Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО2, паспорт <...> от 19.07.2000, по дов. б/н от 27.10.2007; ФИО3 паспорт 775 02 964096, выдан 13.11.2002, по дов. № 8 от 01.11.07;

от ответчика: ФИО4 – специалист 1 разряда, удост. УР № 939161, по дов. от 09.01.07 № 03-45/4; ФИО5- госналогинспектор, удост. УР №391906, по дов. от 06.02.2007 № 03-45/26.

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд Челябинской области с заявлением к ИФНС России Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска о признании недействительным решения № 418 от 18 июля 2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, также взыскать с ответчика судебные расходы в виде оплаты госпошлины в сумме 3000 руб. и услуг представителя 50 000 руб.

В обоснование заявления ссылается на нарушение ст.ст. 92,99,96 Налогового кодекса, так как налоговой инспекцией произведен осмотр и замер помещений используемых предпринимателем, самостоятельно без привлечения уполномоченного на совершение таких действий специалиста, считает, что протокол осмотра помещений налогоплательщика от 08.05.2007 был составлен неуполномоченным лицом, а именно старшим следователем СУ при УВД г. Магнитогорска капитаном ФИО6, который не является должностным лицом налогового органа и не имел права производить осмотр помещения в ТЦ « Каскад»,. расположенного по адресу: <...>. 13 апреля 2007г. решением № 23 поручено проведение выездной налоговой проверки государственному налоговому инспектору ФИО5 и государственному налоговому инспектору ФИО7 25 мая 2007г. решением № 44 о внесении дополнений (изменений) включены в состав проверяющих ФИО8 – специалист-ревизор Магнитогорского МРО УНП и ФИО9 – старший оперуполномоченный Магнитогорского МРО УНП.

На основании вышеизложенного, считает вывод налоговой инспекцией о том, что налогоплательщик занизил физический показатель в поданных декларациях но ЕНВД за 2004г., 2005г., 2006г. (площадь торгового зала ТЦ «Каскад»), якобы фактическая площадь торгового зала составляла 147 кв.м.- необоснован и не доказан.

Продажа товара в кредит относится к розничной торговле и подпадает под систему налогообложения ЕНВД, в связи с чем доходы полученные от осуществления розничной торговли с использованием безналичного расчета (продажа товара в кредит) на общую сумму 3731840,14 руб., считает не подлежат налогообложению в общем порядке.

Также полагает, что налоговым органом при расчете налога на доходы физических лиц, ЕСН за 2005 необоснованно сделан вывод о том, что в связи с отсутствием раздельного учета, согласно п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Oбязанность налогоплательщика по ведению раздельного учета предусмотрена п. 7 ст. 346.26 НК РФ. При этом возложенная на налогоплательщика обязанность по ведению раздельного учета не устанавливает конкретную методику ведения такого учета. Поэтому налогоплательщик, на которого возложена обязанность по самостоятельному исчислению суммы налога ( ст. 52 НК РФ), должен установить порядок ведения раздельного учета.

У ИП ФИО10 порядок ведения раздельною учета установлен Приказом № 1 от 25 декабря 2004г. об утверждении «Положения об учетной политики для целей бухгалтерского о учета на 2005г.» и «Положения об учетной политике для целей налогового учета на 2005г.». Методика расчета налоговым органом пропорционально общей выручки Индивидуального предпринимателя (наличные и безналичные расчеты) противоречит ст. 347 НК РФ которая позволяет самостоятельно устанавливать учетную политику для целей налогообложения. На основании «Положения об учетной политики для целей бухгалтерского учет на 2005г.» и « Положения об учетной политике для целей налогового учета на 2005г.» предпринимателем предусмотрено ведение раздельного учета и применение различных налоговых режимов.

Считает, что примененная налоговым органом методика расчета незаконна и необоснованна, принятое инспекцией решение № 418 от 18.07.2007 нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик требования заявителя отклонил, ссылаясь на мотивы, изложенные в отзыве по делу от 06.09.2007 (т.д. 2 л.д. 8-13), считает, что решение принято законно и обоснованно, оснований для его отмены не имеется.

Налогоплательщик в нарушение ст. 346.26 НК РФ занизил физический показатель (площадь торгового зала) не полностью уплатил ЕНВД в бюджет, в нарушение п.1 ст. 207, п.1 ст. 210, ст. 221 НК РФ не исчислял налог с доходов от реализации товаров по безналичному расчету, не полностью уплатил налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость за 2005 год, поскольку только с 01.01.2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной торговли независимо от формы расчетов.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлены уточнения по заявленным требованиям (т.д. 7 л.д. 48-55), которыми просит признать недействительным оспариваемое решение в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной п. 1ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005г. в результате бездействия в размере 29 835 рублей; неуплату ЕCHза 2005г. в результате бездействия в размере 10145, 96 рублей: неуплату НДС за 2005г., 2006г. в результате бездействия в размере 205 992 рублей; неполную уплату ЕНВД 2004г., 2005г.; 2006г. в результате не правильного исчисления в размере 88 304 рубля; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2005г. в размере 181036 рублей; непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2005г. в размере 60875,73 руб.; непредставление налоговой декларации по НДС за 2005г., 2006г. в размере 605483 рубля; привлечения по п. 1 ст. 119 ПК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за декабрь 2006г. в размере 104456 рублей; в части обязать уплатить пени по состоянию на 18.07.2007 г, в размере 265449,39 рублей; в части предложения уплатить недоимку по налогам- НДФЛ- 150863 рубля.; ЕСН 50729,78 рублей, НДС - 1029970 рублей, ЕНВД- 524737 рублей.

Просит взыскать с ИФНС по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска Челябинской области в пользу ИП ФИО11 судебные расходы в виде оплаты госпошлины – 2000 руб. и 1000 руб.; услуг представителя в размере 50000 руб.

Затем вновь 31.10.2007 заявителем были уточнены требования, которыми заявитель просит признать полностью недействительным оспариваемое решение.

В порядке ст. 49 АПК РФ уточненные требования приняты судом.

Материалами дела установлено:

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1, по результатам которой составлен акт проверки № 43 от 13.06.2007, на основании которого принято решение № 418 от 18.07.2007 о привлечении ответчика к налоговой ответственности.

ИП ФИО12 привлечена к следующим видам ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде взыскания штрафа – 29835 руб., за неуплату единого социального налога 10145,96 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 205992 руб., за неуплату ЕНВД – 88304 руб., итого: по ст.122 НК РФ – 334276,96 руб., по п.2 ст.119 НК РФ за несвоевременное представление деклараций по налогу на ДС, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу в сумме 847394,73 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДС за декабрь 2006г. – 104456 руб., по ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы книг продаж за 2005 и 2006 год, за каждый не представленный документ в размере 50 руб. – штраф составил 200 руб.

Согласно указанному решению индивидуальному предпринимателю предложено (п.3.1 решения) уплатить налог на доходы физических лиц 150863 руб., налог на добавленную стоимость 1029970руб., единый социальный налог –50729,78 руб., ЕНВД – 29001 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 265445,39 руб., в том числе: налога на доходы физических лиц в сумме 19873,74 руб., единого социального налога – 6858,86 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 111450,39 руб., пени за несвоевременную уплату ЕНВД – 127266,40.

Из содержания акта проверки и решения видно, что правильность исчисления и уплаты налогов проверялась налоговой инспекцией исходя из представленных деклараций и документов по первичному учету, договоров за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, взяты ряд пояснений с работников ИП ФИО1.

В ходе проведения выездной налоговой проверки проведены дополнительные контрольные мероприятия:

- направлен запрос о движении денежных средств по расчетному счету <***> в ОАО «Кредит Урал Банк» (исх. № 11-23/28258 от 19.12.2006 (Приложение № 8). Получен ответ о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика (исх. № 6251-ОПО от 21.12.2006, вх. № 33327 от 25.12.2006 (Приложение № 9). - Движение по данному расчетному счету отражено правомерно;

- направлен запрос о движении денежных средств по расчетному счету <***> в Магнитогорское отделение № 1693 Сбербанка Pоссии (исх. № 11-23/28257 от 19.12.2006) - (Приложение № 10). Получен ответ о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика (исх. № 33/1156/1 от 27.12.2006, вх. № 301 от 09.01.2007)- (Приложение № 11). - Движение по данному расчетному счету отражено правомерно;

- направлен запрос в ИФНС по г.Миассу о проведении встречной проверке ЗАО «Миассмебель» (исх. № 11 -27/23999 ДСП от 16.11.2006г., (Приложение № 12). Получен ответ (исх. № 12-13/5858 ДСП от 21.12.2006г., вх. № 3561 от 29.12.2006г.)(Приложение №13);

- произведен осмотр в ТЦ «Каскад» по пр.К Маркса 151, торгового павильона № 301-304 расположенного на третьем этаже торгового центра «Каскад» «Миассмебель. По результатам осмотра составлен протокол осмотра от 08.05.2007г. (Приложение № 14).

Осмотром установлено: на продаваемой мебели имеются ценники, на которых содержится информация: наименование изделия, изготовитель, цена, на ценниках стоит печать индивидуального предпринимателя ФИО1 В ходе осмотра произведен замер площади торгового павильона, установлено, что площадь торгового павильона составляет 147 квадратных метра, что не соответствует представленным декларациям по ЕНВД.

Произведен осмотр торговой точки ИП ФИО1 «Галерея интерьера» находящейся по адресу ул.Советская, 160 «Б». По результатам осмотра составлен протокол осмотра (обследования) № 20 от 31.05.2007г. В ходе осмотра установлено следующее: произведен замер территории взятой в субаренду у ООО «Мир Спальни» согласно договора субаренды нежилого помещения № 09/2 от 01.10.2006г. в «Галерее интерьера» по адресу ул.Советская, 160 «Б». В результате осмотра установлено площадь составляет 142 квадратных метра на указанной территории выставлен товар ИП ФИО1, а именно мебель производства г. Дятково и постельные принадлежности. Торговая площадь размещена на 1этаже «Галереи интерьера», на всех ценниках стоит печать ИП ФИО1, весь товар принадлежит ФИО1 Также был сделан осмотр и замер площади принадлежащих ООО «Мир Спальни» по договору аренды с ООО «Строй Двор» № 19/06 от 15.09.2006г. (договор аренды в приложении № 20) в результате замера установлено на 1 этаже площадь составляет 31,4 квадратных метра на указанной площади размещена мебель, на ценниках которой указано продавец ООО «Мир спальни». В результате осмотра 2 этажа «Галереи интерьера» установлено, что общая площадь составляет 293,5 кв. м. На втором этаже осуществляется реализация мебели производства «Миасс мебель», на ценниках стоит печать ИП ФИО1

Неуплата налогов на доходы физических лиц и единого социального налога, как свидетельствуют акт проверки и таблицы, приведенные в нем, произошла по причине не исчисления налога с доходов от реализации товаров по безналичному расчету.

В акте проверки указано, что сумма выручки, полученная от реализации товаров по безналичному расчету без НДС в 2005 году составила 4241034,07 руб., сумма расходов связанных с извлечением доходов – 2889925,80 руб., налогооблагаемая база составила – 1351108,29 руб., сумма налога к уплате – 175644 руб.

Согласно п.1 ст.221 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В связи с отсутствием раздельного учета, согласно п.1 ст. 272 НК РФ, расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара за 2005г. составила 33475799,18 руб. Сумма дохода по общей системе налогообложения составила - 4241034,07 руб. (Согласно выписки о движении денежных средств по расчетному счету и накладных на отгрузку товара). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за 2005г. составила 12,7% (4241034,07:33475799,18) считает инспекция.

Общая сумма расходов по всем видам деятельности (согласно реестров расходных документов приложение № 35) за 2005г. составила - 22755321,23руб. (без учета НДС). Сумма расхода по общей системе налогообложения составила - 2889925,80 руб. (22755321,23x12,7%).

Таким образом, заниженная сумма дохода считает налоговая инспекция составляет 4241034,07 руб. заниженная сумма облагаемого дохода составляет 1351108,29 руб. и сумма налога к уплате 175644 руб., в результате чего, предпринимателем нарушен п.3 ст. 210 НК РФ.

По данной позиции решения заявитель на акт выездной налоговой проверки представил возражения 27.06.2007 (т.д. 2 л.д. 141).

ИП ФИО1 утверждает, что безналичные расчеты за реализованный товар с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. она не производила. Все расчеты производились через ККМ, продажа товара в кредит, не подпадает под действие главы 26.3 НК РФ, относится к розничной торговле и подпадает под систему налогообложения по ЕНВД.

Кроме того налоговым органом без учета Приказа № 1 от 25.12.2004 об утверждении «Положения об учетной политике для целей налогового учета на 2005 год» неправомерно произведен расчет доли по реализации товаров в розничную торговлю и реализации по безналичному расчету и на площади торгового зала более 150 квадратных метра, к общей стоимости товаров реализованных за налоговый период.

В ходе судебного разбирательства представлен контррасчет по оспариваемым суммам и реестр документов, подтверждающих расходы предпринимателя (налоговых вычетов).

В ходе проверки ИП ФИО1 был представлен агентский договор от 04.04.2005 с ООО «Мир спальни» именуемый «Агент». Согласно п.1 договора «Мир спальни» представляло услуги по продаже мебели, принадлежащей ИП ФИО1 за вознаграждение.

Так как продажа товаров по безналичному расчету и продажа товаров в кредит не относится к розничной торговле, то с этих сумм должен быть исчислен НДС. Предпринимателем налог на добавленную стоимость не исчислялся, декларации в инспекцию за 2005г. не представлялись. Предпринимателем выставлены счета фактуры покупателям, (приложение № 36 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) в которых НДС не исчисляется.

Согласно порядку ведения журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. № 914, ФИО1 за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. не велись книги покупок, книги продаж, журналы регистрации счетов-фактур (требование от 13.04.2007г. № 12-43/10495 о предоставлении книг продаж и книг покупок за период с 01.01.2004 по 31.12.2006г. приложение № 7 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.)

Предпринимателем раздельный учет не велся, тем самым нарушен п.7 ст.346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации. В соответствии с п.4 ст. 170 Налогового Кодекса Российской Федерации, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемым налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции - принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости, в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров отгруженных за налоговый период.

В ходе выездной налоговой проверки произведен расчет доли по реализации товаров в розничную торговлю и реализации товаров по безналичному расчету площади торгового зала более 150 квадратных метров, к общей стоимости товаров реализованных за налоговый период.

В связи с тем, что предпринимателем не велся раздельный учет, проверкой суммы НДС, предъявленные к вычету, определены в соответствии с п.4 ст. 170 Налогового Кодекса Российской Федерации, т.е. пропорционально.

С 01.01.2005г. по 30.04.2005г. продажа товаров по безналичному расчету и кредит не осуществлялась.

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за май 2005г. составила 1901950,00 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за май 2005г. составила 243077 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за май 2005г. составила 12,8% (243077 : 1901950).

Согласно первичных документов за май 2005г. (приложение № 44 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за май 2005г. подлежащая вычету составила 257532,34руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 32964 руб. (257532,34 х 12,8%).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за июнь 2005г. составила 1930666,50 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за июнь 2005г. составила 406450,50 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за июнь 2005г. составила 21,0% (406450,50 : 1930666,50).

Согласно первичных документов за июнь 2005г. (приложение № 45 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за 2005г., подлежащая вычету составила 291211,10 руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 61154 руб. (291211,10x2).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товаров кредит) за июль 2005г. составила 2893819,68 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.- сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за июль 2005г. составила 261239,68 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36, 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения в отношении к общему доходу за июль 2005г. составила 9,0% (261239,68 : 289381968).

Согласно первичных документов за июль 2005г. (приложение № 46 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за июль 2005г., подлежащая вычету составила 304417,73руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 27398 руб. (304417,73 х 9%).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за август 2005г. составила 4263152,10 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за август 2005г. составила 1073492,10 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.)- Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за август 2005г. составила 25,2% (1073492,10 : 4263152,10).

Согласно первичных документов за август 2005г. (приложение № 47 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за август 2005г., подлежащая вычету составила 357453,24руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 90078 руб. (357453,24 х 25,2%).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за сентябрь 2005г. составила 2669595,69 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за сентябрь 2005г. составила 534244,69 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за сентябрь 2005г. составила 20,0% (534244,69 : 2669295,69).

Согласно первичных документов за сентябрь 2005г. (приложение № 48 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за сентябрь 2005г., подлежащая вычету составила 438550,42 руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 87710 руб. (438550,42 х 20%).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за октябрь 2005г. составила 2630485,10 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за октябрь 2005г. составила 513160,10 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за октябрь 2005г. составила 19,5% (513160,10 : 2630485,10).

Согласно первичных документов за октябрь 2005г. (приложение № 49 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за октябрь 2005г., подлежащая вычету составила 333726,37 руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 65077 руб. (333726,37 х 19,5%).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласно фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за ноябрь 2005г. составила 4688369,30 руб. (Приложение № 38 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за ноябрь 2005г. составила 680384,30 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43/I8 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за ноябрь 2005г. составила 14,5% (680384,30 : 4688369,30).

Согласно первичных документов за ноябрь 2005г. (приложение № 50 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за ноябрь 2005г., подлежащая вычету составила 512943,61руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 74377 руб. (512943,61 х 14,5%).

Общая сумма доходов налогоплательщика по всем видам деятельности (согласие фискальных отчетов, первичных банковских документов, накладных на отгрузку товара в кредит) за декабрь 2005г. составила 4491427,70 руб. (Приложение № 38 к акту проверка № 43/18 от 13.06.2007г. - сводная ведомость поступления выручки по видам деятельности за 2005г.). Сумма дохода по общей системе налогообложения за декабрь 2005г. составила 528987,70 руб. (накладных на отгрузку товара в кредит приложение № 36 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.). Доля дохода по общей системе налогообложения, в отношении к общему доходу за декабрь 2005г. составила 11,8% (528987,70 : 4491427,70).

Согласно первичных документов за декабрь 2005г. (приложение № 51 к акту проверки № 43/18 от 13.06.2007г.) общая сумма налога по всем видам деятельности, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров за декабрь 2005г., подлежащая вычету составила 479449,71 руб. Сумма налога, предъявленная к вычету по общей системе налогообложения составила 56575 руб. (479449,71 х 11,8%).

Учитывая изложенное по результатам проверки за 2005 год инспекция доначислила:

НДС – 222481 руб., соответствующие пени – 53637,13 руб.

НДФЛ- 150863 руб., соответствующие пени – 19873,74 руб.

ЕСН -590729,78 руб. соответствующие пени – 6858,86 руб.

и применила к налогоплательщику ответственность в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 84476,96, по п. 2 ст. 119 НК РФ – 642754,73 руб.

Суд считает решение в этой части принято налоговым органом неправомерно по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения всоответствии сглавой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности,облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозетоваров на таможенную территорию Российской Федерации.

Понятие розничная торговля в целях налогообложения по системе ЕНВД используются в соответствии со ст.346.27, согласно которой розничная торговля – торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

Таким образом, форма расчета при продаже товара не может являться критерием определения вида деятельности налогоплательщика, поскольку по смыслу указанной статьи торговля товарами может осуществляться как за наличный, так и за безналичный расчет - с использованием платежных карт.

В соответствии со ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Следовательно, в основу разграничения договора розничной купли-продажи от иных видов договоров купли-продажи согласнонорм гражданского права положена цель приобретения товара покупателем, ане форма расчетов.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщик) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.Таким образом, денежные средства, выданные гражданам в кредит, являются собственностью последнихи подлежат перечислению банком в соответствии с их распоряжением.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществлял реализацию товаров покупателям физическим лицам по договорам розничной купли-продажи. По договору розничной купли-продажипокупателями с банком заключались кредитные договора, оформлением которых занимались работники ООО «Мир спальни» во исполнение кредитных договоров заемные средства перечислялись банком нарасчетный счет ИП ФИО1 со счетов физических лиц покупателей мебели.

Таким образом, суд считает, что применение налогоплательщиком специальной системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход зависит от осуществляемого предпринимателем вида деятельности, и не зависит от формы осуществляемых между сторонами расчетов. Приобретение мебели физическими лицами производилось с использованием заемных средств, полученных по кредитным договорам, с целью личного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Учитывая изложенное, выводы налогового органа о том, что налогоплательщик осуществлял деятельность по оптовой поставке товара, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке, необоснованны; доначисление сумм НДС, НДФЛ и ЕСН, соответствующих пени, и применение к предпринимателю ответственности в виде штрафа по п.1.ст.122 НК РФ и по п.2. ст.119 НК РФ неправомерно.

В ходе проверки за октябрь, ноябрь декабрь 2006 инспекция установила, что сумма дохода по общей системе налогообложения составила 12411388руб. НДС с данной суммы не исчислен в размере 2234049 руб., налоговые вычеты составили1426560 руб. сумма НДС к уплате подлежит в размере 807489 руб., пеня за неуплату налога в размере 57813,26, а также налоговой инспекцией применена ответственность по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 161498 руб., по п.1 ст.119 НК РФ 104456 руб., по п.2 ст.119 НК РФ 204640 руб.

Оспаривая правонарушение по данной позиции заявитель ссылается на то, что налоговой инспекцией незаконно и необоснованно произведен расчет доли по реализации товаров в розничную торговлю и реализации товаров по безналичному расчету и на площади торгового зала более 150 кв. м., к общей стоимости товаров реализованных за налоговый период.

Заявителем порядок раздельного учета был установлен Приказом № 1 от 25.12.2004 об утверждении «Положения об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2005 год». Методика расчета пропорционально общей выручке заявителя противоречит ст. 347 НК РФ.

Кроме того, для доначисления налога в качестве доказательств налоговая инспекция использует протокол осмотра от 31.05.2007 и объяснения граждан, что считает, не является основанием для распространения полученных данных на IV квартал 2006 года.

При проверке за 2004 правильности исчисления полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за проверяемый период 2004 года, что согласно налоговым декларациям по ЕНВД за 2004г. представленной ИП ФИО1, деятельность осуществлялась по адресу:

- <...>, "Абитарэ"- розничная торговля мебелью; Арендованная площадь - 70 кв.м.

- <...>, ТЦ "Каскад" - розничная торговля мебелью; Арендованная площадь – 68 кв.м.

Фактически по данным проверки, согласно протоколу осмотра места происшествия (приложение №14), Магнитогорского межрайонного отдела УНП ГУВД Челябинской области, с участием старшего оперуполномоченного Магнитогорского МРО Челябинской области майора милиции ФИО13, который произвел осмотр расположенного на 3-м этаже ТЦ "Каскад" по адресу пр. К. Маркса, 151 общей площадью 142 кв.м. Согласно объяснению гражданки ФИО14, работающей продавцом у ИП ФИО10 в ТЦ "Каскаде", с 2001г. общая площадь в ТЦ "Каскаде" не изменялась. Причина расхождения считает инспекция заключается в том, что в нарушение ст. 346.29 Налогового Кодекса Российской Федерации, ИП ФИО1 была занижена площадь торгового зала. Площадь в "Абитарэ", соответствует указанной в договорах аренды.

Данное нарушение подтверждается налоговыми декларациями по ЕНВД за 2004г., протоколом осмотра, объяснениями продавцов.

Отклонения составили 948 квадратных метра, неуплата налога 116004 руб.

При проверке правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за проверяемый период с 01.01.2004 по 31.12.2006 установлено , что согласно налоговым декларациям за 2005 год деятельность заявителем осуществлялась по адресу:

- <...>, "Абитарэ"- розничная торговля мебелью; Арендованная площадь -70 кв.м.

- <...>, ТЦ "Каскад" - розничная торговля мебелью; Арендованная площадь – 68 кв.м.

- <...>, "Домик" - розничная торговля мебелью; Арендованная помощь - 10 кв.м.

Фактически по данным проверки, согласно протоколу осмотра места происшествия, Магнитогорского межрайонного отдела УНП ГУВД Челябинской области, с участием старшего оперуполномоченного Магнитогорского МРО УНП ГУВД Челябинской области майора милиции ФИО13, который произвел осмотр помещения расположенного на 3-м этаже ТЦ "Каскад" по адресу пр. К. Маркса, 151., общей площадью 142 кв.м. Согласно объяснению гражданки ФИО14, работающей продавцом у ИП ФИО10 в ТЦ "Каскад" с 2001г., общая площадь в ТЦ "Каскад" не изменялась. Причина расхождения считает инспекция заключается в том, что в нарушение ст. 346.29 Налогового Кодекса Российской Федерации, ИП ФИО1 была занижена площадь торгового зала. Площадь в "Абитарэ", соответствует площади, указанной в договорах аренды.

Отклонения составили 1470 квадратных метров, неуплата единого налога на вмененный доход (из-за занижения физического показателя) привели в результате к неправомерному исчислению налога на сумму 262257 руб.

В 2006 году деятельность заявителем осуществлялась по адресу:

- <...>, "Абитарэ"- розничная торговля мебелью; Арендованная площадь - 70 кв.м.

- <...>, ТЦ "Каскад" - розничная торговля мебелью; Арендованная площадь – 68 кв. м.

- <...>, "Галерея интерьера" - розничная торговля мебелью; Арендованная площадь – 10 кв.м.

Фактически по данным проверки, согласно протоколу- осмотра места происшествия, Магнитогорского межрайонного отдела УНП ГУВД Челябинской области, с участием ст. оперуполномоченного Магнитогорского МРО УНП ГУВД Челябинской области майора милиции ФИО13, произвел осмотр помещения расположенного на 3-м этаже ТЦ "Каскад" по адресу пр. К. Маркса, 151., общей площадью 142 кв.м. Согласно объяснению гражданки ФИО14, работающей продавцом у ИП ФИО10 в ТЦ "Каскад" с 2001г. общая площадь в ТЦ "Каскад" не изменялась. Причина расхождения заключается в том, что в нарушение ст. 346.29 Налогового Кодекса Российской Федерации, ИП ФИО1 была занижена площадь торгового зала. Площадь в "Абитарэ", соответствует площади, указанной в договорах аренды.

Отклонения составили 1644 квадратных метра, неуплата единого налога на вмененный доход за 2006 составила 150741 руб., считает налоговый орган.

Кроме того выявлено, что сумма единого налога на вмененный доход, исчисленная за налоговые периоды неправомерно уменьшена налогоплательщиком на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных в 2005г. – 20443 руб., в 2006 – 11615 руб. (ст. 346.32 (ст. 346.32 НК РФ).

Заявителем были представлены возражения по проверке, которые не приняты налоговым органом.

Оспаривая доначисления налога по физическому показателю заявитель считает, что налоговая инспекция осмотр и измерение помещений произвела с нарушениями ст. 92 НК РФ, без привлечения специалистов, обладающих специальными знаниями для замера торговой площади. Конкретные мероприятия налогового контроля (получение объяснений налогоплательщика, осмотр, инвентаризация и т.д.) вправе проводить только должностные лица налоговых органов. Сотрудники милиции считает имеют право только участвовать в проведении этих мероприятий, но не имеют право проводить их самостоятельно, в связи с чем считает, что объяснения полученные от гражданки ФИО14 08.05.2007, гражданки ФИО15 от 08.05.2007, а также объяснения, взятые оперуполномоченным МРО УМП ГУВД ФИО16 у ФИО17 и других работников в силу ст.71 АПК РФ не могут быть приняты во внимание в качестве доказательства и распространение полученных данных на 2004-2006 незаконно.

Считает, что вывод инспекции якобы площадь торгового зала ТЦ «Каскад» - 147 квадратных метра и торговой точки «Галерея интерьера» - 466,9 квадратных метра – необоснован и не доказан.

Доводы заявителя в части нарушения п.1 ст. 92 НК РФ и проведения мероприятий налогового контроля сотрудниками милиции, суд считает несостоятельны по следующим основаниям.

Пунктом 2 статьи 36 Налогового кодекса предусмотрено, что при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Согласно статье 82 Налогового кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Налоговые органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Согласно пункту 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" сотрудникам милиции для выполнения возложенных на милицию обязанностей предоставляется право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Пунктом 4 статьи 11 указанного Закона предусмотрено право милиции получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них.

В соответствии с пунктом 7 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте России за N 5688 от 26.02.2004 (далее - Инструкция), в случае, если сотрудники органов внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится решение о внесении дополнений в принятое решение о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы.

Пунктом 14 Инструкции предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Заместителем руководителя Инспекции принято решение о внесении изменений в решение о проведении проверки. В состав проверяющих включен оперуполномоченный.

В ходе судебного разбирательства в подтверждение указанного в декларациях физического показателя (площадь торгового зала) заявителем были представлены приложения к договорам, со схемами торгового зала и складских помещений.

Вместе с тем в соответствии со ст. 71 АПК РФ суд должен принять и оценить представленные доказательства и не ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Из системного анализа норм гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

Согласно оспариваемого эпизода решения, заявителю поставлено в вину занижение предприятием площади торгового зала (в квадратных метрах).

Доводы ответчика по данной позиции не принимаются судом по следующим основаниям.

В силу п. 3 ст. 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Согласно ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из смысла данных норм следует, что при исчислении ЕНВД площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом установлено, что площади торговых залов, указанные предпринимателем в налоговых декларациях по ЕНВД за соответствующие периоды, подтверждены представленными им договорами аренды. Между тем инспекцией для определения размеров данных площадей использованы протокол осмотра от 31.05.2007, объяснения физических лиц, свидетельские показания, технические паспорта, основания непринятия инспекцией указанного правоустанавливающего документа оспариваемое решение и материалы дела не содержат. Кроме того, осмотр торговых точек производился инспекцией в мае 2007г.

Учитывая, что предприниматель осуществлял реализацию товаров покупателям товаров на территории торгового зала площадью меньшей 150 квадратных метра, что подтверждают договоры аренды, а также что осмотр этих точек производился в мае 2007, суд считает, что у налогового органа отсутствовали основания для распространения полученных данных на проверяемые периоды 2004-2006гг.

При таких обстоятельствах суд считает, что доначисление сумм ЕНВД, НДС, соответствующих пени и применение ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и по п.п.1,2 ст.119 НК РФ неправомерно.

Заявителем оспаривается сумма штрафа в размере 200 руб.

Применение к заявителю ответственности в виде штрафа по п. 1.ст. 126 НК РФ в размере 200 руб. также суд считает неправомерно, поскольку в силу ст.346.23, ст.346.24 НК РФ 24 у налогоплательщика отсутствует обязанность по ведению книги продаж, книги покупок, журналов регистрации полученных и выставленных счетов-фактур и книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Заявитель просит арбитражный суд отнести судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 50000 руб. и на оплату государственной пошлины в размере 3000 руб. на ответчика.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь, статьей 106 АПК РФ отнесены к судебным издержкам. При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги. Процессуальным законодательством не предусматривается освобождение налоговых органов от возмещения судебных издержек.

Согласно п.2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскивается судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Расходы ИП ФИО1 на оплату услуг представителя подтверждаются копиями договора на оказание юридических услуг от 18.06.2007 № 06/07-ОЮ/07 (т.д.1 л.д.73), платежными поручениями от 18.06.2007 №139 на сумму 25000 руб. и от 20.07.2007 № 173 на сумму 25000 руб. (т.д. 1 л.д. 74-75).

Однако, принимая во внимание наличие достаточной и доступной единообразной практики по делам, аналогичным рассматриваемому, суд считает возможным снизить сумму взыскания судебных расходов с налоговой инспекции до 17000 руб.

В связи с удовлетворением требований заявителя с ответчика подлежат взысканию судебные расходы по оплате госпошлины в пользу заявителя в сумме 3000 руб.

Руководствуясь ст. ст.110, 167-168, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить.

Признать недействительным решение ИФНС по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска от18.07.2007. № 418.

Решение в части признания недействительным решения ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска Челябинской области от 18.07.2007 № 418 подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ИФНС России Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска Челябинской области судебные расходы в сумме 20000 руб. в том числе 3000 руб., уплаченные заявителем при подаче заявления.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в силу через Арбитражный суд Челябинской области.

Получить информацию о движении дела возможно на официальном сайте арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет по веб-адресу: www.chelarbitr.ru.

Судья Т.В. Попова