Решение № А76-1179/2021 от 10.12.2021 АС Челябинской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Челябинск

17 декабря 2021 года                                                             Дело № А76-1179/2021

Резолютивная часть решения оглашена                                10 декабря 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено                                17 декабря 2021 года

        Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи Наконечной О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лушниковым Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Челябинск «Доктор ОСТ», г.Челябинск (ОГРН 1087452001108)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск (ОГРН 1027403895310)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Лутфуллина Рафаиля Равилевича,

г. Челябинск

о признании незаконным решения от 09.11.2020 № 074/05/5-1185/2020

при участии в заседании:

заинтересованного лица: Покинь-Соха А.А. – представителя по доверенности от 18.01.2021, диплом от 04.07.2013, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Челябинск «Доктор ОСТ» (далее – ООО «Челябинск «Доктор ОСТ», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.11.2020 по делу № 074/05/5-1185/2020.

Заявитель считает оспариваемое решение необоснованным, противоречащим законодательству Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 22.04.2021, в котором с требованием заявителя не согласилось, оспариваемое решение находит правомерными (т.1 л.д. 62-65).

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 12.05.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Лутфуллин Рафаиль Равилевич (далее – Лутфуллин Р.Р.).

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены с соблюдением требований статей 121-123 АПК РФ.

При таких обстоятельствах на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержала доводы, изложенные в отзыве на заявление, требовала рассмотреть спор по существу.

Заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявлениеподлежащим удовлетворению частично по следующим мотивам.

Как следует из материалов настоящего дела, в Челябинское УФАС России поступило обращение Лутфуллина Р.Р. о размещении по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, рекламы ООО «Доктор ОСТ», следующего содержания: «А ты готов встретить коронавирус?», «Антивирусная профилактика за 5 сеансов» (т.2 л.д. 3-6).

Согласно письму ООО «Челябинск «Доктор Ост» рассматриваемая реклама содержит сведения о медицинской услуге освечивания крови «ВЛОК/НЛОК».

Челябинским УФАС России произведен обзор официального сайта ООО «Челябинск «Доктор Ост» https://dr-ost.ru/, на котором содержится следующая информация:

«Укрепление иммунитета – лучшая защита от вируса! Крепкий иммунитет способен противостоять атаке вирусов и инфекций. Он защищает нас ежедневно, не только в период эпидемий. Доктор Ост внедряет беспрецедентные меры профилактики коронавируса. Мы приглашаем незамедлительно пройти курс аппаратного повышения иммунитета методом накожного лазерного освечивания крови (НЛОК). Уже за 5 сеансов можно оказать значительную поддержку иммунной системе и всему организму. За это время можно улучшить кровоснабжение, очистить кровь от токсинов, повысить функцию лейкоцитов, которые, как известно, повышают устойчивость к вирусам и бактериям. И все это, заметьте, без токсичного влияния лекарствами! НЛОК стимулирует естественные защитные функции».

По итогам рассмотрения обращения Лутфуллина Р.Р.  Челябинским УФАС России принято решение от 09.11.2020 № 074/05/5-1185/2020 о признании ненадлежащей рекламы, размещенной ООО «Челябинск «Доктор Ост» в городе Челябинске по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, следующего содержания: «А ты готов встретить коронавирус?» «Антивирусная профилактика за 5 сеансов»,  нарушением пунктов 2, 6 части 3, частей 6, 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Не согласившись с вышеуказанным ненормативным правовым актом, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ООО «Челябинск «Доктор ОСТ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Челябинским УФАС России установлено, что на рекламном баннере, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, размещена реклама ООО «Челябинск «Доктор ОСТ» следующего содержания: «А ты готов встретить коронавирус?», «Антивирусная профилактика за 5 сеансов».

В силу статьи 3 Закона о рекламе рассматриваемая информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц - направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к медицинской услуге, предоставляемой ООО «Челябинск «Доктор Ост» по антивирусной профилактике.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно пояснениям ООО «Челябинск «Доктор Ост» данная реклама направлена на профилактику вирусных заболеваний, о чем и указано на баннере «Антивирусная профилактика за 5 сеансов».

Однако, данный довод не может быть признан обоснованным ввиду следующего.

Так, название «Коронавирус» было получено из-за шиловидных отростков наоболочке, которые напоминают корону.

При этом на рекламе изображен вирус с характерными уникальными шипами, свойственными коронавирусу, что приводит потребителей к выводу о профилактике именно коронавирусной инфекции. Реклама, расположенная на рекламном баннере по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, содержит лишь указание «антивирусная профилактика за 5 сеансов», конкретный способ антивирусной профилактики не указан.

Так, согласно пояснениям ООО «Челябинск «Доктор Ост» антивирусная профилактика осуществляется путем оказания медицинской услуги освечивания крови «ВЛОК/НЛОК».

Челябинским УФАС России установлено, что на сайте ООО «Челябинск «Доктор Ост» https://dr-ost.ru/ содержится следующая информация: «Укрепление иммунитета – лучшая защита от вируса! Крепкий иммунитет способен противостоять атаке вирусов и инфекций. Он защищает нас ежедневно, не только в период эпидемий. Доктор Ост внедряет беспрецедентные меры профилактики коронавируса. Мы приглашаем незамедлительно пройти курс аппаратного повышения иммунитета методом накожного лазерного освечивания крови (НЛОК). Уже за 5 сеансов можно оказать значительную поддержку иммунной системе и всему организму. За это время можно улучшить кровоснабжение, очистить кровь от токсинов, повысить функцию лейкоцитов, которые, как известно, повышают устойчивость к вирусам и бактериям. И все это, заметьте, без токсичного влияния лекарствами! НЛОК стимулирует естественные защитные функции».

Информация об указанном способе антивирусной профилактики - лазерное освечивание крови (ВЛОК/НЛОК), размещена исключительно на сайте ООО «Челябинск «Доктор Ост» https://dr-ost.ru/.

Таким образом, информация, размещенная на официальном сайте ООО «Челябинск «Доктор Ост», является более информативной, представляет развернутое описание предлагаемой программы («курс аппаратного повышения иммунитета», «5 сеансов»), метода (НЛОК), с помощью которого достигается результат.

Оценка рекламы, расположенной на баннере по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными медицинскими знаниями.

Отсутствие в рекламе, размещенной на баннере по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская набережная, д. 34, упоминания о способе антивирусной профилактики - лазерном освечивании крови (ВЛОК/НЛОК), не позволяет потребителю сформировать верное представление об оказываемой медицинской услуге.

Соответственно, потребитель лишен полной информации о применяемых медицинской организации способах, направленных на профилактику коронавируса нового типа.

Суд считает, что неуказание в рекламе ООО «Челябинск «Доктор ОСТ», расположенной на баннере по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, существенной информации о способе антивирусной профилактики может ввести в заблуждение потребителей рекламы, что является нарушением части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктами 2, 6 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит несоответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара.

Согласно свободной энциклопедии «Википедия» терапевтическое освечивание крови - процедура, при которой кровь подвергается воздействию электромагнитных волн оптического (преимущественно ультрафиолетового и видимого) диапазона в лечебных целях. «Освечивание крови» иногда относят к альтернативной (нетрадиционной) медицине, несмотря на то, что нетрадиционная медицина представляет собирательное название методов, которые претендуют на способность лечить (или предупреждать) болезни и эффективность и безопасность которых не была доказана научным методом. В настоящее время облучение крови широко используется в медицинской практике и эффективность и безопасность этой процедуры при правильном применении подтверждена на практике.

Согласно приказу Минздрава России от 13.10.2017 № 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» расшифровка кода медицинской услуги А22.13.001 Лазерное облучение крови, относится к разделу медицинских услуг, представляющих собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение.

В данном случае, согласно пояснениям ООО «Челябинск «Доктор Ост» антивирусной профилактикой является процедура лазерного освечивания крови (ВЛОК/НЛОК).

В материалы дела ООО «Челябинск «Доктор Ост» представлены документы, согласно которым медицинская услуга «ВЛОК/НЛОК» оказывается с использованием медицинского аппарата «Лазмик-ВЛОК», который зарегистрирован в государственном реестре медицинского оборудования Росздравнадзора Российской Федерации (регистрационное удостоверение № РЗН 2014/1410).

ООО «Челябинск «Доктор Ост» пояснило, что процедура лазерного освечивания крови (ВЛОК/НЛОК) отнесена к мероприятиям, направленным на восприимчивый иммунитет, в том числе, к использованию лекарственных средств для местного применения, обладающих барьерными функциями, о которых указано во Временных методических рекомендациях «Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции (COVID-19). Версия 7 (03.06.2020)» (утв. Минздравом России).

Вместе с тем, в настоящее время не подтверждена эффективность влияния лазерного освечивания крови (ВЛОК/НЛОК) на предупреждение коронавируса нового типа.

Процедура «лазерного освечивания крови» (ВЛОК/НЛОК) не предусмотрена ни Временными методическими рекомендациями в целях профилактики новой коронавирусной инфекции (COVID-19), ни приказом Минздрава России от 19.03.2020 № 198н, что также подтверждается письмом Министерстваздравоохранения Челябинской области (вх. № 14262 от 12.10.2020), письмом Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Челябинской области (вх. № 15521 от 05.11.2020).

Тем самым, реклама ООО «Челябинск «Доктор Ост» с указанной информацией привлекает внимание потребителей, создает впечатление о том, что оказываемая услуга является мерой профилактики коронавируса.

Высказывание «Антивирусная профилактика за 5 сеансов» в совокупности с изображением коронавирусом содержит информацию об уникальном торговом предложении, которое отвечает потребности целевой аудитории в безопасности жизни и здоровья, представляя способ борьбы с коронавирусом.

Проанализировав рекламу, расположенную на баннере, а также информацию, размещенную на официальном сайте ООО «Челябинск «Доктор Ост» https://dr-ost.ru/, в совокупности, потребитель приходит к выводу о необходимости прохождения антивирусной профилактики в целях избежания коронавирусной инфекции.

Вместе с тем, меры и средства защиты от нового коронавируса находятся на этапе разработки и создания специалистами разных стран. В настоящее время отсутствуют зарегистрированные профилактические средства от нового коронавируса.

Тем самым, спорная реклама содержит недостоверные сведения, что может повлечь введение в заблуждение потребителей рекламы и не соответствовать их ожиданиям.

С целью осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства Челябинским УФАС России запрошено мнение специалиста ФГАОУ ВО «Южно-Уральский государственный университет» в целях оказания содействия в получении компетентного лингвистического мнения по следующим вопросам:

создает ли реклама, содержащая сведения: «А ты готов встретить коронавирус?» впечатление о необходимости прохождения антивирусной профилактики в период пандемии C0VID-19 в медицинском центре «Доктор ОСТ»;

содержит ли указанная реклама неэтичные сведения в период пандемии COVID-19;

создает ли указанная реклама впечатление о гарантии отсутствия угрозы заражения коронавирусом после прохождения антивирусной профилактики в медицинском центре «Доктор ОСТ».

Челябинским УФАС России получено заключение специалиста ФГАОУ ВО «Южно-Уральский государственный университет» (вх. № 12751 от 21.09.2020), доцента кафедры русского языка и литературы ФГАОУ ВО «ЮУрГУ (НИУ)», кандидата филологических наук, дополнительное образование: профессиональная переподготовка по программе «Судебная лингвистическая экспертиза: аналитико-экспертная деятельность филолога-практика», повышение квалификации в рамках программ: «Судебнолингвистическая экспертиза», «Лингвориторическая парадигма: теоретические и прикладные аспекты», «Лингвориторическая парадигма: теоретические и прикладные аспекты», которая аккредитована на право проведения экспертизы информационной продукции (далее - Заключение специалиста).

Так, в Заключении специалиста указано, что баннерное рекламное сообщение представляет информацию в свернутом варианте («антивирусная профилактика за 5 сеансов»). Представленный материал относится к информационной продукции, которая имеет суггестивный, воздействующий потенциал.

В тексты включаются элементы, которые способствуют активному восприятию информации, обладают эффектом эмоционального заражения. В материале используются психологические приемы пробуждения импульса к подражанию, суггестии, нагнетания эмоций.

Так формируется значение, связанное с указанием на необходимость прохождения антивирусной профилактики в период пандемии COVID-19 в медицинском центре «Доктор ОСТ» в целях недопущения заболевания коронавирусом.

Текст «А ты готов встретить коронавирус?» соответствует типу убеждающей речи, относится к текстам с направленным воздействием, в нём реализуется речевая цель убеждение (наличие речевой стратегии, направленной на кооперацию с адресатом, выражение заинтересованности автора сообщения в том, чтобы адресат принял информацию, наличие высказываний убеждающего типа).

Также, в Заключении специалиста указано, что содержание рекламы «А ты готов встретить коронавирус?» апеллирует к чувству страха, которое, по логике рекламного сообщения, нивелируется уникальным торговым предложением.

Так, согласно словарю Ожегова С.И. слово «встретить» означает принять, испытать.

Соответственно, из указанной рекламы следует о необходимости проведения антивирусной профилактики во избежание заболевания коронавирусом.

Так, реклама ООО «Челябинск «Доктор Ост» с указанной информацией привлекает внимание потребителей, создает впечатление о необходимости прохождения антивирусной профилактики в период пандемии COVID-19 в медицинском центре ООО «Челябинск «Доктор ОСТ» в целях недопущения заболевания коронавирусом.

При этом утверждение о том, что рекламируемая услуга является мерой профилактики коронавируса совместно с фразой «А ты готов встретить коронавирус?» может восприниматься как гарантия отсутствия угрозы заражения коронавирусом после прохождения антивирусной профилактики в медицинском центре «Доктор ОСТ». Более того, прохождение антивирусной профилактики создает уверенность у лица, прошедшего данную процедуру в маловероятности заражения и может способствовать к ослаблению им соблюдения санитарно-эпидемиологических норм и требований, направленных на предотвращение заражения COVID-19.

Однако, лазерное освечивание крови (ВЛОК/НЛОК) не является 100 % гарантией предотвращения заболеваемости коронавирусом (COVTD-2019).

Кроме того, ООО «Челябинск «Доктор Ост» указано, что параметры ВЛОКмогут существенно варьироваться в соответствии с медицинскими показаниями и конкретной методикой. БЛОК проводят ежедневно или через день, на курс от 3 до 10 сеансов.

Вместе с тем, ООО «Челябинск «Доктор Ост» не представлено доказательств, подтверждающих достаточность именно пяти сеансов проведения лазерного освечивания крови (ВЛОК/НЛОК) для антивирусной профилактики, в том числе, в целях профилактики заражения коронавирусом (COVID-2019).

Более того, заявителем указано, что какие-либо гарантии, связанные с возможным не заражением коронавирусной инфекцией после прохождения антивирусной профилактике обществом напротив не даются.

Кроме того, Челябинским УФАС России направлен запрос в Министерство здравоохранения Челябинской области о предоставлении мнения по следующим вопросам:

               является ли медицинская услуга «ВЛОК/НЛОК», в том числе с использованием медицинского аппарата «Лазмик-ВЛОК» мерой профилактики от заражения коронавирусом (COVID-2019);

               является ли медицинская услуга «ВЛОК/НЛОК», в том числе с использованием медицинского аппарата «Лазмик-ВЛОК» мероприятием, направленным на восприимчивый иммунитет, в том числе к использованию лекарственных средств для местного применения, обладающих барьерными функциями, о которых указано в разделе 7.2 Временных методических рекомендациях «Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции (COVID-19). Версия 7 (03.06.2020)» (утв. Минздравом России);

является ли достаточным пяти сеансов проведения лазерного освечивания крови (ВЛОК/НЛОК) для антивирусной профилактики, в том числе в целях профилактики заражения коронавирусом (COVID-2019).

Так, Министерством здравоохранения Челябинской области представлен ответ (вх. № 14262 от 12.10.2020), согласно которому процедура, проводимая при помощи аппарата «Лазмик-ВЛОК», рекомендуемая специалистами ООО «Челябинск «Доктор Ост» как беспрецедентное средство в профилактике новой коронавирусной инфекции, не включена в версию 8.1 Методических рекомендаций «Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции», утвержденных Министерством здравоохранения Российской Федерации от 01.10.2020.

Вместе с тем, Министерством здравоохранения Челябинской области указано, что полномочия на проведение государственного контроля качества и безопасности медицинской деятельности наделена Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения.

Челябинским УФАС России в адрес территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Челябинской области направлен запрос о представлении мнения, в том числе:

                   является ли медицинская услуга «ВЛОК/НЛОК», в том числе с использованием медицинского аппарата «Лазмик-ВЛОК» мерой профилактики от заражения коронавирусом (COVID-2019);

                   является ли медицинская услуга «ВЛОК/НЛОК», в том числе с использованием медицинского аппарата «Лазмик-ВЛОК» мероприятием, направленным на восприимчивый иммунитет, в том числе к использованию лекарственных средств для местного применения, обладающих барьерными функциями, о которых указано в разделе 7.2 Временных методических рекомендациях «Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции (COVID-19). Версия 7 (03.06.2020)» (утв. Минздравом России).

Территориальным органом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Челябинской области в адрес Челябинского УФАС России направлено письмо (вх. № 15521 от 05.11.2020), из содержания которого следует.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2020 № 973 «Об особенностях организации оказания медицинской помощи при угрозе распространения заболеваний, представляющих опасность для окружающих» медицинская помощь пациентам при угрозе распространения заболеваний оказывается в соответствии с утверждаемым Министерством здравоохранения Российской Федерации временным порядком оказания медицинской помощи, включающим в том числе минимальные требования к осуществлению медицинской деятельности, направленной на профилактику, диагностику и лечение заболевания и на основе клинических рекомендаций, разработанных по заболеваниям и утвержденныхмедицинскимипрофессиональныминекоммерческими организациями.

В случае отсутствия клинических рекомендаций медицинская помощь пациентам оказывается на основе утверждаемых Министерством здравоохранения Российской Федерации временных методических рекомендаций, содержащих информацию по вопросам профилактики, диагностики, лечения и реабилитации при заболевании.

Временный порядок (далее - временный порядок) организации работы медицинских организаций в целях реализации мер по профилактике и снижению рисков распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19 определен приказом Минздрава России от 19.03.2020 № 198н.

При этом временный порядок не содержит в себе указаний о применении процедуры «лазерного освечивания крови» (ВЛОК/НЛОК) в целях профилактики новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

Лечение новой коронавирусной инфекции осуществляется также в соответствии с Временными методическими рекомендациями «Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» (далее -Рекомендации), Текущая актуальная версия Рекомендаций - Версия 9 от 26.10.2020.

Рекомендации не содержат в себе указаний о применении процедуры «лазерного освечивания крови» (ВЛОК/ИЛОК) в целях профилактики новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

Кроме того, согласно протоколу № 1 заседания заочного Экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 31.03.2020 члены Экспертного совета пришли к выводу о том, что указанная реклама создает впечатление о необходимости прохождения антивирусной профилактики в период пандемии COVID-19 в медицинском центре «Доктор ОСТ», а также создает впечатление о гарантии отсутствия угрозы заражения коронавирусом после прохождения антивирусной профилактики в медицинском центре «Доктор ОСТ».

ООО «Челябинск «Доктор Ост» указано, что рассматриваемая реклама направлена, в первую очередь, на профилактику коронавирусной инфекции. При этом данная реклама схожа с социальной рекламой.

Вместе с тем, согласно пункту 11 статьи 3 Закона о рекламе социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лик и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Отличительным признаком социальной рекламы является ее некоммерческое, социальное содержание, направленность на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Социальная реклама - вид некоммерческой рекламы, направленной на изменение моделей общественного поведения и привлечения внимания к проблемам социума.

Предназначение социальной рекламы - гуманизация общества и формирование нравственных ценностей. Миссия социальной рекламы - изменение поведенческой модели общества,

Более того, частью 4 статьи 10 Закона о рекламе установлено, что в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 названной статьи.

Тем самым, поскольку рассматриваемая реклама ООО «Челябинск «Доктор Ост» направлена на привлечение внимания к реализуемым медицинским услугам общества, указанная реклама является коммерческой, а не социальной.

По мнению ООО «Челябинск «Доктор Ост», в его рекламе, расположенной на рекламном баннере по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская Набережная, д. 34, указано о том, что заявителем оказываются услуги по профилактике вирусных заболеваний. Тогда как никакие медицинские услуги не называются.

Однако, указанный довод не может быть признан обоснованным, поскольку согласно приказу Минздрава России от 13.10.2017 № 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» медицинские услуги по профилактике, такие как профилактический прием (осмотр, консультация) врача-специалиста, индивидуальное и групповое профилактическое консультирование, вакцинация) входят в перечень медицинских услуг.

Следовательно, профилактика, в том числе, антивирусная, относится к медицинской услуге.

Таким образом, в рекламе ООО «Челябинск «Доктор Ост» содержатся недостоверные сведения относительно гарантии для всех потребителей рекламной информации об отсутствии угрозы заражения коронавирусом после прохождения антивирусной профилактики в медицинском центре «Доктор ОСТ», в том числе, с использованием медицинского аппарата «Лазмик-ВЛОК» (регистрационное удостоверение № РЗН 2014/1410), а также содержатся сведения о необходимости прохождения антивирусной профилактики в целях избежание коронавирусной инфекции, что является нарушением пунктов 2, 6 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Челябинский УФАС России также пришёл к выводу о том, что хотя реклама и не содержит прямых оскорбительных, непристойных образов, выражений, однако, функционируя в специфической внеязыковой действительности, обретает сигналы, которые могут указывать на некорректность обыгрывания темы коронавируса, что является нарушением положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе

По мнению антимонопольного органа, рекламное сообщение «А ты готов встретить коронавирус?» может восприниматься как вариант языковой игры, реализующейся через использование прецедентного феномена, и приобретать характер пародии. Реализация игровой стратегии способствует тому, что рекламное сообщение может соотноситься с принижением значимости важного в реальности события, о чем также указано в Заключении специалиста.

Вместе с тем, Всемирная Организация здравоохранения 30.01.2020 признала вспышку нового коронавируса чрезвычайной ситуацией в области общественного здравоохранения, имеющей международное значение. 11.02.2020 заболевание получило название нового коронавирусного заболевания (COVID-2019). Китайские учёные выделили возбудителя — новый коронавирус и установили генетическую связь последовательности его генома. Вирус не менее чем на 70 % похож по генетической последовательности на вызывающий тяжёлый острый респираторный синдром (известный также как атипичная пневмония) вирус SARS-СоV и поэтому получил название SARS-CoV-2.

Тем самым, по мнению Челябинского УФАС России, рекламное сообщение «А ты готов встретить коронавирус?» умаляет значение коронавирусной инфекции, в условиях стремительного возрастания темпа распространения коронавирусной инфекции.

Кроме того, на рекламе расположенной на баннере по адресу: г. Челябинск, ул. Университетская набережная, д. 34, изображен образ врача, который обращает к образу красноармейца на большевистском агитационном плакат, созданным художником Дмитрием Моором «Ты записался добровольцем?».

Советский плакат Дмитрия Моора «Ты записался добровольцем?» создан в 1920 году для Красной армии и стал эталоном агитационного искусства. Так, плакат «Ты записался добровольцем?» стал классическим образцом советского политического плаката, в нем с огромной силой воплотились революционная страсть и гражданский долг, чувство ответственности за судьбу молодой советской страны.

Антимонопольный орган считает, что использование модифицированного образа плаката Дмитрия Моора путем преобразования его в образ врача является оскорбительным для лиц определенной социальной категории - ветеранов Великой Отечественной войны и тружеников тыла.

При этом, узнаваемый визуальный образ усиливает эмоциональное воздействие рекламы, маркирует характер обращения-требования, категорического императива и нормативности, подразумевающей обязательность следования определенному канону.

Так, реализуется коммуникативная стратегия побуждения к действию, агитационная стратегия, выражаюшаяся в форме призыва-требования.

Рекламное послание привлекает внимание потенциального потребителя, бросает ему вызов, принятие которого предполагает приобретение услуги. Изображение выполняет экспрессивную функцию, закладывает код для «прочтения» текста и накладывает ограничения на его восприятие как текста-предписания. Имплицитно (через ассоциации) обозначается директива, т. е. рекламное сообщение приобретает характер обязательного для исполнения указания.

Челябинское  УФАС России полагает, что использование в вышеуказанной рекламе изображения, сходного с описанием образа армейца, недопустимо с точки зрения этичности, поскольку является оскорбительным как по отношению к памяти, так и к ныне живущим ветеранам Великой Отечественной войны, фактически превращает знаковый символ эпохи Великой Отечественной войны в искаженный образ, использованный в целях реализации медицинских услуг ООО «Челябинск «Доктор Ост».

Таким образом, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что рассматриваемая реклама «А ты готов встретить коронавирус?» с использованием плаката Дмитрия Моора «Ты записался добровольцем» путем преобразования его в образ врача, а также уменьшения значимости коронавирусной инфекции, является нарушением части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В письме ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» приведены разъяснения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которым данное положение Федерального закона «О рекламе» запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения, при этом к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В Большом толковом словаре русского языка под редакцией Кузнецова С.А.- СПб, 1998, приведены следующие понятия: оскорбить - крайне унизить кого-либо, уязвить, задеть какие-либо чувства; унизить - задеть, оскорбить чье-либо самолюбие, достоинство, поставить в унизительное положение.

Оскорбительный образ - субъективное восприятие конкретного изображения чего-либо, в качестве заведомо принижающего либо абсолютно несовместимого с мировоззрением, убеждениями, культурой, традициями и т.п. отдельной личности, либо определенной общности людей.

Следовательно, в рекламе недопустимо употребление образов, конструкций с неприличным оскорбительным прямым или переносным значением или непристойной оскорбительной эмоциональной окраской.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний не требуется.

Понятие «неэтичность» является оценочным. Критерий неэтичности законодательно не установлен и субъективен для каждого конкретного случая. Из содержания спорной рекламы суд не усматривает её «неэтичность».

Суд, проанализировав содержание информации, указанной в спорной рекламе, с учетом всех обстоятельств размещения спорной конструкции, исходя из буквального содержания и смыслового значения приведенной на ней информации, ее фактической направленности делает вывод о том, что спорная реклама не нарушает требования, содержащиеся в части 6 статьи 5 Закона о рекламе, не нарушает общепринятые нормы морали, гуманности и нравственности.

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что выводы, изложенные в решение Челябинского УФАС России от 09.11.2020 № 074/05/5-1185/2020 относительно нарушения ООО «Челябинск «Доктор ОСТ» части 6 статьи 5 Закона о рекламе, являются ошибочными, в связи с чем оспариваемое заявителем решение антимонопольного органа в данной его части не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «Челябинск «Доктор ОСТ».

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требование заявителя подлежит удовлетворению в части.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 09.11.2020 по делу №074/05/5-1185/2020 в части вывода о нарушении части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Доктор Ост» 3 000 руб. – государственную пошлину, уплаченную по платежному поручению от 19.01.2021 № 45 при обращении в арбитражный суд.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                          О.Г. Наконечная