Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области о привлечении к налоговой ответственности № 9 от 15.06.2009 г.

при участии в заседании:

от заявителя: Апалькова Т. А., адвокат, служ. уд. № 1032 от 21.08.2003 по дов-ти от 08.09.2009 № 120.

от ответчика: Фукс Р. А.., специалист 1 разряда, служ. уд. УР № 391318, по дов-ти от 15.01.2009 № 03-07/13., Савенков А. Б, заместитель начальника инспекции, служ. уд. УР № 457359, по дов-ти от 02.03.2009 № 03-07/29, Затеев А. Н., начальник отдела, служ. уд УР № 389006, по дов-ти от 14.01.2009 № 03-07/14, Ильиных О. Н.-главный гос. налоговый инспектор, служ. уд. УР № 389421, по дов-ти от 28.01.2009 № 03-07/35, Истомин С. Ю. –главный гос. специалист –эксперт юр. отдела Управления ФНС по Челябинской области по дов-ти от 17.02.2009 № 05-04/008984, служ. уд. УР № 390356.

УСТАНОВИЛ:

ОАО Трест «Связьстрой-5» г. Челябинск (далее заявитель, Общество), зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Советского района г. Челябинска ОГРН 1027402902273 (т. 1 л.д. 26).

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области проведена выездная налоговая проверка ОАО Трест «Связьстрой-5» г. Челябинск на основании которой 06.04.2009 г. составлен акт проверки № 2.

По результатам проверки вынесено решение № 9 от 15.06.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявителем обжаловано решение № 9 от 15.06.2009 г. в УФНС РФ по Челябинской области.

Решением УФНС РФ по Челябинской области № 1093/б от 06.07.2009 г., б/н, № 2 б/д решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области от 15.06.2009 № 9 о привлечении к ответственности ОАО Трест «Связьстрой-5» за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Налогоплательщик, не соглашаясь с выводами налогового органа, обратился в Арбитражный суд Челябинской области с требованием о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области № 9 от 15.06.2009 г. в части доначисления (расчет согласован с налоговым органом (т. XXXIV л.д. 32-45):

Налога на прибыль в сумме 16 326 528 руб.,44 коп., пени по налогу в сумме 2 268 684 руб.87 коп., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2 594 867 руб.72 коп., штрафа по п. 112 НК РФ в сумме 2 594 867 руб.72коп.

Налога на добавленную стоимость в сумме 11 783 603 руб., пени по налогу в сумме 573 873 руб.89 коп., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2 234 651 руб., 60 коп., штрафа по п. 112 НК РФ в сумме 766 330 руб.40 коп.

Налога на доходы физических лиц в сумме 393 120 руб., пени по налогу в сумме 106 167 руб. 93 коп., штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 623 573 руб. 60 коп.

Единого социального налога в сумме 105 784 руб.40 коп., пени по налогу в сумме 18 651руб. 28 коп., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 9769 руб. 63 коп., штрафа по п. 112 НК РФ в сумме 9769 руб. 63 коп.

В обоснование требований налогоплательщик указывает на следующее (с учетом заявления и пояснений по делу (т. 1 л.д. 3-21, т. IV л.д. 140-141, т. XI л.д. 115-119 т. XXIX л.д. 127-135, т. XXX л.д. 115—116, т. XXXI л.д. 84-86, т. XXXII л.д. 1-8):

Нарушения законодательства при проведении налоговой проверки - ст. 86, 89,95,96,100 НК РФ

В соответствии с п. 2 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя налогового органа должностными лицами, которые указаны в названном решении. Эти лица подписывают акт выездной налоговой проверки (п. 2 ст. 100 НК РФ).

Согласно Решению № 44 от 24.06.2008г. проведение проверки поручено 20 сотрудникам налоговых органов, в т.ч. Исламовой Ольге Геннадьевне.

От её имени подписан Акт выездной налоговой проверки № 2 от 6 апреля 2009г.

Фактически в нарушение Решения № 44 в проверке участвовала Исламова Ольга Гималетдиновна.

Согласно Решению № 44 от 24.06.2008г. проведение проверки поручено20 сотрудникам налоговых органов, в т.ч. Пожидаевой Анне Николаевне, Савиных Римме Борисовне, Тезиковой Светлане Валерьевне, Барминовой Юлии Владимировне, Закировой Земфире Заяновне, Сухину Виктору Александровичу, Золотаревой Наталие Викторовне, Трегубовой Людмиле Александровне, Плуталовой Алене Анатольевне, Дмитриенко Раисе Ивановне, Сайфуллиной Наиле Нигматовне.

Названные инспектора участвовали в проведенной проверке, однако Акт № 2 выездной налоговой проверки от 6 апреля 2009г. ими не подписан.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ акт должен быть составлен в течении 2-х месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке.

Согласно Справке о проведенной выездной налоговой проверке от 6 02.2009г. проверка окончена 6 февраля 2009г.

В нарушение указанной нормы Раздел Акта № 15 составлен 3 сентября 2008г., Раздел акта выездной налоговой проверки филиала ПМК-502 составлен 11 октября 2008г., Раздел Акт № 20-20/5340 - 20 октября 2008г., Раздел Акта № 44-12-13/25 - 5 августа 2008г., Раздел Акта выездной налоговой проверки ОАО Трест «Связьстрой-5» в лице Магнитогорского участка ПМК - 508 также 5 августа 2008г., акт № 2 - 10 августа 2008г.

Инспекция в нарушение п. 2 ст. 86 НК РФ истребовала информацию по счетам контрагентов Треста: по счетам ООО СК «Спектр» у филиала «Урал-Интер» ЗАО «Мостстройэкономбанк», Транспортного филиала Челиндбанка, по счетам ООО «СпектрСтройКомплект» и ООО «Бонус ЛТД» в Калининском ОСБ № 8544, ООО «Сервис-Трейд» в Курчатовском ОСБ.

Инспекция привлекла в качестве специалиста в порядке ст. 96 НК РФ работников Южноуральской Торгово-промышленной палаты для оценки соответствия Отчета о рыночной стоимости квартиры, составленного ООО Компания «Дюат Плюс». При этом, в нарушение ст. 95 НК РФ не было принято постановление о назначении экспертизы, налогоплательщик не был извещен о ее проведении и назначении экспертов, эксперты не были ознакомлены под подпись с ответственностью в соответствии со ст. 95 НК РФ.

Из анализа положений подп. 7, 9 п. 1 ст. 21, п. 6 ст. 100 НК РФ следует, что материалы проверки, которые послужили основанием для привлечения к ответственности, должны быть доступны налогоплательщику заблаговременно с тем, чтобы он мог к моменту рассмотрения материалов проверки ознакомиться с ними и представить свои возражения.

В нарушение указанных норм материалы дополнительных проверки в объеме на 504 листах были представлены представителю Треста непосредственно во время рассмотрения материалов проверки. Само заседание длилось 1 час 20 мин. Начало в 14.00, представитель был ознакомлен с составом должностных лиц инспекции, присутствовавших на рассмотренииматериалов проверки, правами, оглашены возражения налогоплательщика, представленные ранее, после чего представителю были представлены на обозрение материалы, полученные в ходе дополнительной проверки. На это было отведено не более 30 мин., этого хватило только на то, чтобы сверить список документов в объеме 504 листов с его перечнем на 4 листах.

Таким образом, Трест был лишен возможности представить свои возражения на материалы проверки, что повлекло принятие инспекцией незаконного решения.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ не обеспечение возможности лица, представить свои возражения является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки, которые являются основанием для отмены принятого решения.

Расходы, учитываемые для целей налогообложения налогом на прибыль

1. Инспекция не принимает в качестве расходов, уменьшающих доход от реализации, в сумме 4 001 153 руб. (услуги, оказанные ООО «СпектрСтройКомплект») (стр. 17- 25 Акта).

Довод Инспекции, что акт об оказании услуг не может служить подтверждением произведенных расходов, поскольку не содержит конкретной информации:

об оказанных услугах,

о видах услуг в соответствии с договором,

о фактическом исполнении обязательств ООО «СпектрСтройКомплект» (далее - «Субподрядчик-ССК») (стр. 18 Акта ВНП).

В соответствии с пп. г. д п. 2 ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты; в том числе: (г) содержание хозяйственной операции; (д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении.

Акт об оказании услуг от 26.04.2006г. составлен в виде таблицы и содержит все реквизиты, предусмотренные ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете», а именно:

наименование объекта, место его нахождения (город или субъект РФ) и виды услуг, оказанных Субподрядчиком-ССК, поименованы в 1-й колонке таблицы;

денежное выражение услуг дифференцированно отражено со 2-й по 4-ую колонках таблицы; фактическое исполнение подтверждено подписью директора Субподрядчика-ССК А.А. Егафарова, а принятие - подписью генерального директора Общества А.Д.Задорожного.

В соответствии с п.1 ст. 38 НК РФ, объектом налогообложения является, в том числе и реализация услуг.

Услугой в силу п. 5 ст. 38 Кодекса для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Поскольку услуги не имеют материального выражения, то и требование Закона «О бухгалтерском учете» о наличии в первичном документе обязательного реквизита - измерителя хозяйственной операции в натуральном выражении - не распространяется на акт об оказании услуг. Учитывая, что услуги реализуются и потребляются в процессе оказания, достаточно в акте оказания услуг зафиксировать их в денежном выражении.

Такая позиция неоднократно поддерживается и судами всех уровней (см., Постановление Президиума ВАС РФ № 2236/07 от 20.01.2009, Постановление ФАС Уральского округа № 11328/07-С2 от 24.09.2008).

1.2. Доводы Инспекции, что исполнительную документацию должен вести Трест, как лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, на основании договора подряда № 16-СВС-5 от 15.12.2005 с ОАО «Уралсвязьинформ», а также довод об отсутствии у Треста основания для заключения договора с Субподрядчиком-ССК (см. абзац 3 на стр. 19 Акта ВНП) также не состоятелен по нижеследующим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

Договор подряда между Обществом и ОАО «Уралсвязьинформ» предусматривает возможность Общества привлекать для выполнения работ субподрядчиков (см. п. 3.3.7. Договора), также договор не ограничивает исполнителя в привлечении соисполнителей.

Обязанности Субподрядчика-ССК по получению разрешительных документов на производство работ, согласованию работ с компетентными органами и другие обязанности по перечню объектов предусмотрены в п.2 «Объект договора» Договора № 65-06/юк от 21.03.2006.

Ни договор подряда между Обществом и ОАО «Уралсвязьинформ», ни договор между Обществом и Субподрядчиком-ССК не признаны недействительными в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Услуги были фактически оказаны, приняты и оплачены. Ни стороны договора № 65-06/юк, ни заказчик - ОАО «Уралсвязьинформ» претензий по объему и качеству услуг претензий не предъявляли.

Акт об оказании услуг от 26.04.2006г., составленный во исполнение п.11 Договора № 65-06/юк от 21.03.2006., соответствует по форме и содержанию ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете», Гражданскому кодексу и договору, а также фактическим обстоятельствам исполнения договора, так как стороны договора не выразили никаких претензий друг к другу.

Что касается ссылки Инспекции на п.6 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, как на норму, регулирующую обязанности лица, осуществляющего строительство, то обращаем внимание на следующее: Градостроительный кодекс РФ регулирует исключительно градостроительные отношения, т.е. отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов (см. ст. 4 Градостроительного кодекса РФ).

Из смысла статей 4 и 5 Градостроительного кодекса РФ следует, что градостроительные отношения - разновидность административных правоотношений, представленных с одной стороны властным субъектом (Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием), а с другой стороны - физическими и юридическими лицами (подчиненными властному субъекту).

Следовательно, под «лицом, осуществляющим строительство» в п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, следует понимать как подрядчика (субподрядчика), так и любое физическое или юридическое лицо, осуществляющее строительство любым, предусмотренным законом способом.

А распределение обязанностей между подрядчиком и субподрядчиком осуществляется, исключительно, по согласованию сторон гражданско-правового договора (возмездного оказания услуг), в силу действия ст.ст. 1-3, 779, 783, 702, 706 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, в рассматриваемых отношениях, Трест и Субподрядчик-ССК, во исполнение условий Договора № 65-06/юк от 21.03.2006, самостоятельно распределили и исполнили свои обязательства, что подтверждается актом об оказании услуг от 26.04.2006г.

1.3. Вывод Инспекции, что Трест не имел оснований для заключения договора с ООО «СпектрСтройКомплект» и заключил их для увеличения расходов и уменьшения базы для налогообложения (см. абзац 3 на стр. 20 Акта ВНП) также несостоятелен по следующим основаниям:

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, законодатель установил относимость доходов к расходам организации и их связь с деятельностью по извлечению прибыли (Глава 25 НК РФ).

Налоговый кодекс РФ не содержит определения «экономической целесообразности» и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Следовательно, любые расходы, обусловленные необходимостью осуществления Трестом своей деятельности, предполагаются экономически оправданными (обоснованными).

К тому же, Налоговый кодекс РФ не содержит норм (статей), позволяющих Инспекции оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Расходы Треста Инспекция, в силу п. 1 ст. 252 НК РФ, вправе оценить с точки зрения их подтверждения (наличия) и стоимости (оценки в денежной форме).

Наличие и стоимость данных расходов подтверждается следующими документами:

Договором №65-06/юк от 21.03.2006;

Актом об оказании услуг от 26.04.2006;

Актом сдачи исполнительной документации по Договору № 65-06/юк от 21.03.2006 по состоянию на апрель 2006;

Платежным поручением № 250 от 22.05.2006;

Счетом-фактурой № Р0000429 от 28.04.2006.

Копии указанных документов содержатся в Приложениях №№ 2.2 к Акту ВНП на стр. 540 -550,583-585).

Такой позиции придерживаются и арбитражные суды всех уровней, что нашло отражении в следующих решениях: Президиум ВАС РФ в Постановлении № 14616/07 от 18.03.2008, ФАС Уральского округа в Постановлении по делу Ф09-6372/07-СЗ от 14.08.2007.

1.4. Сведения, собранные Инспекцией об ООО «СпектрСтройКомплект»:

о реорганизации в форме присоединения к ООО «Бонус ЛТД»,

о расследовании в отношении директора Егафарова уголовного дела,

о совместительстве директора Егафарова в нескольких организациях,

о выдаче Егафаровым доверенности Щербакову И.Л. на представление интересов ООО «СпектрСтройКомплект»,

о видах деятельности ООО «СпектрСтройКомплект», не совпадающих с предусмотренными в Уставе,

и другие сведения, касающиеся деятельности ООО «СпектрСтройКомплект», (см. 21 -25 Акта ВНП) не имеют отношения к вопросу об отнесении на расходы для целей налогообложения прибыли Треста по нижеследующим обстоятельствам:

а)Реорганизация юридического лица в любой форме (в т.ч. и в форме присоединения) осуществляется в силу ст. 57, 58 ГК РФ и ст.ст. 51 - 56 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и осуществляется по решению его участников (учредителей).

Факт реорганизации не является доказательством необоснованности расходов при налогообложении прибыли, даже если реорганизованное лицо прежде являлось субподрядчиком Треста.

б) Информация о расследовании уголовного дела в отношении директора ООО«СпектрСтроиКомплект» Егафарова не является доказательством совершения Егафаровым какого-либо преступления. И уж никоим образом, такая информация не подтверждает необоснованность расходов Треста при расчете налога на прибыль.

в) Сведения о том, что директор ООО «СпектрСтроиКомплект» является одновременно учредителем и работником других организаций также не относятся к вопросам правильности исчисления налогов Трестом.

В соответствии со ст. 7 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» участниками общества (ООО) могут быть граждане и юридические лица. Количество обществ, в которых гражданин может быть участником, законом не ограничено.

г) Не имеет отношения к деятельности Треста и информация о выданных директором 000 «СпектрСтроиКомплект» доверенностях, о перечисленных третьим лицам денежных средствах и т.п.

д) В соответствии с п.1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Поэтому осуществление ООО «СпектрСтроиКомплект» видов деятельности, не предусмотренных в уставе, не является нарушением норм гражданского законодательства, и тем более не подтверждает необоснованность расходов при расчете налога на прибыль Треста.

ООО «СпектрСтроиКомплект» является самостоятельным юридическим лицом, коммерческой организацией, осуществляющей свою экономическую деятельность вне зависимости от деятельности Треста. Поэтому все сделки, совершенные ООО «СпектрСтроиКомплект», в отношениях с третьими лицами, в том числе и в период оказания услуг Тресту во исполнение Договора № 65-06/юк от 21.03.2006, не относятся к результатам налоговой проверки, а, значит, не являются и не могут явиться доказательством необоснованности расходов Треста при расчете налога на прибыль.

ОАО Трест «Связьстрой-5» является коммерческой организацией и не вправе проводить контрольные мероприятия в отношении других юридических лиц. ООО «СпектрСтроиКомплект» не является взаимозависимым по отношению к Тресту лицом, поэтому к учредительным, регистрационным и другим документам субподрядчиков у Треста нет доступа.

При таких обстоятельствах единственной возможностью проверки добросовестности контрагента (ООО «СпектрСтроиКомплект») для Треста являлись запросы от контрагента копий правоустанавливающих документов (устава, иных учредительных документов), свидетельства о государственной регистрации юридического лица и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, что и было осуществлено Трестом и свидетельствует о необходимой и достаточной осмотрительности Треста в выборе контрагента.

Факт регистрации ООО «СпектрСтроиКомплект» в качестве юридического лица и осуществлением им хозяйственной деятельности нашел подтверждение в материалах проверки.

Правомерность такой позиции подтверждается судебной практикой (см. Определение ВАС РФ №14261/07 от 08.11.2007г.)

2. Инспекция не принимает в качестве расходов, уменьшающих доход от реализации, в сумме 48 128 335 руб. (услуги, оказанные 000 «Бонус ЛТД») (см. п.П. 1. на стр. 25 - 29 Акта ВНП).

2.1. Довод Инспекции, что Трест заключил договор на оказание услуг с ООО «Бонус ЛТД», не смотря на то, что руководство Треста не было удовлетворено работой ООО «СпектрСтройКомплект» (см. стр. 26 Акта ВНП), не состоятелен по следующим обстоятельствам:

Согласно сведений из Единого государственного реестра юридических лиц (информация с сайта «http://www.valaam-info.ru») ООО «СпектрСтройКомплект» реорганизовалось 11 июля 2006 года.

Руководство Треста, заключая 15 мая 2006г. с ООО «Бонус ЛТД» договор № 92-06/юк, не знало и не могло знать о том, что ООО «СпектрСтройКомплект» (субподрядчик по другому договору), в будущем присоединится к ООО «Бонус ЛТД». Реорганизация контрагента по договору не могла повлиять на осуществление его текущей деятельности и исполнение обязанности подрядчика по договору с ОАО «Уралсвязьинформ».

В силу п. 2 ст. 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом (полное правопреемство).

Реорганизация ООО «СпектрСтройКомплект» (присоединение к ООО «Бонус ЛТД») свидетельствует о переходе прав и обязанностей ООО «СпектрСтройКомплект» к ООО «Бонус ЛТД», но не свидетельствует о переходе к последнему профессиональных качеств работников присоединенного лица, поскольку любые качества человека (как деловые, так и личные) неотъемлемы от него. Поэтому присоединение ООО «СпектрСтройКомплект» к ООО «Бонус ЛТД» не подтверждает снижение качества оказываемых услуг работниками ООО «Бонус ЛТД»

Кроме того, в силу ст. 1 ГК РФ, предпринимательская деятельность, как разновидность гражданско-правовых отношений, основывается в признании равенства участников, свободы договора и недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Участники гражданских правоотношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора.

Исходя из этого, сомнения и выводы должностных лиц Инспекции в том, что Тресту не следовало заключать договор с 000 «Бонус ЛТД», не являются доказательством необоснованности отнесения на расходы стоимости услуг, оказанные ООО «Бонус ЛТД».

2.2. Сведения, собранные Инспекцией об ООО «Бонус ЛТД»:

об отсутствии информации о выданных лицензиях;

о совместительстве директора Щербакова И.Л. в нескольких организациях,

об открытии расчетного счета в Сбербанке РФ,

о видах деятельности ООО «Бонус ЛТД», не совпадающих с предусмотренными в Уставе,

о закрытии расчетного счета в Сбербанке РФ,

и другие сведения, касающиеся деятельности ООО «Бонус ЛТД», (см. 26 - 28 Акта ВНП) не имеют отношения к вопросу об отнесении на расходы для целей налогообложения прибыли Треста по нижеследующим обстоятельствам:

а) Отсутствие информации о выданных лицензиях не является доказательством отсутствия самих лицензий, тем более доказательством не выполнения ООО «Бонус ЛТД» услуг по договору. Ведение лицензируемой деятельности без лицензии является самостоятельным нарушением, основанием для привлечения к ответственности организации-нарушителя. Но не может служить доказательством отсутствия сделки при ее фактическом исполнении сторонами.

б) Сведения о том, что директор ООО «Бонус ЛТД» является одновременно учредителем и работником других организаций также не влияет на фактические отношения сторон по сделке.

в) Информация об открытии и закрытии расчетных счетов ООО «Бонус ЛТД» свидетельствует лишь о нормальной хозяйственной деятельности последнего, и прямо соответствует ст. ст. 140 и 845-866 ГК РФ, регулирующим порядок расчетов в предпринимательской деятельности юридических лиц.

д) В соответствии с п.1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации могут иметь гражданские орава и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Поэтому осуществление ООО «Бонус ЛТД» видов деятельности, не предусмотренных в уставе, не является нарушением норм гражданского законодательства, и тем более не подтверждает необоснованность расходов при расчете налога на прибыль Треста.

3. Инспекция не принимает в качестве расходов, уменьшающих доход от реализации, в сумме 16 848 136 руб. (услуги, оказанные 000 «ПромЭнергоКомплект») (см. п. 1. на стр. 29 - 32 Акта ВНП).

3.1.Сведения, собранные Инспекцией об ООО «ПромЭнергоКомплект»:

о реорганизации ООО «ПромЭнергоКомплект» в форме слияния в ООО«ОлимпПромСнаб»; о совместительстве директора Копакиной А. В. в нескольких организациях, об отсутствии информации о выданных ООО «ПромЭнергоКомплект» лицензиях, и другие сведения, касающиеся деятельности ООО «ПромЭнергоКомплект», (см. 29 - 28 Акта ВНП) не имеют отношения к вопросу об отнесении на расходы для целей налогообложения прибыли Треста по тем же обстоятельствам, что приведены в пунктах 1.4. и 2.2 настоящих Возражений.

3.2.Сведения о непредставлении ответа на запрос Инспекции в порядке встречной налоговой проверки ОАО «Уралсвязьинформ» (см. стр. 26, 31 Акта ВНП) не принимаются во внимание Трестом, так как отсутствие сведений (т.е. отсутствие доказательств) ничего не подтверждает и не опровергает.

По информации, полученной в ходе мероприятий дополнительного контроля.

В качестве подтверждения своих выводов о том, что указанные организации не выполняли спорные работы, инспекция указывает на информацию, полученную в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля: письмо администрации Мокроусовского района Курганской области от 28.05.09г. № 669, письмо Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области от 27.05.09г. № 07/26-4741-09, письмо администрации Карагайского муниципального района Пермской области от 3.06.09г. № 697, а также свидетельскими показаниями начальника ОКС Челябинского отделения МРФСС ОАО «Уралсвязьинформ» Ракипова Р.Г.

- Сообщение администрации Мокроусовского района Курганской области от 28.05.09г. № 669 о том, что Трест и его субподрядные организации не обращались в администрацию за разрешительными документами не отрицает выполнение спорных работ.

Согласно договору № 177-06/юк, письму Треста № 1622/р от 31.10.06г. и Акту сдачи исполнительной документации за декабрь 2006г. ООО «ПромЭнергоКомплект» составило и передало исполнительную документацию в объеме: исполнительные схемы (фундамент, опоры), протоколы электрических измерений, исполнительные схемы вертикальной сборки, акты на скрытые работы, паспорт на мачту по работам на нескольких объектах, в т.ч. по расширению BTS и сетевой инфраструктуры МРФСС Курганского отделения в с. Мокроусово по адресу ул. советская, 38.

В указанный комплект исполнительной документации не входила разрешительная документация местных органов власти. Для производства названных работ такого разрешения не требовалось.

-Согласно письму Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области от 27.05.09г. № 07/26-4741-09 Управлением выдавались санитарно-эпидемиологические заключения на объекты ОАО «Уралсвязьинформ». Указанная информация не опровергает факт исполнения и передачи субподрядными организациями исполнительной документации, указанной в актах: исполнительных схем (фундамент, опоры), протоколов электрических измерений, исполнительных схем вертикальной сборки, актов на скрытые работы, паспортов на мачту.

-Администрация Карагайского муниципального района Пермской области в своем письме от3.06.09г. № 697 сообщило о получении ОАО «Уралсвязьинформ» разрешения на строительство объекта капитального строительства «Стройэнергокомплекс для сети подвижной связи» в с. Рождественск Карагайского района Пермской области. Однако, указанный объект не входит в перечень объектов по Договору № 16-СВС-5 ОАО «Уралсвязьинформ» выполнение работ на иных объектах названного района разрешения не требовались.

-Относительно протокола допроса Ракипова Р.Г. следует отметить, что его показания не противоречат представленным Обществом документам и не опровергают факт выполнения субподрядчиками спорных работ.

Так, согласно Договору № 16-СВС-5 ОАО «Уралсвязьинформ» Трест обязался выполнить строительно-монтажные работы по объектам, указанным в приложениях 2-9 к договору в семи региональных филиалах электросвязи ОАО «Уралсвязьинформ» и Межрегиональном филиале сотовой связи.

Ракипов Р.Г. начальник ОКС Челябинского отделения Межрегионального филиала сотовой связи, соответственно мог дать показания только относительно своего круга полномочий по объектам Челябинской области и двум объектам Башкортостана (п. 2.1-2.5 и п. 2.6 Приказа № 402/2).

В соответствии с п. 4 Приказа МРФСС № 402/2 от 27.12.2005г. на него возложена обязанность на получение разрешения на право производства проектно-изыскательских работ, получения необходимых технических условий, организация производства проектно-изыскательских работ, согласование проектов, получение разрешений на производство строительно-монтажных работ. Выполнение именно этих поручений силами филиала Ракипов подтвердил в своих показаниях.

Согласно договору Треста с ООО «СпектрСтройКомплект» № 65-06/юк и письму № 296-1/1 от 24.03.2006г. ООО «ССК» в части объектов сотовой связи Челябинского отделения обязан был составить и передать Тресту: исполнительные схемы (фундамент, опоры), протоколы электрических измерений, исполнительные схемы вертикальной сборки, акты на скрытые работы, паспорт на мачту.

Согласно Акту сдачи исполнительной документации за апрель 2006г. ООО «ССК» названная исполнительная документация была передана Тресту.

Аналогичную работы выполняло и ООО «ПромЭнергоКомплект» по договору № 177-06/юк, это подтверждает письмо Треста № 1622/р от 31.10.-6г. и Акты сдачи исполнительной документации за ноябрь-декабрь 2006г.

Согласно договору № 92-06/юк от 15.05.2006г. с ООО «Бонус», а также Акта о приемке оказанных услуг № 1-3 ООО «Бонус» выполнил работы по согласованию работ с соответствующими организациями, в т.ч. по объектам Челябинского отделения филиала сотовой связи, работы на указанных объектах не требовали получения разрешения на производство работ у местных органов власти, поскольку располагались на существующих объектах недвижимости.

Соответственно, в задачу ООО «Бонус» ставилось согласование проведение работ с собственниками этих объектов. Что и было получено. В последующем на основании таких предварительных согласований Челябинским филиалом заключались соответствующие договоры собственниками объектов (аренды и пр.).

Таким образом, информация, полученная в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, в т.ч. показания свидетеля не опровергают факт выполнения работ субподрядчиками, поскольку субподрядчики выполняли работы отличные от тех работ, которые возлагались на Челябинское отделение и выполнялись не только на объектах Челябинского отделения сотовой связи, а также других региональных отделениях как сотовой так и электросвязи.

4. Инспекция не принимает в качестве расходов, уменьшающих доход от реализации, в сумме 8 270 475 руб. (услуги, оказанные ООО СФ «Спектр») (см. п. 2. на стр. 34 - 43 Акта ВНП).

4.1. Утверждение Инспекции о ничтожности сделки ПМК-507 с 000 СФ «Спектр» как основании для не признания произведенных расходов не соответствует законодательству и фактическим обстоятельствам, в т.ч. доказательствам, собранным в ходе выездной (см. стр. 34 - 35 Акта ВНП) по следующим обстоятельствам:

а) Юридическая правоспособность подрядчика – ООО СФ «Спектр» подтверждена фактом государственной регистрации, в т.ч. пактом документов и заявлением учредителя на государственную регистрацию общества, при этом подпись заверена нотариусом, показаниями самого учредителя о том, что он подписывал и имел намерения учредить общество. ООО СФ «Спектр» имело лицензию на производимые строительные работы. Получение лицензии после даты заключения договора не свидетельствует о недействительности сделки в силу ст. 173 ГК РФ, поскольку такая сделка признается оспоримой и может быть признана недействительной только по решению суда. Таковой сделка не признана и не оспорена. Кроме того, на момент выполнения работ и дату и дачи их результата у общества уже имелась лицензия. Соответственно, отсутствуют основания для оспаривания сделки.

б) Заявления инспекции о том, что со стороны ООО СФ «Спектр» договор подписан не уполномоченным (неустановленным) лицом не подтверждается материалами проверки – директор Еремеев подтвердил, что подписывал различные документы, в т.ч. доверенности, почерковедческая экспертиза не установила факт подписания договора иным лицом. Таким образом, утверждение инспекции носит предположительный характер, что не допускается ст. 100 НК РФ. Согласно подп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте должны отражаться только документально подтвержденные факты налоговых правонарушений. В соответствии с п. 1.8.2 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом ФНС РФ от 25.12.06 № САЭ-3- 06/892@ акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных надостаточных доказательствах.

в) Передача подлинных документов (договоров, счетов, счетов-фактур, актов о выполненных работах) контрагентам и получение от контрагентов таких же документов через посыльных, а также через проводников поездов, водителей междугородних автобусов – это сложившийся в российской предпринимательской деятельности обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Действует этот обычай делового оборота в силу того, что законодателем не регламентирован порядок передачи документов между субъектами предпринимательских отношений.

г) Материалы, полученные в ходе встречных проверок, в т.ч. информация полученная из банков, подтверждает, что ООО СФ «Спектр» вело хозяйственную деятельность – заключало договоры строительного подряда с различными организациями, приобретало строительные материалы для осуществления своей деятельности, проводило обучение сотрудников для ведения лицензируемой деятельности, стояло на налоговом учете и представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность.

При таких обстоятельствах, выводы Инспекции о ничтожности сделок противоречат требованиям закона и фактическим обстоятельствам.

4.2. Выводы Инспекции, что наличие установки горизонтального бурения на балансе Треста (ПМК-507) и отсутствие такой установки у ООО СФ «Спектр» подтверждают необоснованность расходов Треста (ПМК-507) (см. стр. 38 Акта ВНП), не состоятелен по нижеследующим обстоятельствам:

а) При заключении договоров субподряда (№№ 123 - 126) Трест (ПМК-507) и ООО СФ «Спектр» пришли к соглашению, что материалами и оборудованием будет обеспечивать, как ООО СФ «Спектр» (иждивение подрядчика), так и ПМК-507 (иждивение заказчика). Такое соглашение соответствует действующему законодательству.

В соответствии со ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика, из его материалов, его силами и средствами.

В силу статьи 706 ГК РФ данная норма распространяется и на субподрядчика.

Поэтому наличие установки горизонтального бурения на балансе ПМК-507 лишь подтверждает, что Трест (ПМК-507) действовал добросовестно и реально исполнял обязательства по вышеназванным договорам субподряда.

б) А что касается предположения об отсутствии основных средств у субподрядчика (ООО СФ «Спектр»), то такие выводы нельзя сделать по бухгалтерской и налоговой отчетности.

В соответствии со ст. 13 Закона РФ «О бухгалтерском учете» бухгалтерская отчетность организаций состоит из бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, приложений к ним.

Показатели бухгалтерской отчетности указываются под кодами, а единицей измерения являются «тыс. руб.» (п. 6 Указаний о порядке составления и представления бухгалтерской отчетности, утв. Приказом Минфина РФ №67н от 22.07.2003).

Налоговая отчетность по всем видам налогов состоит из налоговых деклараций. В соответствии со ст. 80 НК РФ, налоговая декларация, это расчет, содержащий в денежном выражении и в кодах следующую информацию: об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Исходя из вышеизложенного бухгалтерской и (или) налоговой отчетностью нельзя ни подтвердить, ни опровергнуть наличие в организации конкретного имущества, например, установки горизонтального бурения.

При таких обстоятельствах вывод Инспекции о необоснованности расходов ПМК-507 не состоятелен.

Налоговые вычеты по НДС по операциям с контрагентами (стр. 50-54)

Налоговой инспекцией не приняты налоговые вычеты по ООО «СпектрСтройКомплект» на сумму 610 345 руб. в мае 2006г., ООО «Бонус ЛТД» на сумму 7 341 606 руб. за периоды с июня по октябрь 2006г., ООО «ПромЭнергоКомплект» на сумму 2 570 054 руб. в ноябре-декабре 2006г. и 000 СФ «Спектр» на сумму 1 261 598 руб. за декабрь 2006г. в связи с тем, что операции не подтверждены документально по тем же доводам, что и по налогу на прибыль.

Возражения на выводы проверяющих аналогичны тем, что изложены выше

Кроме того, ОАО Трест «Связьстрой-5» с данными выводами не согласно, по следующим основаниям:

Согласно положениям ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Трест представил к проверке все надлежащие документы, подтверждающие как факты реального приобретения налогоплательщиком работ (услуг) с целью использования в производственной деятельности, так и наличие надлежащих соответствующих действительности документов, подтверждающих право на вычет НДС.

К проверке представлены все запрашиваемые инспекцией документы счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о выполнении работ, карточки счетов 60. По полноте представленных документов и их достоверности налоговый орган замечаний не выразил. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12102006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Однако такие обстоятельства отсутствуют. В действительности все спорные договоры были заключены и исполнены исключительно в рамках обычной производственной деятельностью. Они не были направлены на неправомерное изъятие НДС из бюджета. Трест заявил к вычетам только ту сумму, которую он реально выплатил своим контрагентам, которые в свою очередь являются самостоятельными налогоплательщиками и самостоятельно несут налоговые обязанности.

Доказательством реальности выполнения работ, оказания услуг вышеперечисленными контрагентами являются акты выполненных работ, списание материалов на выполнение работ, так объем кабеля различных марок, проложенного по согласованиям выполненным по договорам № 92-06/юк от 15.05.2006 г., № 65-06/юк от 21.03.2006 г., №177-06/юк от 27.10.2006 г., составил более 430 км.

Таким образом, работы носят реальный характер, они выполнены в полном объеме, что подтверждено сторонами и ни кем не оспорено, оплачены путем реального перечисления денежных средств с расчетного счета Треста. Факт поступления средств на счета контрагентов подтвержден материалами встречных проверок и инспекцией не оспаривается.

Что касается претензий инспектора к регистрации названных юридических лиц и ведению ими своей хозяйственной деятельности, в т.ч. по исчислению и уплате налогов, то следует отметить следующее.

В соответствии с законодательством РФ, регистрация юридических лиц, присвоение ИНН, внесение записей в Единый государственный реестр юридических лиц осуществляется налоговым органом. Достоверность и подлинность представленных в регистрирующий орган документов, заверяется нотариусом (ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Государственная регистрация юридического лица подтверждает реальность и правоспособность участников гражданского оборота.

Налоговый орган, зарегистрировав данных контрагентов в качестве юридических лиц, поставив их на налоговый учет, признал правоспособность организаций - самостоятельно заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Кроме того, учредители и в дальнейшем принимали участие в судьбе организаций, в частности, приняли решения по реорганизации и изменении юридического адреса. Что также признано налоговыми органами путем государственной регистрации таких изменений.

В акте проверки подтверждено, что перечисленные контрагенты состоят на учете в инспекциях и находятся на общей системе налогообложения, т.е. являются плательщиками НДС и правомерно включали НДС в стоимость работ, услуг и выставляли счета-фактуры.

Никаких замечаний по регистрации и перерегистрации перечисленных контрагентов Треста налоговый орган не заявил, их регистрацию не оспорил, мер по их ликвидации не применял (в ЕГРЮЛ не зафиксировано).

С целью подтверждения правоспособности контрагентов Трестом собраны документы, подтверждающие их правовой статус - учредительные документы, свидетельства о госрегистрации, информация из Единого государственного реестра юридических лиц. Это уже свидетельствует о проявлении должной осмотрительности. Тем более, что налогоплательщики в отличии от налоговых органов не наделены какими -либо полномочиями по проверки деятельности своих контрагентов.

Собранные сведения о контрагентах соответствуют тем, что получены инспекцией в ходе встречных проверок.

Материалы проверки подтверждают, что контрагенты треста ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД», ООО «ПромЭнергоКомплект» в проверяемом периоде вели хозяйственную деятельность, сдавали в налоговые органы отчетность, где показывали выручку от реализации работ, услуг.

Выручка от реализации товаров, работ, услуг за рассматриваемые периоды показана в объемах от 200 млн. руб. до 1 млрд., что также подтверждает совершение ими спорных сделок. А «минимальные», по мнению инспекции, суммы налогов (стр. 32 Акта), уплачиваемые контрагентами при такой выручке, носят субъективную оценку и не могут свидетельствовать о крушении налогового законодательства Трестом, поскольку указанные лица являются самостоятельными налогоплательщиками и сами несут налоговую ответственность. Информации о том, что налоговые органы проводили проверки правильности исчисления и уплаты налогов указанными контрагентами и выявили нарушения ими норм налогового законодательства, приводящие к неуплате налогов, материалы настоящей проверки не содержат.

Каких-либо согласованных действий с контрагентами, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, Трест не совершал и актом не установлено.

Налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном хозяйственном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, на это неоднократно указывалось в судебной практике (см. Определение Конституционного суда РФ от 16.10.2003 г. № 329-0, п. 10 Постановления ВАС РФ № 53).

Трест не может, каким либо образом влиять и на дальнейшие действия своих контрагентов (в т.ч. по реорганизации, использованию, в т.ч. обналичиванию, полученных денежных средств, уклонению от сотрудничества с ИФНС и т.д.).

Действующее налоговое законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на вычет не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков товара при осуществлении налогоплательщиком реальной хозяйственной деятельности (Определение ВАС РФ от 14.09.07 №9893/07).

В части непризнания расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС за 2006г.

Инспекция считает, что с учетом правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлении № 53, Общество получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку им для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3 Постановления № 53). О необоснованности налоговой выгоды также свидетельствуют подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений,
транспортных средств (п. 5 Постановления № 53).

Считаем, что инспекцией не доказаны названные обстоятельства.

Услуги, оказанные ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО СФ «Спектр», направлены на обеспечение возможности выполнения Обществом своих обязательств перед заказчиком. Соответственно, такие расходы обусловлены целями делового характера.

Утверждение инспекции о невозможности реального осуществления назваными организациями услуг в связи с отсутствием необходимого персонала производственных активов построены на предположениях, в т.ч. данных «информационного ресурса», который формируется самой инспекцией и не доказано, что такие данные носят достоверный характер, поскольку они не были проверены инспекцией в ходе проверки контрагентов.

О том, что операции были направлены на достижение деловой цели, а действия Общества по привлечению контрагентов не имело намерение получить необоснованную налоговую выгоду свидетельствуют следующие обстоятельства.

Инспекцией установлено завышение расходов при исчислении налога на прибыль за 2006г. на сумму 65 464 490 руб., (в т.ч. ООО «СпектрСтройКомплект» - 3 390 808 руб., ООО «Бонус ЛТД» - 40 786 724 руб., ООО«ПромЭнергоКомплект» - 14 278 081 руб., ООО СФ «Спектр» - 7 008 877 руб.).

Общая сумма расходов, принятая Обществом при исчислении налога на прибыль за 2006г. согласно налоговой декларации, составила 1 789 095 986 руб.

Доля расходов по названным выше предприятиям ко всей величине расходов составляет всего лишь 3,66 % (65 464 490 руб./1 789 095 986 руб. х 100%).

Уровень рентабельности (прибыль/себестоимости) за 2006 год составил - 5,85 % (104 299 856 руб./ 783 613 333 руб. х 100%).

Справочно: уровеньрентабельностиза 2007г., занижениеналоганаприбыльв котороминспекциейнеустановлено, составил 3,58 % (165 836 380 руб./ 4 631 684 430 руб. х 100%).

В 2006г. ОбществопостоянноимелозначительнуюпереплатуНДСвбюджет:

- на 20.03.2006г. - 4 859 550 руб.

- на 20.06.2006г. - 13 158 963 руб.

- на 20.07.2006г. - 12 324 037 руб.

- на 20.08.2006г. - 8 913 629 руб.

- на 29.09.2006г. - 4 888 857 руб.

- на 20.10.2006г. - 6 485 705 руб.

- на 20.11.2006г. - 72 378 руб.

- на 20.12.2006г. - 1 054 214 руб.

Занижение налоговой базы по налогу на прибыль

Выводы Инспекции, что занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2006г. при реализации трехкомнатной квартиры своему работнику на сумму 2 562 712 руб. (см. стр. 44-49 акта ВНП), не состоятелен по нижеследующим обстоятельствам

По договору купли-продажи от 1.08.2006г. и дополнительному соглашению к нему Трест продал своему работнику - Кучерявенко В.И. 3-х комнатную квартиру по адресу ул. Пушкина, д. 73 «а» квартира № 21 за 900 тыс. руб.

Налоговая инспекция признала данную сделку сделкой между взаимозависимыми лицами, на основании отчета об оценке № 026-05-01977 рыночной стоимости квартиры, данного специалистами Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты, определила цену реализации в размере 3 924 тыс. руб.

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органыпри осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

На основании п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%, одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению, либо лица состоят в соответствии с семейным законодательством в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

По мнению инспекции, стороны сделки купли-продажи квартиры являются взаимозависимыми по подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ (в силу должностного подчинения).

Такой вывод не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ и фактическим обстоятельствам.

Инспекция при определении взаимозависимости ошибочно исходила из служебной подчиненности покупателя квартиры Кучерявенко В.И. лицу, подписавшему договор от имени Треста - генеральному директору Задорожному А.Д. Между тем сторонами сделки купли-продажи квартиры являются юридическое лицо - Трест, а не лицо его подписавшее, покупателем -физическое лицо. Таким образом, положение лиц не отвечает требованиям взаимозависимости по подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 441-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобыобщества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод п. 2 ст. 20, п. 2 и 3 ст. 40 НК РФ», право признать лица взаимозависимыми может быть использовано лишь при условии, что эти отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Между тем покупатель Кучерявенко, работая в Тресте прорабом, объективно в силу своего подчиненного положения не мог повлиять на условия сделки.

Вывод инспекции о не соответствии цены, определенной независимым оценщиком - ООО Компания «Дюат плюс», основан на заключении специалистов Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты привлеченных инспекцией в соответствии со ст. 96 НК РФ. Считаем, что заключение получено с нарушением требований ст. 95, 96 НК РФ и не может служить доказательством по делу.

Кроме того, порядок определения рыночной цены не соответствует требованиям пунктов 4-11 ст. 40 НК РФ.

В силу п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Пунктом 11 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

При определении рыночной цены налоговым органом нарушено требование п. 9 ст. 40 НК РФ, а именно - сопоставимость условий сделок, и не представлены доказательства использования официальных источников информации о рыночных ценах при определении рыночной цены сделок.

Инспекцией не установлено, что отсутствуют официальные источники информации о рыночной цене реализации квартир.

Заключение экспертов не отнесено к таким источникам.

В нарушение указанных положений заключение экспертов основано не на заключенных сделках, а на предложениях к продаже. Информация для оценки взята не из официальных источников, а из Газеты бесплатных объявлений «Из рук в руки» за 21.08.2006г. и 25.09.2006г.

Из 20 рассмотренных предложений только одна квартира расположена на этаже идентичном спорной квартиры, практически все квартиры находятся в панельных домах, а такие условия нельзя признать сопоставимыми.

Такую же позицию занял ФАС Уральского округа в постановлении от 13 05.09 № Ф09-2927/09-СЗ. ФАС УО указал, что заключение оценщика не является официальным источником.

При таких обстоятельствах вывод инспекции о занижении налоговой базы, доначислении налога и пени неправомерно.

Ссылка инспекции на определения ВАС РФ от 13.03.08 № 16784 и от 30.09.08 № 12253 не корректна, поскольку указанные судебные акты не рассматривали правильность применения рыночной цены при налогообложении.

Налог на доходы физических лиц

1. Вывод инспекции о том, что Трестом в нарушении ст. 212 НК РФ не удержан и не перечислен налог с материальной выгоды, полученной работником Кучерявенко при приобретении квартиры по цене ниже рыночной, не соответствует ст. 212 НК РФ и фактическим обстоятельствам.

Доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, согласно подп. 2 п. 1 ст. 212 НК РФ является материальная выгода, полученная от приобретения товаров (работ, услуг,) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику.

В силу п. 3 ст. 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подп. 2 п. 1 указанной статьи, налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику.

Как отражено в пункте 5 раздела I настоящей жалобы Трест не является взаимозависимым лицом по отношению к своему работнику Кучерявенко, поскольку последний в силу своего служебного положения не мог влиять на цену и условия сделки. А кроме того, по обстоятельствам изложенным выше цена, определенная инспекцией как рыночная, не соответствует требованиям СТ.40НКРФ.

В соответствии с п. 3 ст. 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подп. 2 п. 1 данной статьи, налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику.

Названная статья не предусматривает применение цены, определяемой в порядке ст. 40 НКРФ.

В нарушение названного положения инспекция определила базу как разность между рыночной ценой квартиры и ценой реализации, а не ценой реализации Трестом аналогичных товаров лицам, не являющимся взаимозависимыми. Требование инспекции о доначислении налога с материальной выгоды не соответствует положениям п. 3 ст. 212 НК РФ.

Пунктом 3 ст. 212 НК РФ предусмотрен особый порядок определения налоговой базы при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подп. 2 п. 1 названной статьи (материальной выгоды, полученной от приобретения товаров (работ, услуг) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику).

Налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику.

Инспекцией не установлена цена реализации Трестом аналогичного товара в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми. Трест не занимается реализацией квартир, этот случай был единичный.

Применениеинспекциейрыночнойценыприопределении материальной выгоды Кучерявенконесоответствуетположениямп. 3 ст. 212 НКРФ.

2.По ПМК-502 (стр. 79-86 Решения)

Сумма удержанного и не перечисленного налога составила 2 724 748 руб.

До принятия решения организация погасила задолженность на сумму 2 100 000 руб. (стр. 86 Решения).

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В данном случае у инспекции отсутствуют основания для применения в отношении общества положений ст. 123 НК РФ на сумму 2 100 000 руб., штраф - 420 тыс. руб., так как спорная сумма НДФЛ была перечислена Трестом несвоевременно, но до вынесения оспариваемого решения инспекции. В данном случае имело место нарушение налоговым агентом порядка уплаты налога, выразившегося в несвоевременном перечислении им удержанных налоговых платежей. Ответственность за несвоевременное перечисление налога налоговыми агентами законодательством о налогах и сборах вообще не установлена, а несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом НДФЛ не составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ.

Пунктом 5 ст. 101.2 НК РФ установлено, что Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Согласно п. 3 ст. 101.2 НК РФ в административном порядке в вышестоящий налоговый орган может быть обжаловано вступившее в силу решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке.

Налоговый Кодекс не предусматривает частичного обжалования и частичного вступления в силу после рассмотрения апелляционной жалобы либо вступление в силу решения в необжалованной части до рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящим налоговым органом.

Поскольку Решение № 9 было обжаловано в апелляционном порядке, тем более, что оно было обжаловано в полном объеме, то в силу п. 5 ст. 101. 2 НК РФ оно уже не может быть обжаловано в административном порядке. Налоговый кодекс не ограничивает налогоплательщика приводить новые основания для признания решения не действительным по сравнению с тем, как они были указаны в апелляционной жалобе.

Оставление без рассмотрения настоящего заявления арбитражным судом повлечет нарушение права налогоплательщика на судебную защиту.

ЕСН.

Инспекция сделала вывод о неправомерном невключении премии, выплаченной работникам Треста в соответствии с Приказом № 337 от 09.11.2006, в налоговую базу при исчислении ЕСН, в сумме 544 427,25 руб. (см. п. 2.5.1. на стр. 95 - 97 Акта ВНП), и по филиалам Треста на сумму ЕСН - 511 034,8 руб., а также соответствующие пени и штрафы,:

• ПМК - 503 г. Оренбург - сумма ЕСН 97 693 руб. - стр. 105 - 106 Акта;

• ПМК-505 г. Екатеринбург-сумма ЕСН 2 070,82 руб. -стр. 106- 108 Акта;

• ПМК - 507 г. Тюмень - сумма ЕСН 11 248,49 руб. - стр. 108 - 110 Акта;

• ПМК - 508 г. Челябинск - сумма ЕСН 229 158 руб. - стр. 110-115 Акта (исключена сумма ЕСН 71 760 руб. в п.2 на стр.112-113- иное основание доначисления);

• ПМК-510 г. Стерлитамак - сумма ЕСН 29 714,23 руб.-стр. 115- 118 Акта;

• СМУ-511 г. Сургут - сумма ЕСН 3 940,79 руб. -стр. 118-120 Акта;

• ПМК-512 г. Нефтекамск - сумма ЕСН 137 209,47 руб.-стр. 120- 123 Акта;

Общество возражает против выводов Инспекции по нижеследующим обстоятельствам.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (заисключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база при исчислении ЕСН определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Выплаты в соответствии с Приказом № 337 от 09.11.2006г. были произведены работникам бухгалтерии Общества за счет прибыли, оставшейся после уплаты налогов, что подтверждается п. 2 вышеназванного приказа.

Утверждение инспекции, что эти выплаты должны быть осуществлены в порядке п. 1.5 Положения о премировании за выполнение особо важных заданий за счет себестоимости, ошибочен.

По названному пункту выплачиваются премии если они непосредственно связаны с выполнением СМР и ускорением ввода объектов.

Премии работникам бухгалтерии за работу по подготовке к налоговым проверка к указанным основаниям не относятся. Эти премии выплачиваются по п. 2.2 Положения - за выполнение особо важных заданий, если они не связаны непосредственно с производством. Выплаты таких премий осуществляются за счет нераспределенной прибыли.

В силу п. 1 ст. 270 НК РФ такие расходы не учитываются в целях налогообложения прибыли. Данная норма императивная и подлежит обязательному применению при исчислении налога на прибыль.

Следовательно, Общество не вправе было относить выплаты по названному приказу в расходы на оплату труда.

Положениями п. 3 ст. 236 НК РФ предусмотрено, что выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся), начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам, не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Межрайонная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области (далее - Инспекция) не согласна с заявленными требованиями ОАО Трест «Связьстрой-5» по следующим основаниям:

По проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля и нарушению прав налогоплательщика:

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и возможности представить объяснения. По смыслу закона данное правило касается и случаев рассмотрения материалов проверки, добытых в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, нарушение прав налогоплательщика будет иметь место, если он не будет извещен о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и ему не будет предоставлена возможность ознакомления с материалами, добытыми в ходе этих мероприятий, до момента вынесения итогового решения

Письмом от 09.06.2009 N 03-31/12587 налогоплательщик был извещен о том, что 15.06.2009 состоится рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, в том числе, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Письмо получено заместителем главного бухгалтера общества Алексеевой О.П., на нем имеется ее роспись в получении.

В рассмотрении материалов проверки 15.06.2009г. участвовал представитель общества по доверенности № 82 от 15.06.2009г. Апалькова Т.А., которому было сообщено и разъяснено следующее:

-рассматриваются материалы проверки, а также материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля;

- разъяснено право представить объяснения по всем рассматриваемым материалам;

- с документами и их содержанием, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля он был ознакомлен, что позволило дать ему следующие объяснения, отраженные в протоколе: "документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, не опровергают факта реального выполнения услуг по договорам Треста с ООО "Спектрстройкомплект", ООО "Бонус ЛТД", ООО Промэнергокомплект". При этом каких-либо заявлений (ходатайств) от представителя общества о предоставлении ему дополнительного времени для изучения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля с целью подготовки возражений не поступало;

- при рассмотрении материалов и вынесении решения были непосредственно исследованы акт проверки, иные материалы мероприятий налогового контроля, материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены доводы и возражения налогоплательщика (представленные к ним документы), объяснения налогоплательщика, данные в ходе рассмотрения материалов. При этом при вынесении решения частично возражения и объяснения налогоплательщика были приняты и учтены налоговым органом, вследствие чего суммы налоговых платежей, доначисленные решением, меньше тех, которые предлагались к доначислению по акту выездной налоговой проверки;

- других дополнений и объяснений налогоплательщик не представил.

Все вышеизложенные факты удостоверяются подписью представителя общества по доверенности № 82 от 15.06.2009г. Апальковой Т.А. в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика № 04-17/2 от 15.06.2009г. и перечне документов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (приложение к протоколу) - документы прилагаются.

С учетом изложенного инспекцией полностью соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения.

Кроме того, из смысла ст. 101 НК РФ следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании имеющихся материалов налоговой проверки.

Целью дополнительных мероприятий налогового контроля является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями (п. 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П).

Таким образом, процедура принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в первую очередь, служит интересам налогоплательщика, поскольку с ее помощью обеспечиваются дополнительные гарантии защиты прав и охраняемых законом интересов проверяемых лиц.

Фактические обстоятельства отсутствия оказания услуг организациями ООО "Спектрстройкомплект", ООО "Бонус ЛТД", ООО «Промэнергокомплект» по договорам с обществом были отражены в акте проверки от 06.04.2009г. № 2.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в различные органы и организации были направлены запросы, требования, поручения, проведены опросы должностных лиц с целью подтверждения и уточнения фактических обстоятельств, связанных с отсутствием оказания услуг для общества со стороны вышеназванных организаций. На установление каких-либо иных фактов, не отраженных в акте проверки, данные мероприятия не были направлены. Сведения в полученных инспекцией материалах абсолютно соответствуют выводам акта проверки и других выводов не содержат.

Тем самым доводы общества о том, что ему не было известно о выводах проверяющих по дополнительно полученным материалам налогового контроля, какие из этих документов войдут в решение и поэтому он был лишен возможности представить свои возражения по ним, в решении на стр.32 указано лишь несколько ответов несостоятельны.

Во-первых, как отмечено выше и явствует из протокола рассмотрения проведения дополнительных контрольных мероприятий. Из протокола также следует, что проведения дополнительных контрольных мероприятий уточняют и также фиксируют обстоятельства того, что фактически услуги для общества организациями ООО "Спектрстройкомплект", ООО "Бонус ЛТД", ООО Промэнергокомплект" не были оказаны. Тот факт, что все полученные инспекцией материалы, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, оценивались инспекцией и были положены в основу решения по доначислению налогов по эпизодам с организациями ООО "Спектрстройкомплект", ООО "Бонус ЛТД", ООО Промэнергокомплект" явствует также из самого решения (на стр.32 приведено для примера несколько ответов местных органов власти и местных организаций по запросам и поручениям инспекции, протокол допроса сотрудника ОАО "Уралсвязьинформ свидетеля Ракипова Р.Г.), однако все запросы, требования и поручения налогового органа, ответы организаций и протоколы допросов - т.е. материалы полученные в рамках проведения дополнительных контрольных мероприятий идут как приложения к решению, следовательно, поименованы в решении, вошли в него и являются доказательствами фактов, изложенных в акте и решении ( стр. решения 159-160).

Утверждение ОАО Трест «Связьстрой-5»( далее - общество) о том, что решение инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности от 15.06.2009г. № 9, представленного инспекцией в дело с ходатайством от 13.10.2009г. № 03-14/2/090, является повторным относительно варианта врученного налогоплательщику, не основано на фактах и не подтверждено доказательствами.

Согласно п. 13 ст. 101 НК РФ копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вручается лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

В соответствии с п.9 ст. 101 НК РФ решение по проверке вручается налогоплательщику в течении 5 дней после дня его вынесения. День вынесения решения как это четко явствует из 1 страницы решения - это 15.06.2009г. Согласно названной норме закона решение необходимо было вручить не позднее 22.06.2009г. Вариант решения, направленного инспекцией почтой в адрес налогоплательщика до 22.06.2009г. содержал неверные цифровые показатели. В последний по закону день вручения (22.06.2009г.) арифметические ошибки инспекцией были исправлены и уполномоченному представителю общества, действующему на основании доверенности, главному бухгалтеру общества Т.И.Сазоновой 22.06.2009г. был нарочно вручен надлежащий вариант, который впоследствии и был зачислен решением УФНС РФ по Челябинской области. Тем самым данные действия инспекции соответствовали п.п. 9, 13 ст. 101 НК РФ и не привели к нарушению прав и интересов налогоплательщика.

Доводы об обязанности инспекции составлять по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля специальный акт не основан на законе. Из толкования и смысла ст. ст. 100 и 101 НК РФ следует, что законом не предусмотрено составление специального акта после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. При проведении действий по осуществлению налогового контроля могут составляться требования на предоставление документов, протоколы, экспертные заключения, которые наряду с ответами на требования и другими материалами, полученными в ходе осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля, приобщаются к акту проверки. Специального акта также не требуется, поскольку в ходе допмероприятий не выявляются и не фиксируются новые правонарушения, не отраженные в акте, а получаются дополнительные документы, подтверждающие и уточняющие уже зафиксированные в акте факты.

Утверждение общества о незаконности действий инспекции по исправлению технических опечаток в собственном решении не основано на законе.

Своими действиями налоговый орган не производил ни переквалификацию выявленного нарушения с одной статьи НК РФ на другую, ни увеличивал размер налоговых обязательств, отраженных в решении от 15.06.2009г. № 9.

Как было сказано в пояснениях налогового органа от 16.10.2009г. № 03-14 налоговый орган в решении неверно указал год выявленных нарушений по НДС (вместо налоговых периодов (месяцев) 2006 года указаны налоговые периоды (месяцы) 2007 года. При этом арифметически сумма начисленного налога рассчитана правильно.

Анализ ст.ст. 100,101 НК РФ позволяет утверждать, что действующее налоговое законодательство не содержит запрета на исправление налоговым органом решения в случае обнаружения в нем опечаток. К такому же выводу пришел и ФАС УО в постановлении от 26.02.2007г. № Ф09-866/07-СЗ.

Исправление технической опечатки оформлено письменно за подписью того же должностного лица, которое выносило решение (заместитель начальника инспекции) и вручено налогоплательщику, а также он приглашался на совместную сверку сумм по решению (письма инспекции от 06.10.2009г. № 13-30/23503 и № 13-30/23504, приобщенные в материалы дела с пояснениями налогового органа от 16.10.2009г. № 03-14).

Кроме того, в результате исправления ошибок был пересчитан в сторону уменьшения размер финансовых санкций и доведен до налогоплательщика (роспись в получении указанных документов представителя налогоплательщика имеется у налогового органа). Тем самым сумма штрафа за неуплату НДС по ст. 122 НК РФ уменьшена на 122 447,4 руб., сумма штрафа за повторность уменьшена на 821 936,8 руб. (приложение акт сверки, расчет штрафных санкций и таблица к решению № 9 от 15.06.2009г., врученные уполномоченному представителю общества).

Считаю, что действия инспекции по исправлению в своем решении опечаток в годе совершения нарушений и уменьшение размера штрафных санкций не могут нарушать закон и интересы общества.

По существу взаимоотношений с контрагентами ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект»:

Все факты, изложенные в Акте выездной налоговой проверки от 06.04.2009 г. № 2, а в последующем в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.06.2009 г. № 9 свидетельствуют о злоупотреблении налогоплательщиком правом на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на величину произведенных расходов, а также Трестом завышены расходы, связанные с производством и реализацией. В связи с чем,понесённые расходы не могут быть приняты для целей налогообложения и для целейбухгалтерского учета по следующим основаниям:акты выполненных услуг не содержат конкретного вида услуг; информация, представленная в актах сдачи исполнительной документации не ответствует предмету представленных договоров; органы местного самоуправления не подтвердили факт выдачи каких-либо решений на производство строительно-монтажных работ; (организации, с которыми были заключены договоры, после оказанных услуг Тресту организованы в форме присоединения, местонахождение директоров не установлено, настоящее время организации стоят на учете в г.Москве, не отчитываются с момента постановки на учет, имеют признак «однодневок»; предусмотренные в Уставах виды деятельности ООО «СпектрСтройКомплект», ООО Бонус ЛТД» и ООО «ПромЭнергоКомплект» не соответствуют предметам договоров; отчетность, представленная ИФНС по месту регистрации по организациям, оказывавших услуги за проверяемый период представлена с минимальным начисленным налогом при доходе от 200 млн.руб. до более миллиарда рублей; денежные средства с р/с данных организаций обналичиваются крупными суммами одними физическими лицами путем перечисления на пластиковые карточки, данные лица были вызваны на допрос в качестве свидетелей, на который ни один из них не явился , но были представлены письменные пояснения, в которых указано, на то, что никаких отношений с ОАО Трест «Связьстрой-5» они не имеют, при этом все письма отправлены с одного почтового отделения не смотря на то, что данные лица имеют разные места регистрации в г.Челябинске и Челябинской области;

В представленном приказе, утвержденного ОАО «Уралсвязьинформ», ответственным за обеспечение получения необходимых разрешений и согласований для начала производства работ, назначен сотрудник ОАО «Уралсвязьинформ»;должностные лица Треста на допросе в качестве свидетелей не смогли пояснить, как осуществлялся поиск ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД» и ООО «ПромЭнергоКомплект», как и кто занимался заключением договоров и другими финансово-хозяйственными отношениями; директора указанных организаций не найдены, по повесткам не явились.

На момент оказания услуг для Треста, штат ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД» и ООО «ПромЭнергоКомплект» по данным федерального информационного ресурса состоял из одного человека, директора и главного бухгалтера в одном лице, что не могло дать возможности исполнять тот комплекс услуг в соответствии с предметом договора, который был выполнен.

Поскольку налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу по налогу на прибыль, состав расходов и соблюдение условий, позволяющих учесть указанные расходы для целей налогообложения, он должен доказать те обстоятельства, которые, по его мнению, позволяют учесть произведенные расходы в целях налогообложения.

Кроме того, обязанность представления необходимых данных, а также документов и сведений, подтверждающих расходы в целях налогообложения, лежит на налогоплательщике в силу ст. 23, 252, 313 Кодекса.

Оказание услуг оформлено сторонами сделки путем составления актов. Указанные акты содержат только ссылку на договор, а также определяют стоимость услуги, то есть из содержания акта невозможно установить характер оказанных услуг.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ОАО Трест «Связьстрой-5» выбирая контрагентов, заключая с ними сделки, не проявило необходимой заботливости и осмотрительности: не проверяло их регистрационные документы, сферы деятельности этих организаций.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность хозяйствующих субъектов, поэтому негативные последствия выбора контрагента по договору не могут быть возложены на бюджет при уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль и реализации права на налоговые вычеты.

Из полученных ответов на запросы, которые были направлены в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля о возможности согласования и получения разрешений на строительство (техническое сопровождение) объектов связи организациями ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект» следует, что указанные организации в получении разрешительных документов и проведении согласований не участвовали.

Например, администрация Мокроусовского района Курганской области письмом от 28.05.2009 г. № 669 отвечает, что разрешение на строительство АМС и ввод его в эксплуатацию получало само ОАО «Уралсвязьинформ». Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области письмом от 27.05.2009 г. № 07/26-4741-09 ответило, что санитарно-эпидемиологические заключения на объекты сотовой связи получало ОАО «Уралсвязьинформ». Также о получении разрешений самим ОАО «Уралсвязьинформ» свидетельствует письмо администрации Карагайского муниципального района Пермского края от 03.06.2009 г. № 697 и др. Полученные ответы подтверждаются показаниями начальника ОКС Челябинскогоотделения МРФСС ОАО «Уралсвязьинформ» Ракипова Р.Г. (протокол допроса свидетеля от 09.06.09), в соответствии с которым решение вопроса по отводу земель, получение разрешений на право производства строительно-монтажных работ и согласований с арендодателями (собственниками) зданий, сооружений о возможности размещение оборудования сотовой связи либо не требовались, либо на основании п. 4.5 Приказа от 27.12.05 № 1420/2 получались силами сотрудников ЧОМСРФСС ОАО «Уралсвязьинформ», а именно отделом развития. То есть данное обстоятельство в очередной раз подтверждает, что услуги по договорам Треста с ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД» и ООО «ПромЭнергоКомплект» фактически не оказывались.

Так же в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля письмом от 03.06.09 № 6200 на запрос инспекции был получен ответ от Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства в соответствии с которым заявления на согласование проведения работ по заказу ОАО «Уралсвязьинформ» поступали от Треста, подготовленные по ним согласования передавались заявителям (работникам Треста - Ларину Ю. П., Петрову Е. Н.).

Из анализа определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Сделки между ОАО Трест «Связьстрой-5» и ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД», ООО «ПромЭнергоКомплект» заключены не в рамках осуществления предпринимательской деятельности, а исключительно в целях искусственной минимизации налогового бремени в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль путем увеличения затрат, подтверждающихся документами содержащими недостоверные сведения. Все приведенные фактические обстоятельства указывают на то, что хозяйственная операция как таковая отсутствовала (услуги по согласованию и получению разрешений не оказывались), а был сформирован пакет документов с целью ухода от налогообложения. Отсутствие документальных доказательств получения ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект» разрешений, согласований на выполнение СМР и иных услуг в соответствии с договором для выполнения Трестом строительно-монтажных работ свидетельствует о неправомерности учёта данных затрат для целей налогообложения.

Акты приёма - передачи оказанных услуг содержат лишь обобщённую информацию о выполненных услугах без указания содержания хозяйственной операции в измерителях хозяйственной операции. Акты не соответствуют условиям заключённых договоров. В соответствии с пунктом 8.1. Договоров Треста с ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД», ООО «ПромЭнергоКомплект» акты приёма - передачи выполненных услуг должны оформляться с участием представителей ОАО «Уралсвязьинформ». Не представлены отчёты исполнителей о выполненных услугах и работах в соответствии с договором (ст. 252 НК РФ). Из отчётов можно сделать вывод, какие именно разрешения, согласования и иные услуги оказаны исполнителями, установить причинно-следственную связь между фактом понесения Трестом реальных затрат за услуги и деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода от СМР, выполненных при наличии указанных разрешений и согласований и иных услуг.

Учитывая вышесказанное, все факты свидетельствуют о злоупотреблении налогоплательщиком правом, предоставленным ст. 252 НК РФ на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на величину произведенных расходов, а также в нарушение пп.15 п.1 статьи 264 НК РФ Трестом завышены расходы, связанные с производством и реализацией. В связи с чем, понесенные расходы не могут быть приняты для целей налогообложения и для целей бухгалтерского учета повышеизложенным основаниям, а также по нижеследующим:

Доказательствами выводов инспекции служат письма Копакиной А. В. и Егафарова А. А. из которых следует, что договоры и первичные документы по оказанию услуг (включая акты сдачи-приемки работ) подписаны не ими, а другими неустановленными лицами, не имеющими соответствующих полномочий.

Информация, представленная в актах сдачи исполнительной документации не соответствует предмету представленных договоров; организации, с которыми были заключены договоры, после оказанных услуг Тресту реорганизованы в форме присоединения, местонахождение директоров не установлено. в настоящее время организации стоят на учете в г.Москве, не отчитываются с момента постановки на учет, имеют признак «однодневок»; предусмотренные в Уставах виды деятельности ООО «СпектрСтройКомплект»,ООО «Бонус ЛТД» и ООО «ПромЭнергоКомплект» не соответствуют предметам договоров.

По взаимоотношениям с ООО СФ «Спектр»:

Филиал ПМК-507 ОАО «Трест «Связьстрой-5» (далее ПМК-507) заключил договоры № 123 от 28.11.2006г. на строительство ВОЛС «Юргамыш-Тобольск», № 124 от 01.12.2006г. на выполнение работ по объекту «Расширение ОПТС-33 г. Тюмень пл.Березняки», №125 от 04.12.2006г. на выполнение работ по объекту «Строительство ВОЛС «Юргамыш-Тобольск», №126 от 04.12.2006г. на выполнение работ по объекту «Расширение ОПТС-45/46 г. Тюмень пл. Герцена, 60; пл. Червишевский тракт 64а; пл. Сургутская 11» с ООО «Строительная фирма «Спектр» (далее ООО «СФ «Спектр») в лице директора Еремеева Дмитрия Александровича.

В ходе мероприятий налогового контроля были проведены допросы свидетелей, а именно директора ПМК-507 Пивоварова В.Н., начальника производственного отдела Кудряшова Г.К., ведущего экономиста Гусевой И.П., старшего прораба Пивоварова А.В. и директора ООО «СФ «Спектр» Еремеева Д.А.

В ходе допросов директора и сотрудников ПМК-507, свидетели не смогли пояснить каким образом осуществлялись финансово-хозяйственные взаимоотношения между ПМК-507 и ООО «СФ «Спектр», с директором данной фирмы никто из них не знаком и не контактировал при осуществлении деятельности по заключенным договорам.

Так ведущий экономист Гусева И.И. показала, что не знает, как проверялась правоспособность ООО «СФ «Спектр». Также сообщила, что договоры и сметы по взаимоотношениям с ООО «СФ Спектр», а также расчёты договорной цены составляла она сама. Весь документооборот со строительной фирмой проходил через посыльных. Документы, подписанные директором ПМК-507, передавались через проводников поездов и автобусы. Впоследствии, уже подписанные документы со стороны ООО «СФ «Спектр» возвращались таким же образом уже к нам. Примерно в 2007-2008 гг. по результатам проведённой аудиторской проверки проверяющий аудитор сделал замечание относительно недостаточности сведений о наших контрагентах. Объемы выполненных работ подтверждал линейный ИТР - Пивоваров А.В., с директором Еремеевым Д.А. не знакома, не контактировала.

Старший прораб Пивоваров А.В. показал, что во время выполнения работ ООО «СФ «Спектр» на объекты не выезжал, а с представителями ООО «СФ «Спектр» контактировал только при сдаче объектов. Лично с директором ООО «СФ «Спектр» Еремеевым Д.А. не знаком, не контактировал.

Начальник производственного отдела Кудряшов Г.К. показал, что для подтверждения правоспособности ООО «СФ «Спектр» истребовались банковские реквизиты, лицензии и иные документы. С директором Еремеевым Д.А. не знаком, не контактировал.

Директор Пивоваров В.Н. показал, что с директором ООО «СФ «Спектр» Еремеевым Дмитрием Александровичем он лично не знаком, по выполнению заключенных договоров не контактировал. Как конкретно происходило подписание данных договоров, не помнит. Также сообщил, что при заключении договоров в первую очередь проверяется наличие лицензии на выполнение строительных работ. Имеется много мелких организаций, имеющих данные лицензии, которые проводят земляные работы, прокладку троса в грунт. Мы не проверяем наличие техники и необходимого количества рабочих в данных организациях. Контроль за выполнением строительных работ субподрядной организацией выполняет либо ответственное лицо по строительному объекту, либо сотрудник производственного отдела.

Согласно протокола допроса № 4 от 15.12.2008г., директор ООО «СФ «Спектр» Еремеев Д.А. сообщил, что зарегистрировал на свое имя около 15 организаций, в том числе ООО «Строительная фирма «Спектр». При встречах подписывал уже готовые учредительные документы. Также подписывал различные доверенности от своего имени на разных граждан, выезжал в разные банки для открытия расчетных счетов, чековых книжек, подключался к системе клиент-банк, интернет - банк. За 1 выезд (1 день) мне платили 500 рублей. При подписании этих документов видоизменял свою подпись.

Во всех зарегистрированных на его имя организациях являлся только «номинальным» то есть фиктивным учредителем либо руководителем, так как к фактической деятельности данных организаций не имел никакого отношения. Кроме того, никогда не подписывал от зарегистрированных на его имя организаций какие-либо финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, накладные) по взаимоотношениям зарегистрированных на его имя организаций и их контрагентов. Также никогда не подписывал от них какую-либо налоговую отчетность. Кто фактически руководил всеми зарегистрированными на его имя организациями ему не известно.

На вопрос: известно ли Вам название организации ОАО «Трест «Связьстрой-5» (ИНН 7451003871) или ее филиала ПМК-507, знакомы ли Вы с ее руководителями (в том числе с Пивоваровым Валерием Николаевичем), подписывали ли Вы когда-либо финансово-хозяйственные документы (договоры гражданско-правового характера, накладные, счета-фактуры, локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ) по взаимоотношениям данной организацией, показал, что название организации ОАО «Трест «Связьстрой-5» (ИНН 7451003871) или ее филиала ПМК-507 ему не знакомо, о данной организации слышит впервые, никогда не подписывал каких-либо финансово-хозяйственных документов (договоров гражданско-правового характера, накладных, счетов-фактур, локальных сметных расчетов, актов о приемке выполненных работ) по взаимоотношениям с данной организацией, не знал и не был знаком с руководителями данной организации, в том числе с Пивоваровым Валерием Николаевичем.

Также Еремеев Д.А. пояснил, что другого дохода, кроме названного выше не имел, работал только в 2007 году грузчиком в универсаме «Дикси».

В ходе мероприятий налогового контроля получена следующая информация:

Согласно полученных данных на запрос в ИФНС по Калининскому району г. Челябинска о предоставлении сведений (информации) по ООО «СФ «Спектр» (12-22/10473дсп от 03.10.08г., Приложение 2.25; Приложение 2.30 - в электронном виде) установлено, что в настоящее время генеральным директором является Логиновских Максим Андреевич, главным бухгалтером - Еремеев Дмитрий Александрович, он же учредитель.

Логиновских М.А. является директором еще в двух организациях в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска (ООО «СФ «Спектр», ООО «Алмаз». ООО «ПромРесурсМаркет»). Еремеев Д.А. является директором и учредителем еще в пяти организациях в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска (ООО «ТФ «Пикрос», ООО «Каскад-Ч», ООО «Оникс», ООО «ТехноЛайн, ООО «ТД «Лотос»).

Счета в банках:

40702810300080001024 в филиале «УРАЛ-ИНТЕР» ЗАО «МОССТРОЙЭКОНОМБАНК», открыт 20.11.2006г.;

40702810207910001719 в филиале «Транспортный» ОАО «Челиндбанк» открыт 19.12.2006г.

ООО «СФ «Спектр» ИНН 7447104115 КПП 744701001 было зарегистрировано в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска 13.11.2006г.

В проверяем периоде директором являлся Еремеев Д.А., что подтверждаетсяпредставленными документами.

Инспекцией предприняты действия по истребованию документов (информации) по вышеуказанным сделкам 2006 года с ОАО «Трест «Связьстрой-5» в порядке ст.93.1 НК РФ непосредственно у ООО «СФ «Спектр».

ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска неоднократно выставляла требования о представлении документов на юридический адрес ООО «СФ «Спектр», требования возвращались без исполнения по причине отсутствия предприятия по юридическому адресу. Выставлялось требование на домашний адрес директора. Документы до настоящего момента не представлены. Численность работников организации, согласно представленным сведениям о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный (2007) год - 1 человек. За 2006 год отчетность по ОПС, ЕСН - «нулевая».

Налоговый орган по месту регистрации представил налоговую отчетность по ООО «СФ «Спектр» по НДС и по налогу на прибыль - показатели за 2006г. "нулевые".

В представленном бухгалтерском балансе отсутствует информация о наличии основных средств в 2006-2007гг.

По расчетным счетам ООО «СФ «Спектр» получены банковские выписки о движении денежных средств за проверяемый период, согласно которым платежи по вышеназванным договорам уплачены в феврале 2007г.

Основным видом деятельности ООО «СФ «Спектр», согласно представленной выписке ЕГРЮЛ, указано «Производство общестроительных работ», также в выписке отражена информация о выдаче лицензии от 18.12.2006г. № ГС-5-74-03-27-0- В447104115-005848-1 на «Строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения».

Таким образом, при заключении вышеназванных договоров между филиалом ОАО к Трест «Связьстрой-5» и ООО «СФ «Спектр», ООО «СФ «Спектр» не имела лицензии на выполнение строительных работ. Кроме того, при заключении вышеназванных договоров ООО «СФ «Спектр» указало банковский счет 40702810207910001719 в филиале «Транспортный» ОАО «Челиндбанк», зафиксированный в договорах от 28.11.2006г., 01.12.2006г., 04.12.2006г., которым на тот момент не обладало (счет открыт 19.12.2006г.).

Для исполнения предмета заключенных договоров необходимо наличие спецтехники, а именно - установки горизонтального направленного бурения (далее НБ), что подтвердил директор ПМК-507 Пивоваров В.Н. в ходе допроса, также он Подтвердил и то, что в 2006г. данная установка имелась в ПМК-507. В ходе допроса ведущий экономист ПМК - 507 Гусева И.И. сообщила, что оборудование и материалы для ООО СФ «Спектр» филиалом не предоставлялись.

По требованию № 20 от 06.02.09г., ПМК-507 представили копии рапортов о работе строительной машины - установки ГНБ за 2006г. Из анализа представленных паспортов установлено, что в период выполнения работ ООО «СФ «Спектр», данная постановка находилась на тех объектах, которые указаны в актах о приемке выполненных работ. На данной установке работал сотрудник ПМК-507 - машинист С. Орлов. Кроме того, на этих же объектах машинист Орлов работал в периоды с 06.07.2006г. по 25.08.2006г.: а также с октября по декабрь 2006г.

В ходе мероприятий налогового контроля был направлен запрос в ГУВД по Челябинской области, в Экспертно-криминалистический центр (исх. от 06.02.09г. № 12-1/02453дсп) о проведении почерковедческой экспертизы на предмет несоответствия подписи Еремеева Д.А. в первичных документах, представленных в ходе выездной налоговой проверки, так как Еремеев Д.А. утверждает, что никаких первичных документов не подписывал как директор ООО «СФ «Спектр».

Результаты исследования: подписи от имени Еремеева Д.А., в документах, представленных на исследование выполнены, вероятно, не Еремеевым Д.А., а другими лицами (лицом). Ответить на поставленный вопрос в категорической форме не представляется возможным в виду того, что установленные различающиеся признаки относительно устойчивы, существенны, однако в связи с малочисленностью их совокупность является основанием лишь для предположительного вывода, так как исследуемые подписи представляют собой крайне ограниченный графический материал и просты по строению.

НДС

В нарушении п. 2 ст.171, п.1. 172, п.1 ст.173 НК РФ ОАО трест Связьстрой-5» не правомерно произвел налоговый вычет из бюджета по НДС по договору № 65 - 06/юк от 21.03.2006г. с ООО «СпектрСтройКомплект» по операциям (услугам) документально не подтвержденными и фактически не полученными, и не участвующих в создании объекта налогообложения. В результате неправомерного исчисления НДС неуплата налога составила всего 10345руб.

В нарушении п. 2 ст.171, п. 1. ст. 172, п.1 ст.173 НК РФ ОАО трест «Связьстрой» не правомерно произвел налоговый вычет из бюджета по НДС по договору №92-/юк от 15.05.2006г. с ООО «Бонус Л.Т.Д.» по операциям (услугам) документально не подтвержденными и фактически не полученными, и не участвующих в создании объекта налогообложения. В результате неправомерного исчисления НДС неуплата налога составила всего 7341606руб.

В нарушении п. 2 ст. 171, п. 1. ст. 172, п.1 ст. 173 НК РФ ОАО трест «Связьстрой-5» не правомерно произвел налоговый вычет из бюджета по НДС по договору № 177-06/юк от 27.10.2006г. с ООО «ПромЭнергоКомплект» по операциям (услугам) документально не подтвержденными и фактически не полученными, и не участвующих в создании объекта налогообложения. В результате неправомерного исчисления НДС неуплата налога составила всего 2570054руб.

В нарушении п. 2 ст. 171, п.1. 172, п.1 173 НК РФ ОАО Трест «Связьстрой-5» не правомерно произвел налоговый вычет из бюджета по НДС по договорам № 123 от 28.11.06г., №124 от 01.12.06г., №125 от 04.12.06г., №126 от 04.12.06г. с ООО СФ «Спектр» по операциям (работам) документально не подтвержденным и фактически не выполнявшимся, тем самым не участвующим в создании объекта налогообложения

В результате неправомерного исчисления НДС неуплата налога составила всего 11261598руб.

Исходя из положений 169, 171, 172 право на налоговый вычет предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, возможность налогового вычета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что в свою очередь предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

Таким образом, налоговый орган вправе отказать в предоставлении налогового вычета по НДС, уплаченному поставщику, в случае если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. Так как в материалах проверки имеются доказательства, подтверждающие, что фактически услуги и работы, предусмотренные договорами с ООО «СпектрСтройКомплект», ООО «Бонус ЛТД», ООО «ПромЭнергоКомплект» и ООО СФ «Спектр» не оказывались и не выполнялись, то есть не участвовали в операциях, являющихся объектом налогообложения по НДС, то соответственно и отказ в предоставлении налогового вычета по НДС обоснован.

По налогу на прибыль по эпизоду реализации квартиры:

ОАО «Трест «Связьстрой-5» на основании договора купли-продажи от 01.08.2006г. и дополнительного соглашения от 27.10.2006г. к договору купли-продажи от 01.08.2006г., а также акта приема-передачи от 02.08.06г. № 1/авг реализовало своему работнику - старшему прорабу Кучерявенко Валерию Ивановичу трехкомнатную квартиру, расположенную по адресу: г. Челябинск, ул. Пушкина, дом 73"а", квартира №21 (основное средство - инвентарный № 1150). по счет - фактуре от 02.08.2006г. № 1833 на сумму 700000руб., в т.ч. НДС 106780руб. Реализация квартиры отражена ОАО трест «Связьстрой-5» в книге продаж за август 2006г. В счет оплаты за купленную квартиру Кучерявенко В.И. внес наличные денежные средства в кассу ОАО «Трест «Связьстрой-5» в сумме 700000руб., в т.ч. НДС 106780руб., на основании приходного кассового ордера от 03.08.2006г. № 98. На основании проведенной оценки рыночной стоимости трехкомнатной квартиры, проданной Кучерявенко В.И., ОАО «Трест «Связьстрой-5» изменил п.4 договора от 01.08.2006г. и обе стороны пришли к соглашению об увеличении стоимости квартиры на 200000руб., в т.ч. НДС 30508руб. ОАО «Трест «Связьстрой-5» на сумму оценки выписал счет-фактуру от 30.10.2006г. № 2658 на сумму 200000руб., в т.ч. НДС 30508руб. Кучерявенко В.И. внес в кассу ОАО «Трест «Связьстрой-5» наличные денежные средства в сумме 200000руб., в т.ч. НДС 30508руб., на основании приходного кассового ордера от 31.10.2006г. № 135. Реализация квартиры отражена ОАО трест «Связьстрой-5» в книге продаж за октябрь 2006г., в декларации по налогу на прибыль за 2006 год - в Приложении № 3 к Листу 02 по строке 030.

ОАО трест «Связьстрой-5» и работник этого общества - Кучерявенко Валерий Иванович являются взаимозависимыми лицами, поскольку работник подчиняется налогоплательщику по должностному положению и трудовые отношения могли оказывать влияние на цену сделки.

Договор купли-продажи от 01.08.2006г. б/н и дополнительное соглашение от 27.10.2006г. к договору купли-продажи от 01.08.2006г. б/н от имени общества был подписан генеральным директором ОАО «Трест «Связьстрой-5» Задорожным Анатолием Дионисовичем. Согласно трудовому договору, должностной инструкции старший прораб Кучерявенко В.И. находился в подчинении генерального директора Задорожного А.Д. В соответствии с данным договором, квартира была реализована с предоставлением выгодных условий заключения сделки - по льготной цене с учетом трудового вклада и стажа работы в обществе. Реализация налогоплательщиком недвижимого имущества по цене ниже рыночной являлась одним из способов стимулирования деятельности своего работника. Экономическая выгода общества заключалась в заинтересованности по уплате налогов в меньшем размере.

ОАО «Трест «Связьстрой-5» была предоставлена выписка из личного дела Кучерявенко В.И., согласно которой он работал на предприятии с 17.06.1985г. по 30.06.2008г.

ОАО «Трест «Связьстрой-5» представил отчет о рыночной стоимости объекта. Оценку квартиры произвело ООО «Компания «Дюат Плюс» ИНН 7453144083. В отчете указано, что основанием для проведения осмотра и оценки объекта является договор от 07.09.2006г. №31/09-42. Цель оценки: определение рыночной остаточной стоимости квартиры для постановки на балансовый учет. Цена квартиры определена в размере 889 000 руб.

У ОАО «Трест «Связьстрой-5» был истребован вышеназванный договор, а также документы подтверждающие оплату по данному договору согласно требованию о представлении документов № 10. Предприятие в письме от 15.09.2008г. № 1731/6 сообщило, что договор об оценке квартиры не заключался, оплата за оценку не производилась.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В силу пункта 3 статьи 40 НК РФ в случаях, установленных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров (работ, услуг), примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных однородных товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (работы, услуги).

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Кроме того, лица могут быть признаны взаимозависимыми и по другим основаниям, в случае если их взаимоотношения подпадают под определение взаимозависимости, указанное в пункте 1 статьи 20 НК РФ. То есть, если договор купли-продажи подписан руководителем организации со своим работником, следовательно, данные лица также можно признать взаимозависимыми, так как их взаимоотношения имеют признаки взаимозависимости определенные пунктом 1 статьи 20 НК РФ, в частности одно физическое лицо подчиняется другому лицу по должностному положению (подпункт 2 пункта 1 статьи 20 НК РФ).

Таким образом установлено занижение налоговой базы за 2006 год при реализации ОАО «Трест «Связьстрой-5» трехкомнатной квартиры своему работнику - старшему прорабу Кучерявенко Валерию Ивановичу, расположенной по адресу: г. Челябинск, ул. Пушкина, дом 73"а", квартира №21 по договору купли-продажи от 01.08.2006г. б/н и дополнительного соглашения от 27.10.2006г. б/н к договору купли-продажи от 01.08.2006г., по причине неприменения в целях налогообложения цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ на сумму 2 562 712 руб.». ((3 924 000 руб. - 900 000 руб.) - 461 288 руб. (НДС)), явившееся следствием взаимозависимости сторон сделки, оказавшей прямое влияние на условия и цену реализуемой квартиры.

Налог на доходы физических лиц

При проверке Книги продаж за август, октябрь 2006 г., Договора купли-продажи б/н от 01.08.2006г., Дополнительного соглашения от 27.10.2006г. к договору купли- продажи б/н от 01.08.2006г., а также Акта приема-передачи №1/авг. от 02.08.2006г. установлено, что ОАО трест «Связьстрой-5» продало своему работнику Кучерявенко Валерию Ивановичу трехкомнатную квартиру по ул. Пушкина, дом 73"а", квартира №21 (Основное средство инвентарный №1150) по счет - фактуре №1833 от 02.08.2006г. за 700 000 руб., в т.ч. НДС 106 780 руб. Оплата квартиры произведена Кучерявенко В.И. путем внесения наличных денежных средств в кассу ОАО трест «Связьстрой-5» в сумме 700 000 руб., в т.ч. НДС106 780 руб., на основании приходного кассового ордера №98 от 03.08.2006г.

При реализации квартиры установлено нарушение положения ст.40 НК РФ. Согласно ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

Статьей 212 НК РФ, содержащей закрытый перечень случаев, когда материальная выгода признается доходом для целей налогообложения НДФЛ. предусмотрено, что доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от приобретения товаров (работ, услуг) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику (пп.2 п.1 ст.212 НК РФ).

Таким образом, сумма превышения рыночной стоимости квартиры над ценой реализации составляет 3 024 000 руб. (3 924 000 - 700 000 - 200 000) и является доходом Кучерявенко В.И., полученным в виде материальной выгоды, следовательно, подлежит включению в налоговую базу для исчисления налога на доходы физических лиц.

В соответствии с пп.2 п.1 ст.223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день передачи доходов в натуральной форме - при получении доходов в натуральной форме.

В соответствии со ст.218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество, которое имеет собственник, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.

Право собственности на приобретенное жилье возникает с момента государственной регистрации в Едином государственном реестре прав в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Следовательно, днем получения дохода Кучерявенко В.И. в виде материальной выгоды является день регистрации права собственности на трехкомнатную квартиру, расположенную по адресу: г. Челябинск, ул. Пушкина, дом 73"а", квартира №21 в Едином государственном реестре прав - 01.12.2006г. № 74-74-01/838/2006-343.

Сумма полученной материальной выгоды включается в налоговую базу того месяца, в котором она была получена налогоплательщиком, в соответствии с вышеизложенным - в декабре 2006 года.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п.4 ст.226 НК РФ). Однако, удержать налог непосредственно с суммы материальной выгоды не представляется возможным. Поэтому удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50% суммы выплаты.

Таким образом, налоговым агентом не выполнена обязанность, предусмотренная подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 и пунктами 4, 6, и 9 статьи 226 Налогового кодекса РФ, по правильному и своевременному исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджет.

Всего сумма не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц по указанному нарушению составила 393 120 руб. за 2006г. (3 024 000 х 13%).

по ПМК-502

ОАО Трест «Связьстрой-5» (далее общество) представил пояснения № 2 по расчету санкций по решению № 9 от 15.06.2009г., где, в частности, заявил о необоснованности начисления штрафа в сумме 420 000 руб. по НДФЛ по ст. 123 НК РФ (по ПМК-502) с суммы удержанного, но не перечисленного НДФЛ в размере 2 100 000 руб.

В первоначально поданном заявлении в суд от 05.08.2009г. данный эпизод не обжаловался. Согласно ст.49 АПК РФ при рассмотрении дела в суде первой инстанции допустимо изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера требований.

Однако с 01.01.2009г. введена в действие ст. 101.2 НК РФ, предусматривающая обязательное досудебное обжалование решений налоговых органов в вышестоящем налоговом органе.

Согласно п.5 ст.101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Основания и правомерность привлечения ОАО Трест «Связьстрой-5» к ответственности в виде штрафа в сумме 420 000 руб. по ст. 123 НК РФ (по ПМК-502) с суммы удержанного, но не перечисленного НДФЛ в размере 2 100 000 руб. не являлись предметом апелляционной жалобы. ОАО Трест«Связьстрой-5» в вышестоящий налоговый орган (Управление ФНС РФ по Челябинской области). Данное следует из анализа апелляционной жалобы общества от 06.07.2009г. № 1093/6 и решения Управления ФНС РФ по Челябинской области от 26.08.2009г. № 16-07/002823.

В соответствии с положениями статей 139,140 и 101.2 НК РФ следует вывод, что предмет и основания жалобы определяют границы обжалования решения налогового органа в судебном порядке. Кроме того, данные нормы прямо корреспондируют с положениями ст.ст. 125,126,148,149 АПК РФ.

Таким образом, основания и правомерность привлечения ОАО Трест «Связьстрой-5» к ответственности в виде штрафа в сумме 420 000 руб. по ст. 123 НК РФ (по ПМК-502) с суммы удержанного, но не перечисленного НДФЛ в размере 2 100 000 руб. не могут являться предметом рассмотрения по настоящему делу в связи с несоблюдением обществом претензионного порядка.

Единый социальный налог

В соответствии со ст. 129 ТК РФ в состав заработной платы входят вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). Выплата премии работникам бухгалтерии в соответствии с Положением о премировании установлена п.5.2 Трудовых договоров. Работы и функции, за выполнение которых работники были премированы, являются должностными обязанностями этих лиц, предусмотрены контрактами (трудовыми договорами) в разделе «Обязанности», должностными инструкциями (напр.п. 2.1, 2.3 контракта с Сазоновой Т.Н.. от 05.01.1993, п.3.2 трудового договора с Пушкаревой О.В.).

На основании статьи 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда. Системы заработной платы устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Следовательно, Положение о премировании является документом, устанавливающим систему заработной платы.

На основании п.1 Положение о премировании работников Треста (далее -Положение) утвержденного Советом директоров 02.02.07 г. генеральный директор имеет право премировать работников за счет средств себестоимости строительно-монтажных работ. Приказ генерального директора № 337 от 09.11.06, издан во исполнение п. 1.5 Положения. Следовательно, указание о премировании работников бухгалтерии за счет средств чистой прибыли противоречит п.1 Положения.

На основании ст.56 НК РФ указанный Приказ не подлежит применению, в части ухудшающей положение локального нормативного акта - Положения о премировании.

Таким образом, премии, выплаченные бухгалтерам на основании Приказа генерального директора № 337 от 09.11.06, являются частью заработной платы. Согласно п.2 ст. 255 НК РФ рассматриваемые премии должны учитываться в расходах по налогу на прибыль и в соответствии с п.1 ст. 236 являются объектом обложения ЕСН.

По вопросу включения в налоговую базу по ЕСН премий, выплаченных работникам бухгалтерии филиалов, а именно: ПМК - 503 г. Оренбург, ПМК-505 г. Екатеринбург, ПМК-507 г. Тюмень, ПМК-508 г. Челябинск, ПМК-510 г. Стерлитамак, СМУ-511 г. Сургут, ПМК-512 г. Нефтекамск, выводы аналогичны вышеизложенным.

Согласно п.1 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм прибыли после налогообложения.

Между тем, проверкой было установлено, что указанные затраты учитывались обществом по дебету балансового счета 91.2. "Прочие расходы", предназначенного для обобщения информации о прочих расходах отчетного периода (в соответствии с приказом Минфина Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению") - журнал проводок за ноябрь 2006г.

Таким образом, обществом на данные расходы уже уменьшена налоговая база по прибыли до налогообложения, независимо от того, что данные расходы общество не проводило по счетам учета производственных затрат.

Документы, подтверждающие отражение указанных затрат по дебету счета 84 "Нераспределенная прибыль", предназначенном для обобщения информации о наличии и движении сумм нераспределенной прибыли организации (остающейся у нее после налогообложения), в корреспонденции со счетом 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда", предназначенном для обобщения информации о выплатах, произведенных в пользу физических лиц обществом не представлены.

Напротив, из того же журнала проводок за ноябрь 2006г. следует, что расходов на премии за счет нераспределенной прибыли по счету 84 у общества не было.

Таким образом, каких-либо доказательств того, что на момент произведения физическим лицам выплат именно нераспределенная прибыль прошлых лет (подлежащая учету на счете 84) являлась их источником, обществом ни при проведении проверки, ни в материалы судебного дела не представило.

Кроме того общество произвело выплаты физическим лицам, состоящим с ним в трудовых отношениях и указанные затраты были непосредственно связаны с его хозяйственной деятельностью, направленной на получение дохода

Тем самым, во-первых, на указанные расходы общество уменьшило свой доход до налогообложения, а, во-вторых, они были произведены в рамках осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, они полностью соответствуют критериям п. 1 ст. 252 НК РФ.

На основании изложенного доначисления ЕСН, соответствующей пени и штрафа основаны на законе и имеющихся в деле документах.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, суд считает, что при разрешении спора следует руководствоваться следующим:

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16 июля 2004 года N 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, указал, что несмотря на то, что суды не уполномочены проверять целесообразность решений налоговых органов (их должностных лиц), которые действуют в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий, необходимость обеспечения баланса частных и публичных интересов в налоговой сфере как сфере властной деятельности государства предполагает возможность проверки законности соответствующих решений, принимаемых в ходе налогового контроля, - о проведении встречных проверок, истребовании документов, назначении экспертизы и т.д. Как следует из взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации, предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности предопределяет право налогоплательщика обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения.

Согласно ст. 30 НК РФ, налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей. В указанную систему входят федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы. Налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В основном компетенция налоговых органов определена положениями ст.ст.31 и 32 НК РФ. При этом ст. 33 НК РФ, обязывая должностных лиц налоговых органов реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов, предписывает им действовать в строгом соответствии с Налоговым Кодексом и иными федеральными законами.

Согласно п.1 ст.82 НК РФ, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п.4 ст.82 НК РФ, при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Допринятиярешения№ 44 от 24.06.08г. о проведении выезднойналоговойпроверки МИФНС № 1 были истребованы документы:

07.04.08г. – у ИФНС№ 13 пог. Москведокументы (информация) обООО «ОлимпПромснаб».

29.04.08 – у КалининскогоОСБ№ 8544 г. ЧелябинскапорасчетномусчетуООО «ПромЭнергоКомплект».

По правилам ст.93.1 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Основанием запроса от 7.04.08г. направленного в ИФНС№ 13 пог. Москве указана предстоящая выездная проверка ОАО Треста «Связьстрой -5» (страница 7 Акта, т. V, л.д. 140-142), однако предметом запроса являлось получение информациио деятельностиООО «ОлимпПромснаб». Таким образом, направление поручения не соответствует положениям приведенных норм и осуществлено в их нарушение.

Статья 86 НК РФ устанавливает обязанность банков выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Истребование МИФНС № 1 у КалининскогоОСБ№ 8544 г. Челябинска сведений по расчетномусчетуООО «ПромЭнергоКомплект» (страница 7 акта, Приложение 2.19 к акту) также произведено в нарушение приведенной нормы.

Таким образом, следует признать, что МИФНС № 1 произвела истребование информации вне рамок проверки, нарушив установленный п.4 ст.82 НК РФ запрет.

Выездная налоговая проверка ОАО Треста «Связьстрой -5» начата по Решению № 44 с 24.06.08г., согласно Решению 14-18/002621 от 22.08.08 продлена до 4-х месяцев, Решением № 67 приостановлена с 20.10.08г., возобновлена по Решению № 4 от 3.02.09г. с 3.02.09 и окончена 6.02.09.

В соответствии с п.6 ст.89 НК РФ, выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В п.3 оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ указано, что основаниями продления срока проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки до четырех и (или) шести месяцев могут являться:

1) проведение проверок налогоплательщика, отнесенного к категории крупнейших;

2) получение в ходе проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки информации от правоохранительных, контролирующих органов либо из иных источников, свидетельствующей о наличии у налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента нарушений законодательства о налогах и сборах и требующей дополнительной проверки;

3) наличие форс-мажорных обстоятельств (затопление, наводнение, пожар и т.п.) на территории, где проводится проверка;

4) проведение проверок организаций, имеющих в своем составе несколько обособленных подразделений, а именно:

четыре и более обособленных подразделений - до четырех месяцев;

менее четырех обособленных подразделений - до четырех месяцев, в случае если доля уплачиваемых налогов, приходящаяся на данные обособленные подразделения, составляет не менее 50 процентов от общей суммы налогов, уплачиваемых организацией, и (или) удельный вес имущества на балансе обособленных подразделений составляет не менее 50 процентов от общей стоимости имущества организации;

десять и более обособленных подразделений - до шести месяцев;

5) непредставление налогоплательщиком, плательщиком сбора, налоговым агентом в установленный в соответствии с пунктом 3 статьи 93 Кодекса срок документов, необходимых для проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки;

6) иные обстоятельства. При этом в данном случае необходимость и сроки продления выездной (повторной выездной) налоговой проверки определяются исходя из длительности проверяемого периода, объемов проверяемых и анализируемых документов, количества налогов и сборов, по которым назначена проверка, количества осуществляемых проверяемым лицом видов деятельности, разветвленности организационно-хозяйственной структуры проверяемого лица, сложности технологических процессов и других обстоятельств.

В соответствии с п.4 оснований, для продления срока проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки налоговым органом, проводящим проверку, в вышестоящий налоговый орган направляется мотивированный запрос о продлении срока проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки. При продлении срока выездной (повторной выездной) налоговой проверки, проводимой межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам, решение о продлении срока выездной (повторной выездной) налоговой проверки принимает руководитель (заместитель руководителя) ФНС России

В нарушение указанного положения Решение 14-18/002621 от 22.08.08 (т. XXXIV л.д. 27) о продлении срока проверки вынесено заместителем руководителя УФНС по Челябинской области А.Б. Едемским.

Согласно Решению № 67 от 20.10.2008г. (т. XXXIVл.д. 28) выездная проверка Треста была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов (информации) у ОАО «Уралсвязьинформ», ООО «Сервис-Трейд», ООО «ЮжУралСтрой», ООО «Компания Дюат плюс», ООО «Техснабторг», ООО «Эвент».

Однако, как следует из Акта проверки, документы (информация) от указанных организаций были запрошены до вынесения решения № 67 и получены :

-27.10.2008г. и 02.12.2008г. ОАО «Уралсвязьинформ» была истребована через Межрегиональную ИФНС № 7 по г. Москве (стр. 12 Акта т. VII л.д. 8-14 ); получена 11.11.2008, 11.12.2008

-15.10.08г. ООО «Сервис-Трейд» - через ИФНС по Советскому району, получена 21.10.2008.,

-15.10.08г. - ООО «ЮжУралСтрой» через ИФНС по Центральному району, получена 25.11.2008, 20.01.2009.

-15.10.08г. ООО «Компания Дюат плюс» через ИФНС по Центральному району, получена 25.11.2008., 19.12.2008.

-15.10.08г. - ООО «Техснабторг» через ИФНС по Советскому району, получена 29.10.2008, 18.11.20008.

-15.10.08г. - ООО «Эвент» через ИФНС по Кировскому району г. Екатеринбурга, получена 17.11.2008., 10.12.2008., 25.02.2009.

Полученная информация, за исключением ООО «Компания Дюат плюс» не повлекла нарушений и не приобщена к материалам проверки.

Согласно п.9 ст.89 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для :

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Проверка возобновлена по Решению № 4 от 3.02.09г. с 3.02.09.(т. XXXIV л.д. 29).

Во время приостановления поверки налоговым органом также были совершены следующие действия:

-22.10.08г. истребованы документы (информация) об ООО «ПромЭнергоКомплект» у ИФНС по Советскому району (строка 7 на стр. 8 Акта);

-20.10.08г. у Управления архитектурно-строительного надзора г. Челябинска, Управления государственной экспертизы проектно-сметной документации Челябинской обл., МУП «Городская техническая инспекция» г. Челябинска, Управления строительного надзора г. Челябинска, Главного управления архитектуры и градостроительства г. Челябинска (строки 15-18, 20 стр. 10 Акта, Т. VIII, л.д. 21-29) истребована информация об ОАО Трест «Связьстрой-5»,

-22.10.08г. у Комитета по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска (строка 19 стр. 10 Акта, Т. VIII. л.д. 17),

-7.11.08г. ИФНС обратилась к ГУВД по Челябинской области с просьбой о проведении допросов руководителей ООО «Бонус ЛТД», ООО «СпектрСтройКомплект», ООО«ПромЭнергоКомплект», а также истребовании у банков документов (информации) об указанных организациях (строка 21 стр. 10 Акта, Приложение 2.7 к акту)

-4.12.08г. Управления строительного надзора г. Челябинска об ОАО «Уралсвязьинформ», Комитета по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска, Главного управления архитектуры и градостроительства г. Челябинска, МУП «Городская техническая инспекция» г. Челябинска, Управления строительного надзора г. Челябинска (строки 22-26, стр. 10-11 Акта, т. VIII, л.д. 11-16),

-15.12.08г. - Управления государственной экспертизы проектно-сметной документации Челябинской обл. (строка 27, стр. 11 Акта, т. VIII, л.д. 9),

-24.10.08 - у Межрайонной ИФНС № 45 о ЗАО Концерн «Связьстрой» (строка 28, стр. 11 Акта),

-27.10.08 - ИФНС по Калининскому району об ООО «Экспо-групп» (строка 29, стр. 11 Акта),

-12.11.08 - ИФНС по Октябрьскому району г. Новосибирска о ООО «Пром-Экспо» (строка 30, стр. 12 Акта),

- 27.10.08, 2.12.08 - Межрегиональная ИФНС № 7 по г. Москве об ОАО «Уралсвязьинформ» (строки 31-32, стр. 12 Акта),

-22.01.09 - Главное управление ФРС о Кучерявенко (строка 33, стр. 12 Акта),

- 26.01.2009г. направлена повестка о вызове свидетеля Копакиной А.В. № 12-11/01405 (страница 675 Акта)

-проведены опросы свидетелей, в т.ч. работников Треста «Связьстрой-5»: Корягиной Н.П., Лозенко А.Н., Кучерявенко В.И., Еремеева Д.А., Сергеевой Т.Ю., Пивоварова В.Н., Колесникова Д.Е. (Приложение № 1.14 к Акту проверки, т. VIII, л.д. 35-70).

Абзацем 5 п.9 ст.89 НК РФ установлено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Действия совершенные налоговым органом во время приостановления проверки формально не противоречат приведенной норме, однако, учитывая то, что поручения по организациям, указанных в решении № 67 от 20.10.2008г. (за исключением ОАО «Уралсвязьинформ») были направлены до вынесения указанного решения, следует признать, что целью приостановления проверки являлось получение дополнительной информации, не указанной в решении.

Согласно п. 8 ст.89 срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. С учетом п.4 ст.82 НК РФ, из этого положения следует, что по окончании проведения мероприятия налогового контроля, каким является выездная налоговая проверка, сбор информации о налогоплательщика и иные действия допустимые в рамках проведения проверки запрещаются.

Однако, после окончанияпроверки, МИФНС № 1 совершены следующие действия:

направленызапросы

6.02.09, 19.02.09, 3.03.09, 11.03.09 - ГУВДпоЧелябинскойобласти (строки 34, 35, 37, 38, стр. 12 Акта т. 1 л.д.39-40),

03.03.09.- ИФНС по Калининскому району г. Челябинска (строка 36)

13.03.09 - УправлениеимуществомКопейскогогородскогоокруга, МУПКопейские электрическиесети, ЗАОУправляющаякомпания«Горводоканал», Комитетархитектурыг. Копейска (строки 39-42, стр. 13 Акта, т. VIII, л.д. 1-8).

13.02.2009г. вызванысвидетели: ОрдаВ.Н. повестка№ 13-30/02939, ВепреваТ.В. - № 13-30/02934, ЕгафароваФ.А. - № 13-30/02916, МалаховаН.В. - № 13-30/02946, Кириченко Н.М. - № 13-30/02945, СартаковаЕ.В. - № 13-30/02944, ОрдаП.Н. - № 13-30/02918, ДовганьТ.В. - № 13-30/02925, КлюкинаЮ.Ю. - № 13-30/02937, ОрдаТ.В. - № 13-30/02933 (Приложения 2.9 кАктупроверки).

Также 6.02.09г. была назначена Постановлением № 1 почерковедческая экспертиза (т. XI л.д.7), также проведенная за пределами проверки (после её окончания) – экспертная справка от 10.03.09(т.XI л.д.49). Согласно Постановлению № 1 (т.XI, л.д. 7-49) на экспертизу направлялось 27 документов (договоры, акты выполненных работ и счета-фактуры, протокол допроса Еремеева Д.А. от 15.12.08г.-т. VIII, л.д. 52-58).

12.02.09г. Экспертно-криминалистический центр ГУВД заявил о недостаточности экспериментальных образцов почерка (т.XI, л.д. 21). 27.02.09г. инспекция провела повторный допрос свидетеля Еремеева Д.А. (т. VIII, л.д. 82-96) и направила письмом от 03.03.09г. (т.XI, л.д. 22) для проведения экспертизы протокол допроса от 27.02.09г., а 11.03.09г. полученные регистрационные документы ООО СФ «Спектр» (т.XI, л.д. 47, 24-46).

Из полученного 16.04.2009 ответа от Егафарова А.А. (т.VI л.д.121) следует, что налоговым органом 17.03.09. было направлено ему письмо с просьбой о явке в качестве свидетеля.

Акт проверки был составлен 06.04.2009. вручен налогоплательщику 13.04.2009. (т.1 л.д.28, т.2 л.д.26).

На акт проверки налогоплательщиком в налоговый орган были представлены возражения от 05.05.09.(т.1 л.д.140-155) и дополнения к ним от 13.05.09.(т.3 л.д.1-8). В данных документах оспаривались выводы акта по существу. При рассмотрении возражений (протокол от 13.05.2009 т. IV л.д.154-156) дополнительных доводов со стороны налогоплательщиков не последовало. Возражений в отношении каких либо документов заявлено не было.

Согласно п.4 ст.101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Таким образом, при рассмотрении материалов проверки налоговый орган лишен возможности ссылаться на документы, полученные не от налогоплательщика после окончания проверки (п.4 ст.82 НК РФ).

В решении о проведении дополнительных мероприятий № 5 от 13. 05.2009. (т.3 л.д.9-54) тем не менее, содержатся ссылки на материалы полученные за пределами проверки, в частности на письмо от 19.02.2009 в отношении ОАО «Уралсвязьинформ» (т.3 л.д.15). Также есть ссылки на недостаточность сведений в отношении Егафарова (т.3 л.д.16), показания Вепревой (т.3 л.д.17), проведение почерковедческой экспертизы (т.3 л.д.46).

Решением № 5 от 13.05.2009, полученным налогоплательщиком 19.05.2009. сроком проведения дополнительных мероприятий назначен 1 месяц.

Согласно п.6. ст.101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако, как следует из перечня мероприятий, сведения, полученные в результате дополнительных мероприятий не нашли в основной массе дальнейшего отражения в оспариваемом решении (т. XXVIIл.д.67-70). Как указано налоговым органом в пояснениях (т. XXXIV л.д. 3) период проведения проверки инспекция направляла запросы в адрес ОАО «Уралсвязьинформ» (через Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 г. Москва) с целью получения подтверждения реального оказания услуг, выполнения работ контрагентами ОАО Трест «Связьстрой-5». ОАО «Уралсвязьинформ» ответил отказом в представлении запрашиваемых документов, тем самым налоговый орган, руководствуясь вышеприведёнными нормами обоснованно обратился в ГУВД по Челябинской области для получения соответствующей информации от ОАО «Уралсвязьинформ».

Однако налоговым органом не применено ответственности в отношении ОАО «Уралсвязьинформ».

Суд считает заслуживающим внимания довод налогоплательщика о нарушении его прав в части ознакомления с материалами, полученными по результатам дополнительных мероприятий и получения их копий.

Как следует из письма налогового органа от 09.06.2009. (т.XXVII л.д.60), налогоплательщик был приглашен на рассмотрение материалов проверки и дополнительных мероприятий на 15.06.09. При этом копии документов полученных по результатам дополнительных мероприятий ему представлены не были.

Рассмотрение материалов проводилось с 14.00. по 15.20. Налогоплательщик получил перечень документов полученных по результатам дополнительных мероприятий на 4 листах (т.XXVII л.д.64). С копиями документов в объеме на 504 листах, согласно перечня, ознакомился в 15.00.(т. XXVII л.д.70).

С учетом объема документов и предоставленного времени для ознакомления налогоплательщик был лишен возможности представить возражения.

Оспариваемое решение № 9 было принято в этот же день -15.06.2009.

Решение УФНС по челябинской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вынесено.

При этом документы, полученные после 15.06.09г. и представленные в материалы дела налоговым органом (т. XIII -XVI, XVII-XXVII) налогоплательщику не представлялись.

Также 02.12.09г. инспекцией заявлено ходатайство № 03-14 о приобщении в качестве доказательств документов, которые были получены по запросам от 26.10.09г., 6.11.09, 12.11.09 (т. XXXI, л.д. 1-71).

15.12.09г. инспекцией в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении документов, которые были истребованы ею и получены уже в период рассмотрения спора в суде, в т.ч. выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество от 01.12.09г., письмо Южно-Уральской торгово-промышленной палаты от 14.12.09г.

Таким образом, в нарушение ст.101 НК РФ, налоговым органом при проведении проверки и рассмотрении ее материалов грубо нарушены положения НК РФ в части истребования доказательств, порядка и сроков проведения проверки, а также существенно нарушены права налогоплательщика на ознакомление с собранными доказательствами и представления возражений по ним, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены решения.

По существу выводы инспекции в отношении контрагентов ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО «СФ «Спектр», сводятся к тому, что с учетом правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлении Пленума № 53, Общество получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку им для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3 Постановления № 53).

О необоснованности налоговой выгоды также свидетельствуют подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (п. 5 Постановления № 53).

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность хозяйствующихсубъектов, поэтому негативные последствия выбора контрагента по договору не могут быть возложены на бюджет при уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль и реализации права на налоговые вычеты.

Сделки между ОАО Трест «Связьстрой-5» и указанными контрагентами заключены не в рамках осуществления предпринимательской деятельности, а исключительно в целях искусственной минимизации налогового бремени в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль путем увеличения затрат, подтверждающихся документами содержащими недостоверные сведения. Все приведенные фактические обстоятельства указывают на то, что хозяйственная операция как таковая отсутствовала (услуги по согласованию и получению разрешений не оказывались), а был сформирован пакет документов с целью ухода от налогообложения. Отсутствие документальных доказательств получения ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО «СФ «Спектр», разрешений, согласований на выполнение СМР и иных услуг в соответствии с договором для выполнения Трестом строительно-монтажных работ свидетельствует о неправомерности учёта данных затрат для целей налогообложения.

Однако, налоговым органом не учтено, что согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В п. 10 указанного постановления также указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Из изложенного следует, что в случае представления налогоплательщиком первичных документов в подтверждение факта понесения расходов, соответствующих требованиям действующего законодательства, налоговый орган обязан доказать согласованность в действиях между предпринимателем и его контрагентами; направленность этих действий на получение необоснованной налоговой выгоды; на заключение сделок купли-продажи товара с главной целью уменьшения налоговых обязательств, получения дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Кроме того, в пунктах 7, 8 и 9 Постановления от 12.10.2006 N 53 отмечено, что в силу п. 1 ст. 45 Кодекса налоговый орган определяет объем прав и обязанностей хозяйствующего субъекта в соответствии с действительным экономическим содержанием сделок и в этих целях вправе переквалифицировать, признать недействительными сделки, совершенные налогоплательщиком исключительно или преимущественно в целях получения налоговой выгоды.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В Постановлении от 12.10.2006 N 53 указано, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговые органы призваны контролировать правильность исчисления и своевременность уплаты налогов без вмешательства в гражданско-правовые отношения сторон.

Заявителем указано, что инспекцией установлено завышение расходов при исчислении налога на прибыль за 2006г. на сумму 65 464 490 руб., (в т.ч. ООО «СпектрСтройКомплект» - 3 390 808 руб., ООО «Бонус ЛТД» - 40 786 724 руб., ООО«ПромЭнергоКомплект» - 14 278 081 руб., ООО СФ «Спектр» - 7 008 877 руб.). Общая сумма расходов, принятая Обществом при исчислении налога на прибыль за 2006г. согласно налоговой декларации, составила 1 789 095 986 руб. Доля расходов по названным выше предприятиям ко всей величине расходов составляет всего лишь 3,66 % (65 464 490 руб./1 789 095 986 руб. х 100%).

Таким образом, нельзя утверждать, что взаимоотношения заявителя с указанными контрагентами имели направленность на получение необоснованной налоговой выгоды; на заключение сделок с главной целью уменьшения налоговых обязательств, получения дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Кроме того, материалами дела не доказана согласованность в действиях между ОАО Трест «Связьстрой-5» и ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО «СФ «Спектр».

Также налоговым органом не доказано, что расходы, понесенные ОАО Трест «Связьстрой-5» по работам с контрагентами, предъявлялись самим Трестом в качестве самостоятельно выполненных. Налоговым органом не установлена возможная налоговая выгода от выполнения работ контрагентами и самостоятельного выполнения работ.

Доводы в отношении деятельности контрагентов ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО «СФ «Спектр», не доказывают, что ОАО Трест «Связьстрой-5» не проявило необходимой заботливости и осмотрительности: не проверяло их регистрационные документы, сферы деятельности этих организаций, по следующим основаниям:

Согласно Положения о Федеральной налоговой службе, служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств,

Статьей 25 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» установлено, что за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за представление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Поскольку налоговым органом не доказано, что ОАО Трест «Связьстрой-5» имел отношение к созданию, реорганизации указанных контрагентов, зарегистрированных налоговыми органами в надлежащем порядке (а иного не доказано), не имеется оснований для возложения на хозяйствующий субъект не установленной законодательно обязанности по проведению контроля за правильностью государственной регистрации контрагента и надлежащим ведением им хозяйственной деятельности.

Собранные налоговым органом доказательства, напротив, подтверждают факты надлежащей регистрации ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО «СФ «Спектр», открытия ими счетов в банках, сдачи налоговой отчетности, и в целом ведения хозяйственной деятельности.

Кроме того, договоры заключенные ОАО Трест «Связьстрой-5» с ООО «СФ «Спектр», подписаны директором ПМК-507 Пивоварова В.Н. по доверенностям, ОАО Трест «Связьстрой-5» от 30.11.2005 г. № 4 и от 30.11.2006 г. № 4 соответственно (т. XXXIV л.д.30-31 ).

В представленных доверенностях заместителю генерального директора - директору филиала треста ПМК-507 предоставлены, в частности, следующие полномочия: договоры подряда и генподряда заключать по предварительному согласованию с трестом. Доказательств такого согласования налоговым органом не представлено.

Директор ООО «СФ «Спектр» Еремеев Д.А. подтверждает, что зарегистрировал на свое имя около 15 организаций, в том числе ООО «Строительная фирма «Спектр». При встречах подписывал уже готовые учредительные документы. Также подписывал различные доверенности от своего имени на разных граждан, выезжал в разные банки для открытия расчетных счетов, чековых книжек, подключался к системе клиент-банк, интернет-банк. При подписании этих документов видоизменял свою подпись.

Ссылаясь на результаты исследования: подписи от имени Еремеева Д.А., в документах, представленных на исследование, проведенных Экспертно-криминалистический центром ГУВД, налоговым органом не учтено, что в справке (т. XIл.д. 49) указано: ответить на поставленный вопрос в категорической форме не представляется возможным в виду того, что установленные различающиеся признаки относительно устойчивы, существенны, однако в связи с малочисленностью их совокупность является основанием лишь для предположительного вывода, так как исследуемые подписи представляют собой крайне ограниченный графический материал и просты по строению.

Из показаний Еремеева Д.А, данных им в ходе судебного заседания 23.10.2009г. и занесенных в протокол, (т. XXXл. д. 37-40) следует, что в отношении подписей, проставленных на некоторых документах, он высказал сомнение о принадлежности подписи ему или другому лицу.

По ходатайству налогового органа от 17.12.2009. к материалам дела приобщены прошитое и заверенное в установленном порядке ИФНС РФ по Калининскому р-ну г. Челябинска регистрационное дело фирмы ООО «Бонус ЛТД»; прошитое и заверенное в установленном порядке ИФНС РФ по Советскому р-ну г.Челябинска регистрационное дело и выписку из ЕГРЮЛ фирмы ООО «ПромЭнергоКомплект».(т. XXXII л.д. 31-255, т. XXXIII л. д. 1-211 ) По пояснению налогового органа: из регистрационных дел ООО «Бонус ЛТД», ООО «ПромЭнергоКомплект» следует, что акты сдачи-приемки услуг и счета фактуры за октябрь подписаны Щербаковым И.Л., когда он уже не являлся руководителем ООО «Бонус ЛТД», а акты сдачи-приемки услуг и счета фактуры за декабрь подписаны Копакиной А.В. когда она уже не являлась руководителем ООО «ПромЭнергоКомплект». Тем самым данные акты и счета-фактуры содержат недостоверную информацию, т.к. подписаны неуполномоченными лицами.

Однако, данные выводы противоречат приведенным в оспариваемом решении. Следует учитывать, что данные документы были получены в ходе судебного разбирательства, в нарушение п.4 ст.82 НК РФ, хотя препятствий для их получения в ходе проверки не существовало.

Учитывая изложенное, суд считает, что доначисление налогов на прибыль и добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов по эпизодам с контрагентами ООО "СпектрСтройКомплект", ООО «Бонус Л.Т.Д.», ООО «ПромЭнергоКомплект», ООО «СФ «Спектр» произведено налоговым органом необоснованно.

Налоговым органом при проверке установлено:

По данному эпизоду ОАО трест «Связьстрой-5» налоговым органом начислены налог на прибыль, налог на доходы физических лиц, соответствующие пени и штрафы.

Налоговый орган счел, что ОАО трест «Связьстрой-5» и работник этого общества - Кучерявенко Валерий Иванович являются взаимозависимыми лицами, поскольку работник подчиняется налогоплательщику по должностному положению и трудовые отношения могли оказывать влияние на цену сделки.

Согласно ст. 20. НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как следует из решения, налоговый орган признал взаимозависимыми участников сделки: ОАО «Трест «Связьстрой-5» и Кучерявенко В.И.- старшего прораба ОАО «Трест «Связьстрой-5».

В показаниях свидетеля Кучерявенко В.И. предположил, что приобретение данной квартиры за 900 000 руб. можно объяснить тем, что он проработал в тресте более 20 лет (т.VIII л.д.48 51)

Заявление на оказание помощи в приобретение квартиры им было написано 01.08.2006 (т. IX л.д.95).

Приказ генерального директора № 218 (т. IX л.д.94) о реализации квартиры Кучерявенко В.И. по цене 700 000 руб. был изготовлен 01.08.2006

Договор купли продажи по указанной цене был заключен 01.08.2006.

Дополнительное соглашение к договору купли-продажи от 01.08.2006г. об увеличении стоимости квартиры на 200000 руб., было заключено от 27.10.2006г.(т. IX л.д.100).

Право собственности Кучерявенко В.И. на трехкомнатную квартиру, расположенную по адресу: г. Челябинск, ул. Пушкина, дом 73"а", квартира №21, зарегистрировано в Едином государственном реестре прав - 01.12.2006г. за № 74-74-01/838/2006-343.

При проверке ОАО «Трест «Связьстрой-5» представил отчет о рыночной стоимости объекта произведенный ООО «Компания «Дюат Плюс» ИНН 7453144083. Цена квартиры по отчету определена в размере 889 000 руб.

В отчете указано, что основанием для проведения осмотра и оценки объекта является договор от 07.09.2006г. №31/09-42. Цель оценки: определение рыночной остаточной стоимости квартиры для постановки на балансовый учет. Цена квартиры определена в размере 889 000 руб.(т. XI л.д.53 -76)

У ОАО «Трест «Связьстрой-5» был истребован вышеназванный договор, а также документы, подтверждающие оплату по данному договору согласно требованию о представлении документов № 10. Предприятие в письме от 15.09.2008г. № 1731/6 сообщило, что договор об оценке квартиры не заключался, оплата за оценку не производилась.

ООО «Компания «Дюат Плюс» в письме № 66 от 12.11.2006. (т. IX л.д.109) подтвердило, что заказчиком исследования было ОАО «Трест «Связьстрой-5».

Направленные в адрес заказчика отчет от 07.09.2006.и иные документы были направлены в адрес заказчика для подписания, но не были им возвращены, в связи с чем в бухгалтерском и налоговом учете операция не была отражена.

Из приведенного следует сделать вывод, что цена продажи квартиры была определена исходя из отчета о рыночной стоимости объекта произведенного ООО «Компания «Дюат Плюс». При этом, как следует из отчета цена была определена с учетом физического износа и устранимого экономического износа в общей сумме 44,65% (т.XI л.д.67). При этом оценщиком обоснован отказ от применения сравнительного и доходного подхода (т.XIл.д.69-70).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что налогоплательщик до совершения спорной сделки предпринял меры по определению уровня рыночных цен, следовательно, факт трудоустройства Кучерявенко В.И. в ОАО «Трест «Связьстрой-5» не мог повлиять на результаты сделки.

Выводы инспекции на то, что о действительной рыночной стоимости спорного объекта недвижимости свидетельствует отчет N 026-05-01977 от 15.12.2008. выполненный специалистами Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты (т. IX л.д.121-171), судом не принимаются по следующим основаниям:

Подготовившие указанный отчет в качестве экспертов ТВ. Вдовина Т.С Окорокова ранее участвовали в качестве специалистов в исследовании отчета о рыночной стоимости объекта произведенного ООО «Компания «Дюат Плюс».

Ими было дано заключение о несоответствии отчета ст.ст.11,12 Закона «Об оценочной деятельности в РФ» (т.IX л.д.110-114).

Однако, ст. 13 данного закона устанавливает, что в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете, в том числе и в связи с имеющимся иным отчетом об оценке этого же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора или в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность.

Кроме того, при даче заключения осмотр объекта не производился. При подборе объектов- аналогов использовались газеты «Из рук в руки», «Тумба», «Ключ», информация риэлтерских сайтов, консультации с риэлтерскими фирмами города. (т.IXл.д. 151), не являющиеся официальными источниками. Более того, данные источники не отражают рыночную стоимость по смыслу п.4 ст.40 НК РФ, а лишь представленные на рынке предложения.

Исходя из положений п. 1 ст. 40 Кодекса, бремя доказывания несоответствия цены товаров (работ, услуг), указанных сторонами сделки, рыночной возлагается на налоговый орган. Процедура определения рыночной цены на услуги или товары обязательна для налогового органа и установлена п. 4 - 11 этой статьи.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (п. 11 ст. 40 Кодекса). Под официальными источниками понимаются компетентные государственные органы, в том числе: органы статистики и органы, регулирующие ценообразование, уполномоченные ими юридические и физические лица, а также печатные издания, публикующие информацию от имени вышеназванных органов.

Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам п. 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Таким образом, поскольку при расчете налоговым органом цены по сделке нарушены принципы определения рыночных цен, установленные положениями ст. 40 Кодекса, превышение рыночной цены над фактической продажной налоговым органом не доказано.

Кроме того, пп.п.2 п.1 ст.212 НК РФ установлено, что доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, являются:

материальная выгода, полученная от приобретения товаров (работ, услуг) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику;

При получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подпункте 2 пункта 1 настоящей статьи, налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику (п.3). При этом данный пункт не содержит положения, аналогичного приведенному в п.2 статьи, о том, что определение налоговой базы при получении дохода в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах при получении заемных (кредитных) средств, исчисление, удержание и перечисление налога осуществляются налоговым агентом в порядке, установленном настоящим Кодексом.

С учетом п.7 ст.3 НК РФ, следует признать, что определение налоговой базы при получении дохода в виде материальной выгоды, полученной от приобретения товаров (работ, услуг) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, исчисление, удержание и перечисление налога не может быть возложена на налогового агента.

Учитывая изложенное, начисления налогов, пени, штрафов по данному эпизоду произведены налоговым органом необоснованно.

ОАО Трест «Связьстрой-5» оспаривается правомерность применения санкций по решению № 9 от 15.06.2009г. в сумме 420 000 руб. по НДФЛ по ст. 123 НК РФ (по ПМК-502) с суммы удержанного, но не перечисленного НДФЛ в размере 2 100 000 руб.

Факт погашения организацией задолженности на сумму 2 100 000 руб. до принятия решения (стр. 86 Решения), инспекция не оспаривает.

Налоговый орган считает что, заявителем не соблюден досудебный порядок.

Однако, согласно п.5 ст.101 НК РФ, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно п.14.ст.101НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ индивидуальные предприниматели, организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Налоговый орган основывает свои требования на несвоевременной уплате обществом налога в срок, установленный НК РФ, независимо от последующего перечисления налоговым агентом таких сумм налога в более поздние сроки, в том числе во время или после выездной проверки.

Однако, ст. 123 Кодекса предусматривает в качестве правонарушения неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влекущего взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В силу ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым Кодексом.

Статьей 106 НК РФ определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Факт несвоевременной уплаты налога не образует состава вменяемого налогоплательщику правонарушения, поскольку ст. 123 НК РФ ответственность за несвоевременное перечисление не установлена.

Таким образом, налоговый орган привлек ОАО Трест «Связьстрой-5» к ответственности при отсутствии законных оснований ввиду отсутствия состава правонарушения, что безусловно является нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки влекущим отмену решения независимо.

Президиум ВАС РФ в п. 3 информационного письма от 14.03.2006 N 106 указал, что при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по ЕСН, необходимо иметь в виду, что п. 3 ст. 236 Кодекса не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Таким образом, при наличии законодательно установленных норм, предусматривающих отнесение понесенных налогоплательщиком затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, фактическое отнесение их к таковым или не отнесение в бухгалтерском учете ( отражение по счетам учета производственных затрат) не имеет значения в целях формирования налоговой базы по ЕСН.

Налоговым органом установлено, что обществом неправомерно не включены в налоговую базу по ЕСН премии работникам бухгалтерии за их производственные результаты, которые должны включаться в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль на основании ст.ст.252,253,255 НК РФ. Премии были выплачены непосредственно за выполнение работниками должностных обязанностей, предусмотренных в их трудовых договорах, т.е. явились поощрением за выполнение трудовых функций.

Согласно ст.54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно регистрам и другим документам бухгалтерского учета (расшифровки к налоговой декларации, журналы проводок, индивидуальные карточки, расчетные листки) само общество отражало в бухгалтерском учете данные выплаты как премии за выполнение трудовых обязанностей.

Однако, при исчислении ЕСН в нарушение ст.54,237,243 НК РФ эти выплаты в налоговую базу включены не были.

В дальнейшем данные расходы согласно Плану счетов подлежат учету на счете 99 "Прибыли и убытки", то есть в качестве расходов отчетного года до налогообложения и, как следствие, на них были уменьшены полученные обществом в 2006г. доходы до налогообложения. Таким образом обществом на данные расходы уже уменьшена налоговая база по прибыли до налогообложения, независимо от того, что данные расходы общество не проводило по счетам учета производственных затрат.

Из журнала проводок за ноябрь 2006г. следует, что расходов на премии за счет нераспределенной прибыли по счету 84 у общества не было.

Выплата премии, согласно расчётных листков (т. IX л. д. 81-86) произведена в ноябре 2006 г, то есть не за счёт чистой прибыли 2006 года

Таким образом, каких-либо доказательств того, что на момент произведения физическим лицам выплат именно нераспределенная прибыль прошлых лет (подлежащая учету на счете 84) являлась их источником обществом ни при проведении проверки, ни в материалы судебного дела не представило.

Следовательно, общество уменьшило свой доход на указанные расходы до налогообложения, а расходы были произведены в рамках осуществления финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода.

С учетом изложенного доначисления ЕСН, соответствующей пени и штрафа произведены налоговым органом правомерно.

Согласно ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 ст.200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, положения п.14 ст.101 НК РФ подлежат применению в части нарушений оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности., т. е. по существу выводов налогового органа.

Не оспариваемые выводы налогового органа по существу выявленных нарушений не могут произвольно рассматриваться судом, как нарушающие права и законные интересы заявителя.

Таким образом требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 102 АПК РФ заявителем уплачена госпошлина в сумме 2000 руб., по платежному поручению № 3459 от 05.08.2009 ( т. 1 л. д. 23), в размере 1 000 руб., уплаченная по платежному поручению № 3460 от 05.08.2009 ( т. 1 л.д. 24).

Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167–168, 199 – 201, 324, 327 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования Общества с ограниченной ответственностью Трест «Связьстрой -5» г. Челябинск удовлетворить частично.

Признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области № 9 от 15.06.2009 г. в части доначисления

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области госпошлину в размере 2000 руб., уплаченную по платежному поручению № 3459 от 05.08.2009, размере 1000 руб., уплаченную по платежному поручению № 3460 от 05.08.2009.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Каюров С. Б.