Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Голубевой Е.А. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калугиной Т.А., рассмотрев в судебном заседании дело № А75-6153/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре
о признании незаконными решения и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков, при участии третьих лиц - департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий»,

при участии представителей:

от заявителя – не явились,

от антимонопольного органа – Капаклы А.Д., доверенность № 18 от 20.06.2014,

от департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного
округа – Югры – не явились,

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» - Якунин В.Н., доверенность № 98
от 17.01.2014,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного
округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы
по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 30.04.2014 № РНП-86-31 и обязании исключить Общество из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее - Департамент); бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» (далее - Учреждение).

От антимонопольного органа поступил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела. В отзыве антимонопольный орган возражает против удовлетворения заявленных требований, указывает на законность оспариваемого решения.

До начала судебного заседания от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей и приобщении к материалам дела копии договора от 08.11.2013 с ООО «Инфоторг» на оказание услуг по срочной экспресс-доставке корреспонденции.

В судебном заседании к материалам дела приобщен отзыв Учреждения
и документы, подтверждающие направление Учреждением 11.11.2013 запроса
в ООО «ИКБ «МЕСЕД» о подлинности банковской гарантии, выданной ООО «ИКБ «МЕСЕД» заявителю.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом в судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня, после завершения которого судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей сторон.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил, чтоОбщество являлось участником открытого аукциона в электронной форме по контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Капитальный ремонт здания казенного специального (коррекционного) образовательного учреждения ХМАО-Югры
для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья «Сургутская специальная (коррекционная) образовательная школа 8 вида».

Согласно протокола подведения итогов открытого аукциона № 2297 от 22.10.2013 Общество признано победителем аукциона.

В аукционной документации (пункт 12.3.1 проекта договора) заказчиком было предусмотрено, что в случае предоставления обеспечении исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии в размере 30 процентов от начальной максимальной цены договора, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, подрядчик должен предоставить оригинал банковской гарантии заказчику. Срок действия банковской гарантии должен на 90 календарных дней превышать срок исполнения подрядчиком обязательств по договору (пункт 12.3.2 проекта договора); банковская гарантия должна содержать указание на договор путем указания предмета и ссылки на основание заключения договора, указанное в преамбуле договора
(пункт 12.3.3 проекта договора); безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка (иного кредитного учреждения (гаранта)) с тем,
что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают гаранта
от обязательств по выданной банковской гарантии (пункт 12.3.4 проекта договора).

Во исполнение указанного требования банковская гарантия была выложена
ООО «Мегаполис» на электронную площадку, что не оспаривается антимонопольным органом.

29.10.2013 проект муниципального контракта направлен исполнителю с требованием в установленный срок (30.10.2013) подписать контракт.

В установленный срок Обществом направлен подписанный электронной цифровой подписью контракт и документ об обеспечении контракта (банковская гарантия от 28.10.2013 №МЕ\2013\0957).

11.11.2013 заказчик опубликовал электронный вариант протокола № 91 об отказе от заключения с Обществом договора, в пункте 6.2 которого указывалось,
что копия банковской гарантии, прикрепленная ООО «Мегаполис» на электронной площадке в качестве выбранного способа обеспечения исполнения договора,
не соответствует требованиям документации (не указано основание заключения договора (протокол подведения итогов № 2297 от 21.10.2013), а также представленная копия гарантии не соответствует требованиям законодательства (в ходе проверки подлинности установлено, что банковская гарантия является недействительной).

В подтверждение подлинности банковской гарантии 15.11.2013
ООО «Мегаполис» обратилось с запросом в банк письмом № 279, на что был получен ответ посредством направления факсом от ООО ИКБ «МЕСЕД» (исх. № 3490
от 18.11.2013), в котором банк подтвердил выдачу банковской гарантии №МЕ\2013\0957 и ее подлинность.

На основании полученного ответа Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на незаконный отказ от заключения договора с Обществом как с победителем аукциона. Решением антимонопольного органа от 26.11.2013 жалоба признана необоснованной.

18.04.2014 в антимонопольный орган поступило обращение от Учреждения
о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения данного обращения 30.04.2014 антимонопольным органом было вынесено решение № РНП-86-31 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков. В решении антимонопольный орган указал, что Обществом не исполнено требование о предоставлении оригинала банковской гарантии, предусмотренное пунктом 12.3.1 проекта договора; банковская гарантия не содержит ссылок на протокол подведения итогов № 2297 от 11.10.2013. Придя к выводу о ненадлежащем обеспечении исполнения договора со стороны Общества, антимонопольный орган со ссылкой на часть 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), пришел к выводу о непредставлении Обществом требуемого обеспечения. При этом антимонопольный орган сделал вывод о халатном, непредусмотрительном поведении Общества, указал на то, что уклонение от заключения контракта может выражаться не только в совершении целенаправленных (умышленных) действий, но и в их совершении по неосторожности.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, Общество обратилось с настоящим заявлением в суд.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона о размещении заказов), которым является Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре.

Согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 11 статьи 14.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов). Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, антимонопольным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта, т.е. антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа. Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение этого лица в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа; данная мера связана с возникновением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Из изложенного выше следует, что в реестр недобросовестных поставщиков может быть включено лицо, которое уклонилось от заключения контракта, то есть не представило подписанный проект контракта или протокол разногласий, либо не представило документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Также в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты по решению суда.

Указанный перечень является исчерпывающим.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как в правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного.

Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18.07.2008
№ 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Следовательно, любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Таким образом, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при отказе в заключении договора является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Аналогичные подходы изложены в постановлениях Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2014 по делу № А81-3454/2013 и от 19.08.2014 по делу № А75-1139/2014.

Как следует из статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (часть 1 статьи 369 ГК РФ).

Часть 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов прямо устанавливает только два требования к банковской гарантии, выдаваемой в обеспечение исполнения контракта: 1) гарантия должна быть безотзывной: 2) гарантия должна быть выдана банком или иной кредитной организацией.

В силу пункта 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ требование об обеспечении исполнения контракта должно устанавливаться заказчиком (уполномоченным органом) в документации об открытом аукционе. Как следует из данной нормы, в документации могут быть определены следующие условия обеспечения: размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления; обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Таким образом, в документации об аукционе могут быть определены лишь такие требования к содержанию банковской гарантии, которые касаются ее размера (денежной суммы, которую должен будет выплатить гарант по требованию бенефициара) и характеристик обеспечиваемых гарантией обязательств (т.е. основных обязательств принципала - участника аукциона, которые он должен будет выполнять в соответствии с заключаемым государственным контрактом).

Суд считает необходимым отметить, что в рамках настоящего дела не оценивается законность и обоснованность принятого заказчиком решения об отказе от заключения с Обществом договора.

По формальным признакам банковская гарантия соответствовала требованиям законодательства, на ней имелись подписи уполномоченных лиц и оттиски печати ООО «ИКБ «МЕСЕД».

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» прямо разъяснено, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Законом о размещении заказов предусмотрена подача документов для участия в аукционе в электронной форме. Банковская гарантия не является исключением и также может быть подана на ряду с другими документами в электронной форме.

Как указано ранее, Обществом все документы на участие в аукционе, в том числе и банковская гарантия, направлялись заказчику в электронной форме, как это и предусмотрено Законом о размещении заказов, в том числе частью 11 статьи 14.12 указанного Закона.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что представленная Обществом банковская гарантия является надлежащей, не подтверждены доказательствами.

Доводы Учреждения о том, что банковская гарантия, выданная Обществу
ООО «ИКБ «МЕСЕД», является недействительной со ссылкой на то, что ООО «ИКБ «МЕСЕД» не осуществляет деятельность по выдаче безотзывных банковских гарантий, не могут быть приняты во внимание судом.

В судебном заседании для обозрения был представлен оригинал банковской гарантии № МЕ/2013/0957 от 28.10.2013. Заявление о фальсификации доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, антимонопольный орган не заявлял.

Также в материалы дела Обществом была представлена копия информационного письма ООО «ИКБ «МЕСЕД» от 18.11.2013 с подтверждением факта выдачи спорной банковской гарантии Обществу. Указанное письмо было получено Обществом по факсу 18.11.2013, что подтверждается отметками о получении факса. При рассмотрении антимонопольным органом жалобы Общества на действия заказчика по отказу от заключения договора Общество ссылалось на получение указанного письма.

Свои доводы о недействительности представленной банковской гарантии Учреждение основывает ссылками на протокол об отказе от заключения контракта от 11.11.2013. Вместе с тем, доказательств признания банковской гарантии недействительной в установленном гражданским законодательством порядке лица, участвующие в деле, не представили.

При этом суд принимает во внимание, что в оспариваемом решении антимонопольного органа обстоятельства недоказанности факта выдачи ООО «ИКБ «МЕСЕД» Обществу банковской гарантии № МЕ/2013/0957 от 28.10.2013 не указаны в качестве оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы антимонопольного органа о том, что основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков явилось непредставление им оригинала банковской гарантии в соответствии с пунктом 12.3.1 проекта договора, также не могут быть приняты во внимание.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, проект договора был направлен Обществу 29.10.2013, а срок подписания договора установлен до 30.10.2013, т.е. составил один день.

Как пояснил в судебном заседании представитель Общества, в целях оперативного направления в адрес заказчика оригинала банковской гарантии Общество обратилось за услугами экспресс-доставки к ООО «Инфоторг».

Обществом представлен в материалы дела договор с ООО «Инфоторг» от 08.11.2013 на оказание услуг по экспресс-доставке корреспонденции, из которого следует, что ООО «Инфоторг» принял на себя обязательства оказать услуги по экспресс-доставке корреспонденции в адрес Учреждения в срок до 12.11.2013.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Обществом предпринимались все действия, направленные на заключение договора. Решение об отказе от заключения договора было принято заказчиком, что подтверждается протоколом от 11.11.2013 № 91.

Срок предоставления оригинала банковской гарантии ни условиями проекта договора, ни положениями Закона о размещении заказов не установлен. С письменным либо устным требованием о необходимости представить оригинал банковской гарантии к определенному сроку заказчик в адрес Общества не обращался, не уведомлял Общество о том, что непредставление оригинала до 11.11.2013 повлечет отказ от заключения договора.

При этом заказчик принял решение об отказе от заключения договора до момента получения информации о подлинности банковской гарантии (протокол № 91 принят 11.11.2013, почтовые квитанции свидетельствуют о направлении запроса в ООО «ИКБ «МЕСЕД» также 11.11.2013, запрос получен ООО «ИКБ «МЕСЕД» только 18.11.2013.

По смыслу статьи 19 Закона о размещении заказа в реестр подлежат включению поставщики, умышленно уклонившиеся от заключения контракта. В данном случае все действия Общества были направлены на заключение договора, что свидетельствуют о его добросовестности.

Суд считает, что поведение Общества не может быть расценено как уклонение от заключения договора именно как виновное, недобросовестное деяние. Напротив, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия заявителя были направлены на заключение контракта, им предпринимались меры по обжалованию действий заказчика по отказу от заключения договора. Иного по материалам дела не усматривается.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что заявителем были приняты активные и достаточные меры для заключения догвоора, что уже само по себе исключает наличие в поведении Общества признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения договора.

Следовательно, в рассмотренном случае включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа от 30.04.2014
№ РНП-86-31 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует Закону о размещении заказов и, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного требования заявителя подлежат удовлетворению с отнесением на Управление расходов по уплаченной госпошлине.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

РЕШИЛ:

заявление общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы
по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 30.04.2014 № РНП-86-31
о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Мегаполис»
в реестр недобросовестных поставщиков недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы
по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества
с ограниченной ответственностью «Мегаполис» судебные расходы, связанные
с уплатой государственной пошлины, в размере 4 000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Судья Е.А. Голубева