный бизнес). Последний получал фактический доход от привлечения клиентов, проживающих и работающих в Московском регионе.

Вместе с тем, в рамках соглашения об управлении от 05.10.2006
№ 0520-06/2 Заявитель (ООО «ТВ-Эстэйт») передавал управляющей компании (ООО «Аккорд менеджмент групп») право на управление объектом (гостиничный комплекс «Тарей»), представляя управляющей компании право действовать по собственному усмотрению в интересах заявителя. Управляющая компания за управление объектом получала вознаграждение от заявителя, иных условий, в частности, предоставление последним управляющей компании офисного помещения указанное соглашение не предусматривает.

Таким образом, налогоплательщиком не представлено документов, свидетельствующих об использовании спорного помещения в предпринимательской деятельности (в частности, продвижение услуг, оказываемых заявителем, отчет об оказанных услугах налогоплательщиком не представлен).

Более того, в представленных налогоплательщиком в обоснование экономической обоснованности произведенных расходов по аренде офисного помещения документах (письма ООО «Аккорд менеджмент групп» от 05.02.2008 № 05-08, от 25.01.2008 № 05-04, адресованные учредителям ООО «ТВ-Эстэйт), содержится недостоверная информация, а именно: указанные письма датированы 2008 годом и выполнены на фирменном бланке, в которых указаны названия следующих организаций: ООО «Аккорд проект», ООО «Аккорд контракт», ООО «Аккорд персонал», ООО «Аккорд хоспителити», входящих в состав управляющей компании – ООО «Аккорд менеджмент групп». Однако по данным Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Аккорд контракт», ООО «Аккорд хоспителити» созданы 23.09.2009, ООО «Аккорд персонал» создано 20.02.2012. То есть в указанных письмах отражена информация, не соответствующая временному периоду. Представленный протокол собрания участников общества от 15.02.2008 содержит неверную информацию по перечню лиц, являющихся учредителями (указаны лица, не являющиеся учредителями на момент подписания данного протокола).

ООО «ТВ-Эстейт» обособленного подразделения в г. Москва не имеет.

Согласно доводам, изложенных в уточненном исковом заявлении (том 17 л.д. 84-117) и допросу руководителя Мясникова А.А. (том 7 л.д. 63-66), налогоплательщик использовал данное помещение с целью передачи ООО «Аккорд менеджмент групп» для оказания дополнительных услуг, направленных на продвижение гостиничных услуг в г. Ханты-Мансийске по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, д. 64.

В подтверждение представлено дополнительное соглашение к соглашению об управлении от 20.02.2008 (том 3 л.д. 98). Данное дополнительное соглашение предусматривает предоставление обществом арендованного помещения ООО «Аккорд менеджмент групп» для оказания дополнительных услуг, направленных на продвижение гостиничных услуг в г. Ханты-Мансийске.

ООО «Аккорд менеджмент групп» в соответствии с соглашением об управлении от 05.10.2006 № 0510-06/2 (том 18 л.д. 19-28) осуществляет функции управляющей компании в отношении объекта – Гостиничный комплекс по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, д. 64, иные объекты управления отсутствуют.

Материалами дела установлено что договорные отношения по спорному помещению с ООО «Аккорд менеджмент групп» отсутствуют, первичные документы, подтверждающие взаимоотношения ООО «ТВ-Эстейт» и ООО «Аккорд менеджмент групп», не представлены, использование помещения ООО «ТВ-Эстейт» не подтверждается.

Письмо ООО «Аккорд менеджмент групп» (том 3 л.д. 26) и списки гостей
(том 3 л.д. 27-63) в качестве документального подтверждения рассматриваться не могут, так как письмо, датированное 2008 годом, написано на фирменном бланке ООО «Аккорд Менеджмент Групп», на котором фигурируют названия компаний ООО «Аккорд проект», ООО «Аккорд контракт», ООО «Аккорд персонал» и ООО «Аккорд хоспителити», входящих в состав управляющей компании ООО «Аккорд Менеджмент Групп», что подтверждается данными сайта ООО «Аккорд Менеджмент Групп» (том 16 л.д. 153, том 18 л.д. 17, 93-99). При этом по данным Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Аккорд контракт» и ООО «Аккорд хоспителити» созданы 23.09.2009, ООО «Аккорд персонал» создано 20.02.2012. Таким образом, на письме, составленном в 2008 году, не могли быть указаны данные компании. Списки гостей представляют собой распечатку из программного комплекса не содержат ссылки на ООО «Аккорд Менеджмент Групп».

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган признал необоснованными расходы налогоплательщика по аренде помещения в г. Москве в размере 8 320 000 руб. Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства признал доводы налогоплательщика о том, что им на расходы отнесено не 8 320 000 руб., а только 2 830 000 руб.

Исходя из суммы, отнесенной на расходы налогоплательщиком 2 830 000 руб., налоговым органом в ходе судебного разбирательства произведен перерасчет доначислений по разделу 3, подпункт 3 решения стр. 36-38 (решение том 2 л.д. 1-67), в результате необоснованно доначисленная сумма составила 1 098 000 руб. (том 18 л.д. 101, 103).

Доводы Заявителя относительно неправомерности увеличения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 950 391 руб. не принимаются по следующим основаниям.

Заявитель не является собственником жилищного фонда, занимаемого общежитием ТРК «Югра», либо арендодателем по отношению к проживающим в нем лицам. Заявитель также не является управляющей организацией, товариществом собственников жилья, жилищным кооперативом, специализированной организацией, отвечающей за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги. Согласно договорам о компенсации услуг водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения, заключенным 01.04.2010 с физическими лицами, стороны именуются как «Абонент» (заявитель) и «Субабонент» (физическое лицо).

В нарушение ст. 249 Налогового кодекса налогоплательщиком не отражены в составе доходов от реализации и не учтены при формировании налоговой базы суммы, начисленные и поступавшие по договорам о компенсации коммунальных услуг от физических лиц, проживающих в общежитии ТРК «Югра». Факт получения данных доходов подтверждается счетами-квитанциями, карточкой и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 «Расчеты с покупателями», кассовыми документами (приходные кассовые ордера, кассовая книга). Сумма доходов, полученная налогоплательщиком от физических лиц в качестве оплаты коммунальных услуг, составила 950 391 руб. (без НДС).

Увеличения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 598 589,01 руб. в связи с поступлениями от физических лиц платежей за электроэнергию в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не производилось. Доводы заявителя в указанной части не нашли своего подтверждения.

По вопросу доначисления налога на прибыль организаций Общество указывает на неустановленное правонарушение на общую сумму 2 155 908 руб., что явилось основанием нарушения п. 14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Налоговый кодекс), поскольку налогоплательщик был лишен возможности представления возражений.

Вышеуказанный довод Общества является не обоснован по следующим основаниям.

Согласно принятой учетной политике в проверяемом периоде Общество выручку от реализации продукции (работ, услуг) для целей налогообложения определяло по методу начисления.

В соответствии с п. 1 ст. 289 Налогового кодекса Общество ежеквартально предоставляло налоговые декларации по налогу на прибыль.

Выручка от реализации в проверяемом периоде определяется исходя из всех поступлений за реализованные товары, (работы, услуги) выраженные в денежной и натуральной форме в соответствии со ст. 249 Налогового кодекса. В состав доходов от реализации Обществом включены доходы от оказания гостиничных услуг, доходы от ресторана, фитнесс-центра и бильярда.

Основной объем выручки в 2009-2011 годах получен от предоставления гостиничных услуг.

Инспекцией при анализе регистров бухгалтерского учета, налоговых деклараций и первичной бухгалтерской документации были установлены расхождения учтенных доходов и расходов.

Сумма доначисленного налога на прибыль в целом по проверке не совпадает с суммой налогов в разрезе установленных нарушений в связи с тем, что размер установленных нарушений определялся относительно данных бухгалтерских регистров (карточки счетов 90 «Продажи» (том. 16) и 91 «Прочие доходы» (том 12), а сумма неуплаченного налога – относительно налога, отраженного в налоговых декларациях.

При проверке в каждом налоговом периоде были выявлены расхождения между данными бухгалтерских регистров и данными налоговых деклараций:

- по налоговым декларациям за 2009-2011 годы общая сумма доходов
135 274 267 рублей и расходов 135 450 874 рублей соответственно;

- по бухгалтерским регистрам общая сумма доходов 136 378 504 рублей, сумма расходов - 134 399 203 рублей.

С учетом того, что бухгалтерские регистры составлены на основе соответствующих первичных документов, которые можно проверить, суммы налога, подлежащие уплате, определялись на основе указанных налоговых регистров.

Инспекцией выявлены расхождения между данными расчета налога на прибыль и бухгалтерскими регистрами - по данным бухгалтерских регистров сумма полученных доходов выше (таблица № 25 решения) на 1 104 237 руб.

Инспекцией определена сумма занижения налоговой базы.

В нарушение статьи 249 Налогового кодекса налогоплательщиком не отражены в составе доходов от реализации и, следовательно, не учтены при формировании налоговой базы суммы, начисленные и поступавшие по договорам о компенсации коммунальных услуг от физических лиц, проживающих в общежитии ТРК «Югра», расположенном в здании по адресу ул. Ленина, д. 64. Факт получения данных доходов подтверждается счетами-квитанциями, карточкой и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 «Расчеты с покупателями» (том 14 л.д. 72-144 , кассовыми документами (приходные кассовые ордера, кассовая книга). Доходы по коммунальным услугам не включены налогоплательщиком на общую сумму 949 011 руб.

Относительно невключения инспекцией в состав расходов дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности установлено следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 266 Налогового кодекса безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются, в частности, те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса одним из условий признания расходов является подтверждение суммы документами, оформленными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности налогоплательщику необходимо иметь документы, подтверждающие факт возникновения задолженности, а также документы, свидетельствующие о течении срока исковой давности.

Документами, подтверждающими факт возникновения дебиторской задолженности, могут быть любые соответствующие требованиям п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные документы о совершении хозяйственной операции, в результате которой образовался долг контрагента перед налогоплательщиком (накладные на передачу ценностей, акты приемки-сдачи работ (услуг), платежные документы и др.). При этом договор сам по себе первичным документом, свидетельствующим о совершении хозяйственной операции, в подавляющем большинстве случаев не является.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 № 3546/12 сформирована правовая позиция, согласно которой на налогоплательщика возложена обязанность по доказыванию правомерности и обоснованности понесенного убытка, а его списание возможно только при наличии первичных документов, подтверждающих факт и размер понесенных расходов.

В данном случае, налогоплательщик не представил акт инвентаризации дебиторской задолженности на конец отчетного периода, приказ руководителя организации о ее списании в качестве безнадежного долга с соответствующим отражением в регистрах бухгалтерского учета, в связи с чем доводы заявителя в указанной части признаются необоснованными.

Доводы заявителя относительно правомерности распределения расходов между общей системой налогообложения и ЕНВД пропорционально площади помещения по виду деятельности не принимаются виду того, что указанный способ противоречит требованиям п. 4 ст. 170 Налогового кодекса (пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав за налоговый период.

В нарушение пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса вследствие неверного исчисления в составе расходов отражены суммы затрат по товарам, работам, услугам, приобретаемым для осуществления операций, не подлежащих налогообложению налогом на прибыль, - для деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД.

В связи с тем, что налогоплательщик осуществляет виды деятельности, подлежащие налогообложению по разным режимам – по общий режим налогообложения (ОСН) и ЕНВД, Обществом в соответствии с положениями пункта 7 статьи 346.26. Налогового кодекса ведется раздельный учет хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с ОСН.

Относительно неверного распределения расходов между общим режимом налогообложения (далее по тексту – ОСН) и ЕНВД (далее по тексту – ЕНВД) в части расходов на водоснабжение, теплоснабжение, электроснабжение, услуги связи, обслуживание лифтов, суд считает обоснованными выводы налогового органа по следующим основаниям.

При анализе представленных к проверке бухгалтерских документов (Главная книга - т. 8, 9, карточки по счету 90 «Продажи» т. 13, 14) установлены расхождения с данными вышеуказанного расчета налога в части определения суммы расходов. Сведения о данных бухгалтерских регистров приведены в таблице № 32 страница 33-34 решения.

В связи с тем, что налогоплательщик осуществляет виды деятельности, подлежащие налогообложению по разным режимам – по ОСН и ЕНВД, Обществом в соответствии с положениями пункта 7 статьи 346.26. Налогового кодекса ведется раздельный учет хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с ОСН.

В соответствии с пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса расходы организаций, перешедших на уплате ЕНВД, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Согласно учетной политике, принятой Обществом, раздельный учет хозяйственных операций ведется пропорционально выручке от реализации товаров (работ, услуг) по видам деятельности.

Расчет доли доходов по видам деятельности налогоплательщика приведен в таблице № 14 страница 17 Решения.

С учетом вышеизложенного, затраты по услугам, приобретаемым для осуществления как облагаемых налогом на прибыль, так и необлагаемых операций, должны учитываться в доле, пропорциональной доле выручки по облагаемым операциям. При этом в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком при определении суммы затрат в каждом налоговом периоде применена следующая пропорция: 1,19% по ЕНВД и 98,81% по ОСН, что подтверждается книгами покупок, а также карточкой счета 60 «Расчеты с поставщиками» и карточкой счета 20 «Основное производство».

Инспекцией произведен перерасчет по видам деятельности расходов на электроэнергию, услуги связи, обслуживание лифтов, тепло- и водоснабжение и иные расходы с учетом пропорции распределения по видам деятельности, определенной в таблице № 14. По результатам расчетов установлено, что налогоплательщиком в результате неверного распределения расходов по видам деятельности завышена сумма расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Ссылка налогоплательщика на письмо Департамента налоговой и
таможенно-тарифной политики Минфина Российской Федерации от 04.10.2006 является не состоятельной, поскольку Минфин Российской Федерации в данном письме дает разъяснения на конкретно поставленный вопрос и носит рекомендательных характер.

В данном случае инспекция руководствовалась пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса и сложившейся арбитражной судебной практикой, а именно постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.02.2013
№ А45-24695/2011.

На странице 6 решения в таблице № 4 инспекцией указаны размеры арендной платы в проверяемом периоде.

В таблице № 2 уточненного заявления Общество указывает на отклонение (например: 1 квартал 2009 в размере 200 745 руб., 2 квартал 196 346 руб. и т.д.), которое не соответствует данным приложения № 58, однако, данные суммы инспекцией не распределялись между ОСН и ЕНВД, поскольку данная арендная плата устанавливалась за офисные помещения блока «В», переданные в субаренду, которые находились на ОСН.

Относительно доначисления налога на добавленную стоимость инспекция пояснила, что сумма доначисленного НДС в целом по проверке не совпадает с суммой налогов в разрезе установленных нарушений в связи с тем, что размер установленных нарушений определялся относительно данных книг продаж, а сумма неуплаченного налога – относительно сумм налога, отраженного в налоговых декларациях.

При проверке в каждом налоговом периоде (кроме 2-3 кварталов 2009 года) были выявлены расхождения между данными налоговых регистров (книга продаж т. 11 и книга покупок т. 10) и данными налоговых деклараций (т.3 л.д. 85), как в большую, так и в меньшую сторону. По налоговым декларациям за 2009-2011 годы сумма налога с оборотов 24 753 940 рублей, а по книгам продаж – 23 880 956 рублей (разница 872 984 рубля).

С учетом того, что к книгам покупок и продаж были приложены соответствующие первичные документы, суммы налога, подлежащие уплате, определялись на основе указанных налоговых регистров.

Данные книг продаж были сверены с первичными документами и бухгалтерскими регистрами.

Инспекцией определена сумма занижения налоговой базы, полученные доходы налогоплательщиком не отражены в книгах продаж (том. 11) в том числе:

- налогоплательщиком не отражены в книге продаж и, следовательно, не учтены при формировании налоговой базы суммы, начисленные и поступавшие по договорам о компенсации коммунальных услуг от физических лиц, проживающих в общежитии ТРК «Югра», расположенном в здании по адресу ул. Ленина, д. 64. Факт получения данных доходов подтверждается счетами-квитанциями, карточкой и оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 «Расчеты с покупателями» (т. 14 л.д. 72-144), кассовыми документами (приходные кассовые ордера, кассовая книга). Сумма занижения налоговой базы по НДС составила 77 086 руб.

- установлено расхождение между суммой выручки, отраженной в регистрах бухгалтерского учета (карточка счета 90.1.1 «Выручка, не облагаемая ЕНВД» т. 13, карточка счета 91 «Прочие доходы» т. 12, и суммой выручки, учтенной в книгах продаж т. 11. Фактически в 2010 году налогоплательщиком не учтено оказание услуг физическим лицам в рамках общей системы налогообложения. Сумма занижения налоговой базы по НДС составила 3512 009 руб.

-налогоплательщиком в нарушение пункта 1 ст. 154 Налогового кодекса не включены в налоговую базу суммы предоплаты, полученной в счет предстоящего оказания услуг. Данное нарушение подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 «Расчеты с покупателями» т. 14 л.д. 72-144 и книгами продаж (т.11). Сумма занижения налоговой базы по НДС составила 3 475 103 руб.

Вышеуказанные нарушения отражены в таблице № 9 решения Инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено расхождение между суммами налоговых вычетов по налоговым декларациям (т. 3. л. д. 85) и книгам покупок (т.9 л. 62-112, т. 10). Данные расхождения отражены в таблице № 11 решения.

Согласно п. 1 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии
с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 171 Налогового кодекса вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со статьей 173 Налогового кодекса покупателями - налоговыми агентами. Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика НДС.

В книгах покупок вычет указан в меньшем размере, чем в налоговых декларациях, таблица №11 решения Инспекции.

Данные книги покупок сверены с первичными документами и определены суммы необоснованно заявленных вычетов.

Таким образом, сумма налоговых вычетов по данным проверки составила
7 237 919 руб. таблица № 20 решения, сумма налоговых вычетов по данным налоговых деклараций составила 8 705 065 руб.

Определена сумма налога к уплате по налоговой проверке в размере 14 133 796 руб., а по данным налоговой декларации сумма налога к уплате составляла 11 741 479 руб., следовательно, сумма доначисленного налога составила 2 392 317 руб.

Инспекцией в судебное заседание представлена таблица том 18 л.д. 105, из которой прослеживается произведенный расчет по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, доводы Общества о не соблюдении инспекцией п. 14 ст. 101 Налогового кодекса необоснованные и не подлежащие удовлетворению.

Доводы налогоплательщика относительно того, что при доначислении НДС при получении авансов, инспекцией не проверялись документы, которые могли бы иметь отношение к суммам, признанными авансами, являются неправомерными и неподлежащими удовлетворению.

Налогоплательщиком в нарушение пункта 1 ст. 154 Налогового кодекса не включены в налоговую базу суммы предоплаты, полученной в счет предстоящего оказания услуг. Данное нарушение подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 «Расчеты с покупателями» (том 14, 15 ) и книгами продаж (том 11).

Исходя из положений Приказа Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 № 94н «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению» по дебету счета 62 отражаются суммы реализации, по кредиту – суммы полученной отплаты.

Превышение кредитового оборота по счету 62 над дебетовым свидетельствует
о получении аванса либо предоплаты.

При анализе счета 62 (том. 14 л.д. 72-144) в разрезе контрагентов установлено, что при возникновении кредиторской задолженности перед покупателями в течение налогового периода, то есть при получении предоплаты, налогоплательщиком в нарушение положений пункта 18 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000
№ 914, не составлялись счета-фактуры на полученную сумму оплаты, частичной оплаты и не регистрировались в книге продаж. Также в нарушение п. 1 ст. 154 Налогового кодекса суммы предоплаты не включены в налоговую базу. В приложении № 6 к решению приведен детальный расчет занижения налоговой базы в связи с получением авансов. В указанном расчете отсутствуют данные по договорам с ИП Кахнович и Региональным некоммерческим фондом поддержки и развития народных и художественных промыслов и ремесел.

Доводы налогоплательщика относительно распределения входного НДС между общей системой налогообложения и ЕНВД.

Общество указывает, что Инспекцией не принято во внимание, что в нескольких периодах расходы Общества по деятельности, облагаемой ЕНВД, не превышают 5% от общей суммы расходов, в связи с чем отсутствует обязанность распределения налоговых вычетов.

Порядок распределения налоговых вычетов по видам деятельности, облагаемым по различным режимам налогообложения, установлен п. 4 ст. 170 Налогового кодекса: пропорция распределения определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Иной метод распределения налоговых вычетов по НДС Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен.

Доля расходов, приходящаяся на ЕНВД, в ходе проверки увеличена в связи с корректировкой метода распределения расходов и в связи с уменьшением общей суммы расходов в связи с исключением необоснованных расходов.

Обществом не принято во внимание, что инспекцией из общих расходов по налогу на прибыль исключены расходы по аренде нежилого помещения (договор аренды с ООО «Саттелит») (таблица № 41 решения Инспекции), расходы по проблемным контрагентам (таблица № 40 решения Инспекции).

Кроме этого, налогоплательщик самостоятельно производил распределение налоговых вычетов в каждом налоговом периоде независимо от доли расходов, приходящихся на ЕНВД.

Доводы налогоплательщика относительно того, что инспекция не учла платежные поручения, когда заявитель перечислял НДС в качестве налогового агента за 1 квартал 2009 года, не обоснованны. Инспекцией не производилось доначисление за 1 квартал 2009 года, так как выявленные в ходе проверки не привели к занижению сумм налога, подлежащих к уплате в бюджет. Согласно налоговой декларации по НДС сумма уплаченного налога составила 191 427 руб., таблица № 3 решения инспекции.

Относительно доначисления НДС в связи с неправомерным использованием вычетов сумм налога, уплаченных в качестве налогового агента.

В проверяемом периоде Общество являлось плательщиком НДС в связи с осуществлением операций, являющихся объектом налогообложения в соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса.

Также Общество в соответствии с пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса признается налоговым агентом в связи с тем, что является арендатором имущества государственной собственности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, предоставляемого в аренду органами государственной власти и управления.

В ходе проверки произведено доначисление налога в 1-3 кварталах 2010 года, 1 и 3 кварталах 2011 года в связи с нарушением пункта 3 статьи 171 Налогового кодекса – в составе налоговых вычетов в завышенном размере учтены суммы НДС, уплаченные налоговым агентом. Право на вычет таких сумм возникает только после их фактической уплаты в бюджет.

Инспекцией не доначислялся налог за 1 квартал 2009 года и 2 квартал 2011 года, так как выявленные в ходе проверки не привели к занижению сумм налога, подлежащих уплате в бюджет.

Доводы налогоплательщика о том, что налог заявленный к вычету в одном квартале, фактически уплачен в следующем, подтверждает, что действия налогоплательщика нанесли ущерб бюджету, так как в составе налоговых вычетов был заявлен НДС налогового агента, фактически не уплаченный в бюджет.

Доводы налогоплательщика о повторном привлечении к налоговой ответственности являются необоснованными, поскольку Обществу доначислен НДС: 1) ввиду его неуплаты в качестве налогового агента (ст. 161 НК РФ); 2) в связи с неправомерным завышением налоговых вычетов на суммы НДС, не уплаченные налоговым агентом (п. 3 ст. 171 НК РФ).

Действия налогового органа по доначисления сумм ЕНВД, в связи с занижением площади лобби-бара налогоплательщиком, суд считает обоснованными.

В проверяемом периоде Общество являлось плательщиком ЕНВД, так как осуществляло деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД:

- оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса к площади зала обслуживания относят площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено (например, кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения, витрины, прилавки и др.), в площадь зала обслуживания не включаются. Площадь зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект организации общественного питания, содержащие информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта; праве пользования данным объектом.

В соответствии с п. 15 Приложения А к ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденному Постановлением Госстандарта России
от 21.02.1994 № 35, залом предприятия общественного питания (обеденным залом) является специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции.

Исходя из этого при исчислении суммы ЕНВД налогоплательщиками, занятыми деятельностью по оказанию услуг общественного питания (услуг питания и услуг по организации досуга), осуществляемой через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей площадью не более 150 кв. м, учитываются площади всех специально оборудованных помещений объекта организации общественного питания и прилегающих к нему открытых площадок, предназначенных для оказания услуг по организации потребления готовой кулинарной продукции и организации досуга (в том числе и площади зала обслуживания посетителей, занятые специальным переносным оборудованием, предназначенным для приготовления кулинарной продукции в присутствии посетителей), а также иных помещений такого объекта, фактически используемых налогоплательщиками в вышеуказанных целях.

Услуги общественного питания оказывались налогоплательщиком через два объекта: бар фитнесс-центра (фитобар) и лобби-бар.

В ходе выездной проверки проведены осмотры помещений фитобара и лобби-бара (протокол осмотра от 18.10.2012, т. 7 л.д. 72). При проведении осмотра с участием специалиста – техника Ханты-Мансийского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» произведены замеры площадей указанных помещений с целью определения физического показателя для исчисления ЕНВД.

В ходе осмотра установлено следующее:

- помещение лобби-бара представляет собой конструктивно обособленную часть холла на 1 этаже здания. Общая площадь лобби-бара составляет 58,5 кв. м, площадь, отделенная барной стойкой, - 12,7 кв.м, площадь зала обслуживания – 45,8 кв. м.

Таким образом, в ходе проведения осмотра установлено, что налогоплательщиком неверно определен размер физического показателя зала обслуживания лобби-бара: фактическая площадь, которую следовало учитывать – 46 кв. м; площадь, указанная в налоговых декларациях - 37 кв. м (т. 16 л.д. 1-67, 78-144). Следовательно, физический показатель занижен на 9 кв. м.

При определении доначисленной суммы ЕНВД не учитывалось уменьшение на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, так как в соответствии с п. 2 ст. 346.32 НК РФ такое уменьшение производится налогоплательщиком, то есть носит заявительный характер.

Вместе с тем налоговым органом при расчете пропорции суммы доходов, распределяемых на общий режим налогообложения и ЕНВД, допущена техническая ошибка по определению размера расходов на услуги по аренде имущества государственной собственности (пункты 3.2, 3.3 уточненного заявления в части налога на прибыль организаций (стр. 11-12 уточнений, стр. 34-35 решения – 3 раздел пункт Б подпункт 1):

- за 3 квартал 2009 года (приложение № 58 - том 7 л.д. 117-121) в столбце «сумма затрат учтенная налогоплательщиком» отражено 821 604,85 руб., тогда как фактически она составила 756 156,24 руб., в этой связи сумма завышения расходов составила 52 027,63 руб. Общая сумма завышенных расходов с 208 619,79 руб. скорректирована до 143 171,18 руб.;

- за 4 квартал 2009 года (приложение № 58 - том 7 л.д. 117-121) в столбце «сумма затрат учтенная налогоплательщиком» отражено 768 246,28 руб., тогда как фактически она составила 702 797,67 руб., в этой связи сумма завышения расходов составила 52 027,63 руб. Общая сумма завышенных расходов с 217 533,13 руб. скорректирована до 152 084,52 руб.;

- за 1 квартал 2010 года (приложение № 58 - том 7 л.д. 117-121) в столбце «доля ОСН, %» отражено 90,76, тогда как фактически она составила 91,76. В этой связи в столбце «сумма затрат, подлежащая учету» отражена в размере 891 827,73 руб., тогда как следовало 901 653,95, исходя из этого «завышение расходов» составило 69 260,71 руб. Общая сумма завышенных расходов с 240 007,14 руб. скорректирована до 230 180,92 руб.

Обозначенные суммы расходов, отраженные в приложении № 58 (т. 7 л.д. 117-121), содержатся в обобщенном виде также на стр. 34 решения по налоговой проверке в таблице № 33, исходя из вышеприведенной корректировки сумм выручки, завышение расходов за 3 квартал 2009 года составило 143 171,18 руб. вместо 208 619,79 руб.; за 4 квартал 2009 года составило 152 084,52 руб. вместо 217 533,13 руб.; за 1 квартал 2010 года составило 230 180,92 руб. вместо 240 007,14 руб.

Уточненные расчеты налоговой базы представлены в материалы судебного дела в том 18 л.д. 100.

В результате обозначенных обстоятельств сумма необоснованно начисленного налога на прибыль организаций составила 28 145 руб.

Вместе с тем, налоговый орган произвел перерасчет пени по налогу на прибыль организаций исходя из указанного налогоплательщиком размера расходов в части аренды помещения в г. Москве и технических ошибок по определению размера расходов на услуги по аренде имущества государственной собственности, в ходе судебного заседания скорректировал суммы налоговых обязательств.

Исходя из корректировок, сумма дополнительно начисленных налога на прибыль составляет 1 379 422 руб. (за 2009 год - 390 180 руб., 2010 год - 625 965 руб.,
2011 год - 110 000 руб.) , штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (в части налога на прибыль) - 275 884 руб. (за 2009 год - 78 036 руб., 2010 год - 125 193 руб., 2011 год - 22 000 руб.), пени по налогу на прибыль - 231 435 руб.

Таким образом, суд считает оспариваемые решения незаконными в части доначисления налога на прибыль в размере, превышающем 1 379 422 руб., штрафа - в размере, превышающем - 275 884 руб.. пени - в размере, превышающем 231 435 руб.

В связи с частичным удовлетворением требований понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчиков.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 29.12.2012 «№ 08-01-22/27 дсп и решения Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 21.03.2013 № 07/088 в части доначисления налога на прибыль в размере, превышающем 1 379 422 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - в размере, превышающем 275 884 руб., пени - в размере, превышающем 231 435 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТВ-Эстэйт» 1000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью
«ТВ-Эстэйт» 1000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья О.В. Зубакина