Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Шабановой Г.А., при ведении протокола заседания секретарём судебного заседания Высотской Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 18.08.2011 по делу № 02-02-207/2011, третьи лица – некоммерческое партнерство «Совет рынка», открытое акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии», общество с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Аган»,

с участием представителей сторон:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 01.03.2011, ФИО2 по доверенности от 02.06.2011,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 10.01.2012,

от некоммерческого партнерства «Совет рынка» - не явились,

от открытого акционерного общества «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» - не явились,

от общества с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Аган» - ФИО4 по доверенности от 01.02.2012, ФИО5 по доверенности от 01.02.2012, ФИО6 по доверенности от 01.03.2012,

установил:

открытое акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «ТЭК», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Управление ФАС РФ, антимонопольный орган) от 18.08.2011 по делу № 02-02-207/2011.

Определением суда от 21.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены некоммерческое партнерство «Совет рынка» (далее - НП «Совет рынка»), открытое акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее – ОАО «АТС», Администратор).

Определением суда от 20.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено также общество с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Аган» (далее – ООО «ЭСКА»).

Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании, ООО «ЭСКА», являясь энергосбытовой организацией, электроэнергию для своих потребителей приобретало на розничном рынке электроэнергии у гарантирующего поставщика ОАО «ТЭК». Намереваясь с 01.01.2011 выйти на оптовый рынок электрической энергии (мощности), ООО «ЭСКА» письмом № 114 от 07.06.2010 направило в адрес ОАО «ТЭК», являющегося смежным с заявителем субъектом оптового рынка электроэнергии, на согласование перечень средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии (далее – ПСИ, Перечень) по точкам поставки в сечении ООО «ЭСКА» - ОАО «ТЭК».

ОАО «ТЭК» данный Перечень был подписан без замечаний и разногласий и возвращен заявителю письмом № 27/1182 от 24.06.2010.

Однако ОАО «АТС» были выявлены нарушения в оформлении Перечня от 07.06.2010.

ООО «ЭСКА» устранило выявленные Администратором нарушения и письмом от 08.10.2010 № 237 направило исправленный Перечень в ОАО «ТЭК» для подписания.

Письмом от 27.10.2010 № 24/186 ОАО «ТЭК» вернуло Перечень ООО «ЭСКА» без подписания со ссылкой на нарушение Методики об определении групп точек поставки, являющегося приложением к Положению о получении статуса субъекта оптового рынка, утвержденного Наблюдательным советом НП «Совет рынка».

Письмом от 12.11.2010 № 315 ООО «ЭСКА» повторно направило в ОАО «ТЭК» на согласование ПСИ без устранения замечаний, указав на их необоснованность.

ОАО «ТЭК» письмом от 24.11.2010 возвратило несогласованный Перечень в связи с не устранением предъявленных к нему замечаний.

Письмом от 07.12.2010 ООО «ЭСКА» направило в ОАО «ТЭК»на согласование Перечень с учетом произведенного демонтажа шлейфов на опорах ВЛ-35 кВ Ф-3 и Ф-6 от ПС 220/110/35 «Северный Варьеган» и ВЛ-35 кВ Ф-2 и Ф-4 от ПС 220/110/35/6 «Варьеган» и составленного акта о потерях между точками поставки №№ 6, 20, 26, 32, 38 и точками измерений в РУ6-10 кВ между ОАО «Варьеганэнергонефть» и ОАО «Тюменьэнерго», не прикладывая подтверждающие документы.

Заявитель письмом о 27.12.2010 просил ООО «ЭСКА» представить документы, подтверждающие факт демонтажа, и однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети в сечении ООО «ЭСКА» - ОАО «ТЭК».

ООО «ЭСКА» письмом от 28.12.2010 № 354 направило в адрес заявителя копии актов демонтажа оборудования по присоединениям ВЛ-35 кВ Ф-3 и Ф-6 от ПС 220/110/35 «Северный Варьеган» и ВЛ-35 кВ Ф-2 и Ф-4 от ПС 220/110/35/6 «Варьеган», полученные от сетевой организации ОАО «Варьеганэнергонефть», однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети в сечении ООО «ЭСКА» - ОАО «ТЭК».

Письмом от 29.12.2010 № 24/220 ОАО «ТЭК» возвратило ПСИ без согласования по причине ненадлежащего оформления актов демонтажа (представлены не заверенные копии актов) и не подтверждения факта демонтажа сетевой организацией ОАО «Варьеганэнергонефть».

ООО «ЭСКА» письмом от 16.02.2011 в очередной раз направило ПСИ в адрес ОАО «ТЭК» на согласование. Письмом от 10.03.2011 ОАО «ТЭК» вновь вернуло Перечень несогласованным по причине не устранения замечаний, изложенных им в письме от 27.10.2010.

ООО «ЭСКА» обратилось в Конфликтную комиссию при наблюдательном совете некоммерческого партнерства «Совет Рынка» (далее - Конфликтная комиссия) с жалобой на действия ОАО «ТЭК», препятствующими доступу ООО «ЭСКА» на оптовый рынок электрической энергии, в связи с уклонением от согласования Перечня.

В рамках подготовки к заседанию конфликтной комиссии ОАО «АТС» была проведена экспертиза ПСИ в сечении ООО «ЭСКА» - ОАО «Варьеганэнергонефть» - ОАО «ТЭК» на предмет соответствия требованиям Положениям о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденного решением Наблюдательного совета НП «Совет рынка» от 26.12.2009 (далее – Положение о реестре), по итогам которой было сделано заключение о том, что представленный ООО «ЭСКА» ПСИ по оформлению и составу точек поставки не соответствует требованиям Положения о реестре.

На основании установленных в ходе рассмотрения жалобы ООО «ЭСКА» обстоятельств, Конфликтная комиссия приняла решение о признании действий ОАО «ТЭК» соответствующими Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и договору о присоединении к торговой системе оптового рынка, не препятствующими доступу ООО «ЭСКА» на оптовый рынок.

Не согласившись с решением Конфликтной комиссии, ООО «ЭСКА» обратилось в Управление ФАС РФ с жалобой на действия ОАО «ТЭК», выразившихся в ограничении доступа на оптовый рынок электрической энергии путем уклонения от согласования ПСИ, необходимых ООО «ЭСКА» для получения права покупки электроэнергии на оптовом рынке в 2011 году.

По результатам рассмотрения указанного обращения Управлением ФАС РФ принято решение от 18.08.2011 по делу № 02-02-207/2011, которым признала ОАО «ТЭК» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции, Закон № 135-ФЗ) в части злоупотребления доминирующим положением путем необоснованного уклонении от подписания ПСИ. Тем самым, по мнению антимонопольного органа, ОАО «ТЭК» создало препятствие доступу ООО «ЭСКА» на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Не согласившись с указанным решением Управления ФАС РФ, ОАО «ТЭК» обратилось в арбитражный суд.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, находит заявленные требования подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, субъектом нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке работ (услуг), на котором совершено нарушение.

Согласно статье 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (часть 1).

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев (часть 2).

Частью 6 статьи 5 Закона о конкуренции предусмотрено, что федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (в редакции, действовавшей в спорный период) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов, за исключением случаев, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) не является доминирующим.

Доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля выработки электрической энергии или доля установленной мощности генерирующего оборудования которого в границах зоны свободного перетока не превышает 20 процентов, если доминирующее положение установлено антимонопольным органом исходя из частоты возникновения исключительного положения хозяйствующего субъекта (группы лиц), устойчивости и продолжительности такого исключительного положения, наличия доминирующего положения на рынках топлива или исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством Российской Федерации порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока.

В соответствии с положениями пункта 8 статьи 23 Закона о конкуренции на антимонопольный орган возложена обязанность по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее – Административный регламент).

Согласно пунктам 3.6.3 и 3.6.4 Административного регламента в ходе рассмотрения заявления о нарушении антимонопольный орган определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В силу пункта 3.6.5 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании, спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся включения ООО «ЭСКА» в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), то есть юридических лиц, получивших право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» оптовый рынок электрической энергии и мощности - сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации.

Согласно той же статье названного Закона розничные рынки электрической энергии - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Поэтому для применения к ОАО «ТЭК» запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, в данном случае необходимо было установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Вместе с тем, Управлением ФАС РФ анализ состояния конкурентной среды на федеральном оптовом рынке электрической энергии и мощности не проводился и доминирующее положение ОАО «ТЭК» на данном товарном рынке не устанавливалось. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлен.

Кроме того, антимонопольным органом не принято во внимание то, что в данном случае нет взаимосвязи между действиями ОАО «ТЭК» по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для общества ООО «ЭСКА» получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), согласно пункту 5 которых услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 9 Правил недискриминационного доступа определен исчерпывающий перечень условий, при которых администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора. К ним, в частности, относится непредставление документов и информации, предусмотренной пунктом 6 этих же Правил.

Пункт 6 Правил недискриминационного доступа не содержит обязанности о представлении согласованного ПСИ администратору.

Кроме того, пункты 16 и 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643, устанавливающие порядок получения статуса объекта оптового рынка, также не содержат обязанности о представлении ПСИ.

Таким образом, отсутствие у ООО «ЭСКА» согласованного с ОАО «ТЭК» Перечня не могло являться основанием для отказа ему в предоставлении доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка электрической энергии и мощности.

При этом Управлением ФАС РФ необоснованно не учтено, что Конфликтная комиссия в своем решении указала на правомерность действий ОАО «ТЭК» в части отказа в согласовании ПСИ.

Данные выводы согласуются с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 01.12.2009 № 1773/09.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 9, 16, 64, 65, 71, 167, 168, 169, 170, 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

требования открытого акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 18.08.2011 по делу № 02-02-207/2011.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу открытого акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» 2 000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течении месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономно округа – Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Г.А. Шабанова