Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Попова Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания З.И. Литвиной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Челябинск к ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска о признании недействительным решения от 23.06.2011 №81.

При участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 12.10.2010 г., паспорт.

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности от 12.12.2011 г. № 05-27/022853, главный специалист-эксперт ИФНС по Курчатовскому району г.Челябинск, удостоверение; ФИО4 – представитель по доверенности от 20.12.2011 г. № 05-27/023403@, главный государственный налоговый инспектор ИФНС по Курчатовскому району г.Челябинск, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту- заявитель, ИП ФИО1, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска (далее по тексту – ответчик, налоговая инспекция) от 23.06.2011 №81.

В ходе судебного заседания уточнил заявленные требования заявлением вх. №21038 от 22.11.2011 (т.д.11 л.д. 9), просит признать недействительным решение от 23.06.2011 №81 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части следующих пунктов:

Пункт 1. Об отказе в привлечении к ответственности в соответствии с п. 4 ст. 109 НК РФ и с учетом п. 1 ст. 113 НК РФ предусмотренной:

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за январь, за февраль 2008 г., т.к. со дня совершения налогового правонарушения и со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности);

- п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за февраль 2007 г. по сроку уплаты 20.03.2007 г., за ноябрь 2007 г по сроку уплаты 20.12.200 г. в результате занижения налоговой базы и за 1 квартал 2008 г. по сроку уплаты 21.04.2008 г. в результате неправильного исчисления налога, так как со дня совершения налогового правонарушения и со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Пункт 2. О привлечении к ответственности, предусмотренной:

1) п.1. ст. 122 НК РФ - за неполную уплату единого социального налога за 2008г. по сроку уплаты 15.04.2009 г. в результате занижения налоговой базы в сумме 196838,20 рублей;

2) п.1 ст. 122 - за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления налога за 2008 г. в сумме 105304,20 рублей;

3) п. 1. ст. 122 НК РФ, с учетов ст. 112, ст. 114 НК РФ - за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления налога за 2008 г. в сумме 19714,80 рублей;

4) ст. 123 НК РФ - за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2008.

Итого по пункту 2 решения в сумме 369744 руб.

Пункт 3. О начислении пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах срок и в соответствии со ст. 75 НК РФ в сумме 626672,36 рублей.

Итого по пункту 3 решения в сумме 626672,36 рублей

Пункт 4. О предложении ИП ФИО1:

4.1 уплатить (зачесть из переплаты) недоимку в связи с:

1. неполной уплатой ЕСН за 2008 г. в сумме 984191 рублей;

2. неполной уплатой налога на добавленную стоимость в сумме 597558 рублей; Итого по пункту 4.1 решения недоимка в сумме 1581749 рублей.

4.2. удержать с физических лиц и перечислить в бюджет налог в размере 495921 рубль.

Итого по пункту 4.2 решения налог в сумме 495921 рубль.

4.3. внести необходимые изменения и предоставить в налоговый орган уточенные сведения о доходах физических лиц (форма 2-НДФЛ).

4.4. уплатить штрафы, указанные в п. 2 обжалуемого решения.

4.5. уплатить пени, указанные в п. 3 обжалуемого решения.

В порядке ст. 49 АПК РФ уточненные требования приняты судом.

В обоснование заявленных требований ссылается на то, что налоговый орган не имел право (полномочия) осуществлять проверку в части уплаты страхователем страховых взносов в связи с вступлением в силу федерального закона, изменившего порядок проведения контроля налоговыми органами и органами внебюджетных фондов.

Ответчиком решение было принято по выездной налоговой проверке 23.06.2011 после вступления в силу Закона № 212-ФЗ. В соответствии с положениями статей 33-39 вышеуказанного закона контроль за уплатой страховых взносов осуществляется органами Пенсионного фонда Российской Федерации в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Таким образом, при проведении налоговой проверки, вынесения акта выездной налоговой проверки от 24.05.2011 ответчик должен был руководствоваться положениями Закона № 212-ФЗ, а именно должны быть соблюдены требования статьей 35-39 указанного закона.

Ответчиком же составлен акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение было принято на основании Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", которые утратили силу с 01.01.2010 г., в том числе тех статей, которые предусматривают санкции для заявителя.

Обжалуя решение заявитель ссылается на то, что налоговым органом нарушены правила и требования закона о проведении совместных выездных налоговых проверок налоговыми органами и органами МВД РФ, по его мнению нарушены правила осуществления процессуальных действий в период приостановления проведения выездной налоговой проверки.

Производство действий по осуществлению налогового контроля выполнено с нарушением норм действующего налогового законодательства РФ.

Бухгалтерские документы в виде ведомостей выдачи заработной платы не заверены надлежащим образом.

Ведомости выдачи заработной платы № 13 от 22.01.2008 г., № 52 от 22.02.2008 г., № 385 от 20.08.2008 г., № 412 от 08.09.2008 г., № 293 от 30.06.2008 г., № 86 от 07.03.2008 г., № 314 от 09.07.2008 г., № 39 от 08.02.2008 г., изъятые в ходе обследования не могут быть приняты во внимание, то есть не утверждены ФИО1, не заверены надлежащим образом.

Копии первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета, подтверждающих наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, прилагаемые к акту выездной налоговой проверки должны быть заверены в установленном порядке согласно п. 1.14 Приложения 6 к Требованиям по составлению акта налоговой проверки, утвержденным приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@.

Выводы налогового органа о допущенных ИП ФИО1 нарушениях налогового законодательства РФ при исчислении и уплате отдельных видов налогов и сборов по его мнению не соответствуют материалам проверки и положениям закона.

По мнению налогоплательщика полученные показания свидетелей не могут являться доказательством не включения начисленных выплат в налоговую базу для исчисления единого социального налога, поскольку не содержат достоверных сведений, подтверждающих получение ими заработной платы. Опрошенные в ходе проверки свидетели дали противоречивые показания.

Изложенные выше обстоятельства по его мнению свидетельствуют и о том, что налоговым органом в ходе проверки не добыто надлежащих доказательств того, что доходы, указанные в приложениях к акту № 84-87 работниками получены (77 работников), в связи с чем у ИП ФИО1 в соответствии с п.3 ст.24, п. 1,2, 4, 5, 6 ст. 226 НК РФ обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в размере 495 921 руб. не возникает.

Кроме того, считает заявитель при исчислении и определении налоговым органом суммы НДС, подлежащей выплате ИП ФИО1 необходимо учесть тот факт, что при проведении выездной налоговой проверки не было получено проверяющим органом книги покупок ИП ФИО1 Данные книги покупок не были представлены, так как в период проведения выездной налоговой проверки был уволен главный бухгалтер ФИО5, затем принята на должность и уволена ФИО6, а 03.03.2011 г. была принята в качестве главного бухгалтера ФИО7 Однако прежние главные бухгалтера книги покупок не представили вновь принятому главному бухгалтеру. Из данных книг покупок видно, что суммы НДС по сделкам с ИП ФИО8 и ОАО ДОК «Красный Октябрь» были учтены дважды в бухгалтерском учете ИП ФИО1 и соответственно суммы НДС, подлежащие к уплате, указанные в акте выездной налоговой проверки, должны быть уменьшены на 589789, 13 рублей.

Ответчик требования заявителя отклонил, ссылаясь на законность оспариваемого решения, представил письменный отзыв от 02.11.2011 №05-12/ (т.д. 10, л.д. 110-113) и дополнения к отзыву.

В обоснование возражений ссылается, что решение в обжалуемой части принято правомерно, основания для его отмены отсутствуют.

Основанием для направления инспекцией соответствующего запроса в Управление по налоговым преступлениям ГУВД Челябинской области явилась необходимость привлечения сотрудников органа внутренних дел для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля. При этом отражение в запросе об участии органов внутренних дел в выездной налоговой проверке конкретного специалиста не является нарушением положений НК РФ и Приказа МВД России и ФНС России от 30.06.2009 №495/ММ-7-2-347.

Наличие в материалах проверки протоколов допросов свидетелей, составленных в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика, не противоречит нормам НК РФ, довод заявителя в этой части является несостоятельным, считает налоговый орган.

Так же считает, что наличие в материалах проверки информации (объяснений работников ИП ФИО1), полученной по запросам инспекции, направленным в период приостановления проведения выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ, и использование данной информации в качестве доказательств совершения налогоплательщиком налогового правонарушения не противоречит требованиям НК РФ.

Инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ проведены допросы в качестве свидетелей 55 работников ИП ФИО1, некоторые из них являются уволенными, либо состоят в родственных отношениях с заявителем (например, ФИО9, ФИО10, ФИО11 - родственница ФИО1 и др.).

Доводы заявителя о том, что доказательства совершения налогоплательщиком налогового правонарушения строились инспекцией на позиции уволенных работников, родственников заявителя, использовались противоречивые показания, являются необоснованными.

Законодательством о налогах и сборах не предусмотрено исключение для вызова в качестве свидетелей бывших работников налогоплательщика, либо состоящих с ним в родственных отношениях. Перед проведением допроса физическому лицу разъяснялись его права, в том числе предусмотренные пунктом 3 статьи 90 НК РФ, на основании которых физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Довод заявителя о противоречиях в показаниях свидетелей, необоснован, считает инспекция, в связи с тем, что согласно протоколам допросов свидетелей первоначально ими назывались предполагаемые (по памяти) суммы полученной заработной платы. Инспекцией в целях подтверждения факта получения суммы заработной платы, свидетелям на обозрение были представлены платежные ведомости по заработной плате. Все допрошенные свидетели в ходе проведения допросов подтвердили наличие в представленных платежных ведомостях за январь, февраль, июнь и август 2008 наличие их личной подписи за фактически полученную заработную плату.

Доводы ИП ФИО1 о том, что многие работники не подтвердили получение заработной платы согласно ведомостям, в том числе и факт получения заработной платы за несколько месяцев, а инспекция это учла, не подтверждается материалами проверки, поскольку инспекцией при установлении несвоевременного перечисления НДФЛ с выплаченных доходов работникам были учтены только те фактические выплаты, которые отражены в платежных ведомостях по выдаче заработной платы и подтверждены свидетельскими показаниями. Таким образом, считает инспекция доводы об излишнем начислении сумм НДФЛ не обоснованы.

Инспекция также считает, что выемка документов проведена ненадлежащим образом, довод о том, что изъятые ведомости по заработной плате не заверены должным образом, является несостоятельными.

Довод налогоплательщика о том, что при получении сотрудником органов внутренних дел ФИО12 объяснений от работников ИП ФИО1 опрошенным не была разъяснена статья 51 Конституции РФ, объяснения не подписаны лицом их получившим, а также, что платежные ведомости формы № Т-53 не свидетельствуют о выдаче заработной платы, так как не оформлены надлежащим образом, что исключает возможность рассматривать эти документы как надлежащие доказательства, является несостоятельным по следующим основаниям.

Документы, изъятые сотрудниками органов внутренних дел в ходе осмотра помещений, ИП ФИО1, получены налоговым органом от УНП ГУВД по Челябинской области в соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ и использованы инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки предпринимателя.

В изъятых документах (платежные ведомости) в графах «Наименование организации» указан ИП ФИО1, в графах «Руководитель организации» указан ФИО1, имеется подпись бухгалтера ФИО13, которая производила выплаты, подпись бухгалтера ФИО14, которая производила проверку, либо подпись главного бухгалтера ФИО5 Кроме того, имеются подписи работников в получении сумм, отраженных в указанных платежных ведомостях, их табельные номера, фамилии, имена и отчества.

Кроме того, инспекция считает необоснован довод заявителя о том, что суммы НДС, подлежащие к уплате, указанные в акте выездной налоговой проверки, должны быть уменьшены на 589789,13 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ предприниматель неправомерно уменьшил общую сумму НДС на сумму налоговых вычетов в размере 589 788,0 руб. за налоговые периоды 2008, 2009 годов, в том числе: в связи с непредставлением счетов-фактур, отраженных в книгах покупок на сумму 196 401,5 руб., выставленных ИП ФИО8; предъявлением к вычету НДС в сумме 27 162,4 руб. по счетам-фактурам без выделения сумм НДС, выставленным ИП ФИО8, применяющим упрощенную систему налогообложения (далее - УСНО), а так же в связи с тем, что суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным поставщиком ОАО ДОК «Красный Октябрь», отражены в книге покупок, предъявленной к проверке налогоплательщиком, дважды.

Отказывая в предоставлении налоговых вычетов по НДС за указанные налоговые периоды, инспекция основывалась на сведениях, отраженных в книгах покупок и первичных документах (счета-фактуры), и данных, отраженных в реестрах приходных накладных, которые в суммовом выражении соответствовали суммам НДС, заявленным к вычету в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды.

Заявителем с возражениями на акт выездной налоговой проверки от 24.05.2011 №12-20/69 представлены восстановленные книги покупок за периоды 2008-2009 годов, подписанные ИП ФИО1, первичные документы (счета-фактуры), подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по НДС, к восстановленным книгам покупок заявителем не представлены.

В представленных с разногласиями (вход. №023235 от 21.06.2011) книгах покупок отражены сведения отличные от сведений, отраженных в представленных в ходе выездной налоговой проверки, книгах покупок и от представленных в ходе проверки первичных документов.

При этом, в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 23.06.2011 №1464) представители заявителя пояснили, что представленные книги покупок за 2008-2009 годы восстановлены ФИО5 (являлся в проверяемом периоде главным -бухгалтером предпринимателя), распечатаны из программы без сверки с первичными документами. Дополнительные документы и пояснения по представленным книгам покупок ИП ФИО1 представить не может, о чем зафиксировано в указанном протоколе (копия протокола от 23.06.2011 №1464 получена 23.06.2011 представителями предпринимателя ФИО2, ФИО7). Объективных причин невозможности представления восстановленных книг покупок в ходе выездной налоговой проверки заявителем не представлено.

При анализе состава поставщиков и сумм покупок, отраженных в представленных в ходе выездной налоговой проверки книгах покупок и в представленных с возражениями книгах покупок, установлены расхождения, которые отражены на страницах 67-68 оспариваемого решения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что данные, отраженные в восстановленных книгах покупок, не соответствуют фактическим данным, поскольку указанные книги покупок сформированы в произвольном порядке без учета первичных документов.

Учитывая изложенное, инспекция считает, что обоснованно из состава налоговых вычетов исключены суммы НДС в размере 589 788,0 руб.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства арбитражный суд считает требования заявителя подлежат удовлетворению, частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заместителем начальника ИФНС России по Курчатовскому району города Челябинска проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, единого социального налога, страховых взносов в виде фиксированного платежа, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009г., налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 24.09.2007г. по 08.08.2010г., налога на добавленную стоимость с 01.01.2007г. по 31.12.2009г. и иных Законов РФ.

По результатам проверки составлен акт № 12-20/69 от 24.05.2011 и принято решение № 81 от 26.06.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель не согласившись с принятым решением обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Челябинской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области г.Челябинск № 16-07/002204 от 10.08.2011 оспариваемое решение инспекции утверждено.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился с заявлением в суд в порядке ст. 198 АПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов; незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как видно из материалов дела ФИО1 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения г.Челябинск), зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя налоговой инспекцией за регистрационным номером 304744807900122 от 19.03.2004, адрес места регистрации: 454014 <...>.

Проверка начата 09.08.2010, окончена 25.03.2011. На основании решения и.о. заместителя начальника ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска №64/1 от 24.09.2010 выездная налоговая проверка приостановлена, на основании решения №64/1 от 15.03.2011 – возобновлена. На основании решения и.о. заместителя начальника ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска № 12 от 06.09.2010 вынесены решение о проведении выездной налоговой проверки от 09.08.2010 № 64 дополнения и изменения, а именно, включены в состав проверяющих сотрудники милиции: капитан милиции ФИО15 и старший лейтенант ФИО16

Основной вид деятельности (согласно ОКВЭД) – производство и торговля прочей мебели.

Фактически за проверяемый период с 01.01.2007 по 31.12.2009 ИП ФИО1 осуществлял производство и реализацию оптом и в розницу прочей мебелью.

Налоговая проверка проведена сплошным методом проведения проверки представленных первичных бухгалтерских документов с данными налоговых деклараций, представленных в инспекцию за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Представлены следующие документы: реестры расходных накладных на реализацию за 2007-2009, реестры расходов за 2007 – 2009, книги продаж за 2007, книги покупок за 2007-2009, первичные кассовые и банковские документы за 2007-2009, накладные, счета-фактуры за 2007-2009, договоры, карточки ф. 1-НДФЛ, расчетные ведомости по заработной плате работников с 01.01.2007-31.12.2010, книги кассира – операциониста за 2007-2009.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц за период с 24.09.2007 по 08.08.2010. В соответствии со ст. 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты налога на доходы физических лиц начислены пени в размере 19079 руб.

Неправомерное неперечисление сумм налога на доходы, подлежащего удержанию перечислению налоговым агентом в размере 495921руб., в т.ч.:

- за январь 2008г. по сроку уплаты 11.02.2008г. в размере 130064руб.;

- за февраль 2008г. по сроку уплаты 11.03.2008г. в размере 126423руб.:

- за июнь 2008г. в размере 1 13541руб., и том числе по срокам уплаты:

- 07.07.2008г. в размере 156руб.

- 08.07.2008г. в размере 6033руб.

- 0().07.2()08г. в размере 20992руб.

- 10.07.2008г. в размере 84206руб.

- 14.07.2008г. в размере 2154руб.

- за август 2008г. в размере 125893руб.. в том числе по срокам уплаты:

- 22.08.2008г. в размере 77руб.

- 08.09.2008г. в размере 2787руб.

- 09.09.2008г. в размере 91285руб.

- 10.09.2008г. в размере 31744руб.

Указанные нарушения явились следствием следующих действий:

В проверяемом периоде с 24.09.2007г. по 08.08.2010г. ИП ФИО1 осуществлял деятельность с привлечением работников, являлся налоговым агентом.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос ИП ФИО1, согласно свидетельским показаниям ИП ФИО1:

ИП ФИО1 в 2007-2010гг. являлся работодателем, размер среднемесячной зарплаты составлял от 3000 руб.до 5000 руб. Зарплату выдавал 5 числа месяца (зарплата) и 20 числа месяца (аванс) по ведомостям через кассу. В представленных на обозрение ведомостях по приходу и расходу наличных денежных средств в кассу отражался приход и расход денежных средств от предпринимательской деятельности, выплата зарплаты, хозяйственная деятельность, сдача денежных средств на расчетный счет.

В соответствии со ст. 90 НК РФ инспекцией проведены допросы в качестве свидетелей 55 работников ИП ФИО1: ФИО10, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27. ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО5, ФИО9.

Все вышеуказанные физические лица подтвердили, что работали у ИП ФИО1 и в предъявленных на обозрение ведомостях в графе выданная зарплата подпись проставлена ими лично за фактически выданную и полученную ими заработную плату.

Расхождение по исчисленному, удержанному и перечисленному налогу на доходы физических лиц между сведениями, содержащимися в документах, имеющихся у налоговой инспекции со сведениями, представленными ИП ФИО1 в налоговый орган (ф.2-НДФЛ) составило 495921руб.

Из показаний работников ИП ФИО1, опрошенных в качестве свидетелей инспекцией установлено следующее:

- заработную плату выдавали в кассе под роспись в ведомостях;

- в представленных на обозрение платежных ведомостях по выдаче заработной платы (представленных в налоговый орган УНП ГУВД по Челябинской области) за январь 2008г., за февраль 2008г., за июнь 2008г. и за август 2008г. суммы полученной заработной платы соответствуют действительности, подписи за получение заработной платы подтверждены самими работниками;

- выдавали с 5 по 10 число зарплату, 20 числа аванс.

Из свидетельских показаний бывших работников ИП ФИО1 (ФИО9, ФИО68, ФИО10, ФИО62, ФИО69, ФИО22, ФИО70, ФИО71, ФИО72, ФИО73, Курта СВ., ФИО60, ФИО61. ФИО74, ФИО75. ФИО11. ФИО76, ФИО77) следует, что размер заработной платы был выше, чем отражено в справках формы 2- НДФЛ, представленных предпринимателем в налоговый орган и составлял от 10000руб. до 35000руб.

В представленных на обозрение ведомостях по приходу и расходу наличных денежных средств в кассу (представленных в налоговый орган УНП ГУВД по Челябинской области) отражался приход и расход денежных средств от предпринимательской деятельности, выплата зарплаты, хозяйственная деятельность, сдача денежных средств на расчетный счет.

В соответствии с платежными ведомостями, представленными в налоговый орган УНП ГУВД по Челябинской области (выплачено работникам:

- за январь 2008г. в размере 2746338 руб.;

- за февраль 2008г. в размере 2960953 руб.:

- за июнь 2008г. в размере 2687615,04 руб.:

- за август 2008г. в размере 31 74697.15 руб.

Согласно платежным ведомостям, представленным к проверке ИП ФИО1 выплачена заработная плата работникам:

- за январь 2008г. в размере 549286, 38 руб.:

- за февраль 2008г. в размере 537045,73 руб.:

- за июнь 2008г. в размере 583220,89 руб.:

- за август 2008г. в размере 577363,66 руб.

В соответствии с выписками из кассы, представленными в налоговый орган УНП ГУВД по Челябинской области, выдано денежных средств из кассы на заработную плату:

- в январе 2008г. в сумме 2691122руб.;

- в феврале 2008г. в сумме 2317025руб.;

- в июне 2008г. в сумме 2651022.43 руб.;

- в августе 2008г. в сумме 2672889.92руб.

Таким образом, инспекцией установлено, что заработная плата, фактически полученная вышеуказанными физическими лицами не соответствовала заработной плате, указанной ИП ФИО1 в расчетно-платежных ведомостях, представленных предпринимателем к проверке, и в сведениях (справках ф. 2- НДФЛ), представленных ранее в налоговый орган за 2008г.

Данное обстоятельство свидетельствует считает инспекция о ведении учета выплат доходов физических лиц с нарушением п.4 ст.8. п.4 ст.9. п.2 ст. 10 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ, а именно путем включения в учетные регистры заведомо недостоверной информации, в результате чего были нарушены п.3 ст.24, п.2, п.3, п.4 ст.226 НК РФ, то есть инспекцией сделан вывод о выплате предпринимателем неофициальной зарплаты.

В связи с чем налоговой инспекцией было установлено, что предпринимателем не включены выплаты, начисленные физическим лицам по трудовым договорам в объект налогообложения и налоговую базу для исчисления ЕСН за 2008 в размере 3814722 руб., не выполнена обязанность по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ как налоговым агентом с указанных доходов в сумме 495021 руб., единый социальный налог не уплачен в бюджет в сумме 984191 руб., в части опрошенных работников, что привело к нарушению ст.ст. 236, 237, 226, 224 НК РФ.

Инспекцией за несвоевременную уплату налогов в соответствии со ст. 75 НК РФ были доначислены пени по ЕСН 334743,15 руб., НДФЛ – 201420,12 руб., применена ответственность по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату единого социального налога за 2008 в результате занижения налоговой базы по сроку уплаты 15.04.2009 в сумме 196838,20 руб., по п.1 ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2008 год. В сумме 47886,80 руб.

Исследовав все доказательства, представленные налоговым органом в совокупности и всесторонне в порядке ст. 71 АПК РФ, суд считает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств выплаты ФИО1 неофициальной заработной платы по ряду работников, включенных в расчет по доначислению налога на ДФЛ и ЕСН.

Пункт 2 ст. 226 НК РФ предусматривает, что исчисление сумм и уплата налога на доходы физических лиц производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со ст. ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 16-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 «Единый социальный налог» НК РФ.

На основании п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (п. 1 ст. 237 НК РФ).

Таким образом, поскольку на основании ст. ст. 224, 241 НК РФ сумма подлежащих уплате соответственно налога на доходы физических лиц и единого социального налога определяется исходя из налоговой базы по соответствующему налогу, налоговым органом при вынесении решения должен быть с достоверностью установлен источник выплаты доходов и определен размер налоговой базы для определения суммы налога, подлежащего доначислению, а также сумм налоговых санкций.

Обосновывая выводы о выплате «неофициальной» заработной платы, инспекция ссылается на объяснения работников, опрошенных оперуполномоченным 2 отдела ОРН УНП ГУВД по Челябинской области ФИО15 в целях подтверждения занижения объектов налогообложения по ЕСН и НДФЛ.

Объяснения третьих лиц, считает суд являются допустимыми доказательствами по делам о налоговых правонарушениях только в тех случаях, когда они получены в результате мероприятий налогового контроля налоговыми органами с соблюдением процедуры, предусмотренной Налоговым кодексом РФ (ст. 90 НК РФ), но не в результате оперативно-розыскной деятельности.

По результатам оперативно-розыскных мероприятий органов МВД России, переданных в налоговый орган, инспекцией не предприняты действия для оформления настоящих объяснений в качестве доказательной базы в порядке, предусмотренном ст. 90, 99 НК РФ. При этом у инспекции имелась реальная возможность самостоятельно в рамках Налогового кодекса РФ и в течение сроков ВНП провести допросы в целях надлежащего оформления полученных органами милиции оперативных сведений. Пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса РФ предусмотрено предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе. Данное требование ст. 90 НК РФ в объяснениях не реализовано. В силу данных обстоятельств, суд считает нельзя считать сведения, содержащиеся в объяснениях достоверными и использовать эти данные для доначисления налогов, из объяснений также не видно какие конкретно ведомости ИП ФИО1 обозревались работниками в момент дачи объяснений.

С учетом изложенного суд считает неправомерно налоговой инспекцией по вышеуказанным объяснениям работников включена в налогооблагаемую базу сумма 1703745,90 руб., неправомерно доначислен ЕСН 435337 руб., соответствующие пени 153502,01 руб., применена ответственность по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 87067,40 руб. и предложено исчислить, удержать и перечислить НДФЛ в сумме 221489 руб., соответствующие пени 81089,15 руб., применена ответственность в виде штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 22492,80 руб.

Относительно утверждения работниками (ФИО20, ФИО59, ФИО78, ФИО79, ФИО45, ФИО80, ФИО81, ФИО82, ФИО66, ФИО83, ФИО84, ФИО56) о том, что подписи в платежных ведомостях являются подлинными и расписывались в них сами опрошенные, необходимо отметить следующее.

В протоколах допросов данных лиц: не предъявлены для опознания подписей платежные ведомости по выдаче заработной платы ФИО20 №312 получены 23469 руб., ФИО59 № 53 получены 3000 руб., ФИО82 № 56, получены 3000 руб., ФИО45 №№5, 36, 302, получены 14360 руб., 13705 руб., 5641 руб., ФИО80 № 1, получены 2000 руб., ФИО85 № 56 получены 3000 руб., ФИО79 № 85 получены 11725 руб., ФИО78 №287, получены 3000 руб., ФИО27, получены 4258 руб., подпись за получение ФИО86, ФИО66 № 56, получены 3000 руб., ФИО56 № 287, № 314, получены 8912 руб., ФИО87 не предъявлена ни одна ведомость для опознания. Включены суммы 41592 руб., также ФИО83 включена сумма 28036 руб. Следовательно, считает суд у инспекции отсутствуют основания включать указанные суммы 220441,73 в налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН, решение в части доначисленного ЕСН 492652 руб., предложения удержать и уплатить НДФЛ в сумме 250149 руб., соответствующих пеней по налогам 270212,28 руб. (ЕСН 178500,33 руб., НДФЛ 91711,95 руб.) и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 98530,40 руб., по ст. 123 НК РФ – 25147,60 руб. принято инспекцией неправомерно.

ИП ФИО1 в соответствии со ст. 143 НК РФ является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 1 ст. 153 ПК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 части второй НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен. определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с п.1 ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В ходе проверки инспекцией была установлена неполная уплата НДС в размере 7770 руб. в результате занижения налоговой базы.

Согласно книге продаж за февраль, ноябрь 2007, представленной к проверке и налоговых декларациях за указанные периоды, представленными налогоплательщиком в налоговый орган, отгрузка в адрес ООО «Фабрика «Миасская мягкая мебель» в рамках договора №10/а от 15.01.2007 по счетам-фактурам: №СЧФ000093 от 05.02.2007 на сумму 15425,45 руб., в том числе НДС 2352,73 руб., №СЧФ000176 от 26.02.2007 на сумму 26195,50 руб., в том числе НДС 3995,93 руб., в адрес ООО «Логос-Юг» по счет-фактуре №СЧФ001391 от 28.11.2007 на сумму 9318,60 руб., в том числе НДС 1421,48 руб. ИП ФИО1 в налоговой базе не отражена.

Данное нарушение подтверждается книгами продаж за февраль и ноябрь 2007 (приложения к акту № 9. № 10), счетами-фактурами и договорами (приложения к акту № 8. № 11) налоговыми декларациями за февраль и ноябрь 2007г.

Таким образом, в нарушение пп.1 п.1 ст. 146. п.1 ст. 154. п.1 ст. 167 НК РФ ИП ФИО1 занизил налоговую базу за 2007г. на сумму 43167руб., путем не полного отражения отгрузки товара, что повлекло неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 7770 руб., в т.ч.:

- за февраль 2007г. по сроку уплаты 20.03.2007г. на сумму 6349руб.

- за ноябрь 2007г. по сроку уплаты 20.12.2007г. на сумму 1421руб.

Ответственность заданные нарушения предусмотрена п.1. ст.122 НК РФ с учетом п.42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5 от 28.02.01г. и с учетом ст. 113 НК РФ.

В соответствии с п.1 и п.2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст.171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 1 70 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 ПК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п.3 ст.346.11 НК РФ индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего оплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что заявителем неправомерно предъявлены вычеты по НДС по взаимоотношениям с ИП ФИО8, применяющей упрощенную систему налогообложения и не являющейся плательщиком НДС.

В нарушение п. 1 и п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 НК РФ заявитель неправомерно уменьшил общую сумму налога на сумму налоговых вычетов в размере 27162,40 руб., предъявленных по счетам-фактурам, выставленным без выделения НДС налогоплательщиком, применяющим УСНО.

И предъявил к вычету сумму НДС при отсутствии счетов-фактур от ИП ФИО8 на сумму 196401,52 руб. (таблица 5 решения т.д. 1 л.д. 65).

Данные нарушения повлекли неуплату налога на добавленную стоимость на сумму 223563,92 руб. за 2008 и 2009 годы.

ИП ФИО1 согласно договору поставки № 224 от 01.01.2007, соглашений о пролонгации от 25.12.2007 и от 01.01.2009 поставлял мебель в ОАО ДОК «Красный Октябрь» в свою очередь ОАО «ДОК «Красный Октябрь» в счет зачета взаимных требований отгружало собственную продукцию предпринимателю.

Инспекцией проведена также встречная проверка ОАО ДОК «Красный Октябрь» и установлено, что согласно документов, представленных предпринимателем к проверке, ИП ФИО1 отражает в книгах покупок сумму покупок от поставщика ОАО ДО «Красный Октябрь» - дважды.

Также, по данным акта сверки ОАО ДОК «Красный Октябрь» с ИП ФИО1 (приложение к акту № 7), в адрес предпринимателя отгружен товар:

- 20.11.2009г. по накладной № ДО 113189 от 20.11.09 на сумму 263749,91руб., при этом. ИП ФИО1 отражает в книге покупок дважды отгрузку на сумму 264165,49 руб., расхождение составило 264581,07руб. (264165,49+415,58);

- 25.11.2009г. по накладной № ДО 114023 от 25.11.09 на сумму 154455,29 руб., при этом, ИП ФИО1 отражает в книге покупок отгрузку на сумму 155294,41 руб., расхождение составило 839.12руб.

В связи с чем инспекция пришла к выводу о неправомерном уменьшении общей суммы налога на сумму налоговых вычетов в размере 393387,61 руб. заявителем.

Данное нарушение подтверждается материалами встречной проверки ОАО ДОК «Красный Октябрь», книгами покупок и налоговыми декларациями по НДС за 1, 3, 4 кварталы 2009.

Доводы заявителя в части доначисленного НДС, соответствующих пени и применения ответственности не принимаются судом, решение в указанной части принято правомерно.

Доводы заявителя указанные в пункте 1 заявления, в части отсутствия у инспекции прав (полномочий) на осуществление проверки по уплате страхователем страховых взносов в связи с вступлением в силу федерального закона, изменившего порядок проведения контроля налоговыми органами и органами внебюджетных фондов не принимаются судом по следующим основаниям.

В связи с утратой силы с 01.01.2010г. ряда статей Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в том числе 25,25.1, 27), статьей 38 Федерального закона № 213-ФЗ установлено, что налоговые органы после 1 января 2010г. продолжают осуществлять контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за отчетные периоды до 01.01.2010.

Согласно письму Минфина России от 14.07.2008 № 12-07-07/2733, налоговым органам не предоставлены полномочия по принятию решений о привлечении страхователей к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании. Поэтому, налоговые органы при выявлении задолженности по страховым взносам, материалы выездных проверок передают органам Пенсионного фонда для привлечения страхователей к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании.

В соответствии с частью 1 ст. 60 Федерального закона № 212-ФЗ недоимка по страховым взносам, образовавшаяся на 31.12.2009 включительно, и задолженность по соответствующим пеням и штрафам исчисляется и уплачивается в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона № 212-ФЗ.

Таким образом, исчисление недоимки, а также задолженности по соответствующим пеням должно осуществляться в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 № 167- ФЗ (в редакции действовавшей до 01.01.2010).

В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - ФЗ N 167-ФЗ) страхователи обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

Согласно ст. 2 ФЗ N 167-ФЗ правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено данным Федеральным законом.

В соответствии с п. 1 ст. 25 ФЗ N 167-ФЗ (в редакции, действующей с 01.01.2006) контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами. Взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации (п. 3 данной статьи).

При этом в силу п. 2 ст. 25 ФЗ N 167-ФЗ налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности. В свою очередь территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации в трехмесячный срок со дня поступления от налоговых органов сведений о сумме задолженности направляет страхователю требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов (п. 1 ст. 25.1 Федерального закона).

Таким образом, исходя из содержания изложенных норм, на налоговом органе лежит обязанность по выявлению суммы задолженности по страховым взносам и направлению таких сведений в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации, который уже самостоятельно привлекает страхователя к ответственности в виде штрафов, выносит соответствующие решения. Правовые основания для применения налоговыми органами ответственности к плательщику страховых взносов за нарушения, предусмотренные п. 2 ст. 27 ФЗ N 167-ФЗ и вступившим Законом № 212-ФЗ отсутствуют.

В заявлении ИП ФИО1 просит признать незаконным оспариваемое решение в связи с тем, что нарушены правила и требования закона о проведении совместных выездных налоговых проверок налоговыми органами и органами МВД РФ. Доводы заявителя по требованию по основаниям указанным в заявлении в качестве нарушений не принимаются судом поскольку, согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 НК РФ, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 N 76; АС-3-06/37, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 N 76; АС-3-06/37, в случае если сотрудники органа внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной (повторной выездной) налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится решение о внесении дополнений в принятое решение (постановление) о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы.

Налоговой инспекцией на основании пункта 1 статьи 36 НК РФ в Управление по борьбе с налоговым преступлениям ГУВД Челябинской области направлен запрос об участии органа внутренних дел в выездной налоговой проверке от 30.08.2010 №12-26/006313 с указанием фамилии, имя, отчества конкретного сотрудника органов внутренних дел ФИО15. В качестве основания необходимости участия органа внутренних дел в выездной налоговой проверке указано на имеющиеся в Инспекции сведения о факте неполного отражения выплаченных доходов физическим лицам в налоговой отчетности неполного перечисления НДФЛ (налоговый агент).

В соответствии с постановлением Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Челябинской области об участии в выездной налоговой проверке от 01.09.2010 №128 участие в выездной налоговой проверке в отношении ИП ФИО1 поручено капитану милиции ФИО15 На основании решения инспекции о внесении дополнений (изменений) в решение инспекции от 09.08.2010 №64 о проведении выездной налоговой проверки ФИО12 г Е.К. включен в состав проверяющих.

Таким образом, основанием для направления Инспекцией соответствующего запроса в Управление по налоговым преступлениям ГУВД Челябинской области явилась необходимость привлечения сотрудников органа внутренних дел для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля. При этом отражение в запросе об участии органов внутренних дел в выездной налоговой проверке конкретного специалиста не является нарушением положений НК РФ и Приказа МВД России и ФНС России от 30.06.2009 №495/ММ-7-2-347.

Оспаривая решения от 23.06.2011 заявитель ссылается на нарушение правил осуществления проведения выездной налоговой проверки, а именно получение оперуполномоченным отдела ОРЧ УНП ГУВД по Челябинской области ФИО88 ряда объяснений от работников заявителя.

Доводы заявителя в указанной части не принимаются судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ инспекция вынесла решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 24.09.2010 №64/1, в котором указано, что выездная налоговая проверка Общества приостановлена с 24.09.2010 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ. Выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя возобновлена с 15.03.2011 на основании решения Инспекции о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 15.03.2011 №64/1.

В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ. Приостановление проведения выездной налоговой проверки по указанному основанию допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Абзацем 9 пункта 9 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Следовательно, наличие в материалах проверки протоколов допросов свидетелей, составленных в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика, не противоречит нормам НК РФ, довод заявителя в этой части является несостоятельным.

В части оспаривания заявителем действия налогового органа по осуществлению налогового контроля, доводы заявителя не принимаются судом. Действительно проверяющими в соответствии со ст. 90 НК РФ были проведены допросы в качестве свидетелей 55 работников заявителя, некоторые из них являются уволенными, либо состоят в родственных отношениях с заявителем (например, ФИО9, ФИО10, ФИО11 - родственница ФИО1 и др.).

В соответствии с пунктом 1 стать 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Не могут допрашиваться в качестве свидетеля (пункт 2 статьи 90 НК РФ):

1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Таким образом, законодательством о налогах и сборах не предусмотрено исключение для вызова в качестве свидетелей бывших работников налогоплательщика, либо состоящих с ним в родственных отношениях. Как явствует из материалов дела, перед проведением допроса физическому лицу разъяснялись его права, в том числе предусмотренные пунктом 3 статьи 90 НК РФ, на основании которых физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Довод заявителя о противоречиях в показаниях свидетелей, необоснован, в связи с тем, что согласно протоколам допросов свидетелей первоначально ими назывались предполагаемые (по памяти) суммы полученной заработной платы. Инспекцией в целях подтверждения факта получения суммы заработной платы, свидетелям на обозрение представлены платежные ведомости по заработной плате. Все допрошенные свидетели в ходе проведения допросов подтвердили наличие в представленных платежных ведомостях за январь, февраль, июнь и август 2008 наличие их личной подписи за фактически полученную заработную плату.

Кроме того, на основании распоряжения ГУВД по Челябинской области о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия от 24.08.2010 №25 проведено обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в отношении ИП ФИО1, расположенного по адресу: <...>. Копию данного распоряжения 24.08.2010 ИП ФИО1 получил лично.

По результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия оперуполномоченным УНП ГУВД по Челябинской области капитаном милиции ФИО15 составлен протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 24.08.2010, в котором зафиксирован факт изъятия копий документов (согласно перечню, отраженному в протоколе), в том числе ведомости по заработной плате.

Доводы заявителя о том, что выемка документов проведена ненадлежащим образом, изъятые ведомости по заработной плате не заверены должным образом, являются несостоятельными по следующим основаниям.

Из содержания указанного протокола следует, что обследование проведено в присутствии представителей общественности: ФИО89 и ФИО90 и с участием ИП ФИО1, а также других оперуполномоченных УНП ГУВД по Челябинской области. В ходе обследования были обнаружены и изъяты копии документов согласно перечню, отраженному в протоколе, в том числе ведомости по заработной плате.

Протокол обследования помещений был предъявлен для ознакомления всем лицам, участвовавшим в изъятии, подписан лицом, составившим протокол, и всеми участниками изъятия. ИП ФИО1 замечания по протоколу не представлены (протокол осмотра от 24.08.2010 получен 24.08.2010 ИП ФИО1 лично). Изъятые документы заверены лично ИП ФИО1

Таким образом, довод о том, что документы, изъятые в ходе обследования, не могут быть приняты во внимание, так как не утверждены и не заверены должным образом, не обоснованы.

Все вышеуказанные документы обозревались судом в ходе судебного разбирательства.

Судом рассматривается письменное ходатайство заявителя, которым просит применить при вынесении решения суд положения ст.ст. 112, 114 НК РФ, поскольку имеет на иждивении несовершеннолетних детей, жену, затруднительное финансовое положение, что подтверждается отсутствием денежных средств на расчетном счете, признает, что имело место налоговое правонарушение.

В силу п. 4 ст. 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Право оценки того или иного обстоятельства, смягчающего ответственность, принадлежит налоговому органу и суду.

Частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 20.03.1952. ратифицированной Федеральным законом от 30.03.1998 № 54-ФЗ, также установлено положение о соблюдении баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора.

Европейский суд допускает, что государство может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права во имя поддержания публичного общественного порядка, однако такие ограничения не должны носить фискальный характер. Принцип справедливости решения заключается в соразмерности ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций.

Меры налогового воздействия должны иметь не только карательный, но и воспитательный характер, в связи с чем, сам факт привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, исходя из презюмируемой на законодательном уровне добросовестности налогоплательщика с учетом смягчающих обстоятельств, позволит в последующем избежать рецидив со стороны ИП ФИО1

В соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 333.21 НК Российской Федерации при обращении в арбитражный суд с заявлением о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными: для физических лиц - 200 рублей;

В связи с тем, что заявителем была излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1800 руб. платежным поручением от 12.09.2011 №446 (т.д. 10 л.д. 71), в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1800 рублей подлежит возврату ИП ФИО1 и взысканию с ответчика в сумме 200 руб.

Так же при обращении в арбитражный суд Челябинской области с ходатайством о приостановлении действия решения ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска №81 от 23.06.2011 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявителем была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. (чек-ордер от 13.10.2011 (т.д. 10 л.д. 80.1).

В связи с тем, что ходатайство индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Челябинск о приостановлении действия решения ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска №81 от 23.06.2011 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по настоящему делу возвращено заявителю в соответствии со ст.129 АПК РФ, государственная пошлина подлежит возврату в сумме 2000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска от 23.06.2011 № 81 в части удержания и перечисления в бюджет (налоговым агентом) налога на доходы физических лиц в сумме 250149 руб., соответствующих пени по налогу 91711,95 руб., доначисленного единого социального налога в сумме 492652 руб., соответствующие пени по налогу 178500,33 руб., применения ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН 98530,40 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц 25147,60 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость 105019 руб.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска судебные расходы в пользу ИП ФИО1 в сумме 200 руб. по уплате госпошлины при подаче заявления в арбитражный суд.

Возвратить ИП ФИО1 излишне уплаченную госпошлину в сумме 3800 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Т.В. Попова

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru.