Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3, старший гос. налоговый инспектор, служ. Уд. УР № 613902 по доверенности от 01.11.2012 № 06-31/146, ФИО4, заместитель начальника отдела, служ. Уд. УР 691896 по доверенности от 01.11.2012 № 06-31/145, ФИО5, главный специалист-эксперт, служ уд. УР № 613755, по доверенности от 29.12.2011 № 06-31/7

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной налоговой службы (в дальнейшем – налоговый орган, инспекция) была проведена повторная выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Мергель» (в дальнейшем – ООО «Мергель», заявитель, общество) г. Челябинск, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки № 12-21/14дсп от 19.03.2012 (т.1 л.д. 35-55).

Налоговый орган вынес решение № 01-44/16 от 27.04.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу начислены пени в размере 1 494 423 руб. 42 коп., недоимка в сумме 4 884 300 руб., в том числе:

- налог на прибыль организаций - 1 780 516 руб.,

- налог на добавленную стоимость - 2 394 266 руб.,

- налог на добычу полезных ископаемых - 709 518 руб.,

Кроме того, предложено уменьшить убытки за 2008 год на 12 675 582 руб.

ООО «Мергель» на решение № 01-04/16 от 27.04.2012 была подана апелляционная жалоба в ФНС России (т.1 л.д. 112-118).

05.09.2012 Федеральной налоговой службой России было вынесено решение № СА-4-9/14772, которым отказано в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Мергель», утверждено решение № 01-44/16 от 27.03.2012 Управления ФНС по Челябинской области (т.1 л.д. 119-128).

Не согласившись с решениями налоговых органов, ООО «Мергель» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с требованиями о признании недействительными решения № 01-44/16 от 27.04.2012 УФНС по Челябинской области об отказе в привлечении к ответственности (т.1 л.д. 3-13).

В обоснование требований заявитель указывает на следующие обстоятельства:

Оспариваемым решением налогоплательщику предложено уплатить, в том числе, недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 709 518 руб. и пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 322 803,60 руб.

Между тем правовых оснований для проведения повторной выездной налоговой проверки в части налога на добычу полезных ископаемых у налогового органа не имелось.

Согласно пункту 1 статьи 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Повторная выездная налоговая проверка ООО «Мергель» проведена Управлением ФНС России по Челябинской области на основании Решения о проведении повторной выездной налоговой проверки от 25.05.2011 № 13-21/14, принятого заместителем руководителя УФНС России по Челябинской области ФИО6 (далее - решение о проведении проверки).

В соответствии с пунктом 2 статьи 89 Налогового кодекса РФ в решении о проведении проверки указаны предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке, а также периоды, за которые проводится проверка:

- налог на добавленную стоимость (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-налог на прибыль (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-налог на имущество (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-транспортный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-земельный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- единый налог на вмененный доход (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- единый социальный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- водный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- налог на доходы физических лиц (с 01.01.2008 по 29.12.2010).

Проведение проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добычу полезных ископаемых решением о проведении проверки не предусмотрено.

Изменения и (или) дополнения в решение о проведении проверки налоговым органом не вносились и налогоплательщику не вручались.

Согласно пункту 1.7.2 Требований к составлению Акта налоговой проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, вводная часть акта повторной выездной налоговой проверки, в числе прочего, должна содержать:

- дату и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной (повторной выездной) налоговой проверки, в случае внесения в указанное решение изменений (дополнений) решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа приводится дата и номер такого решения;

- указание на вопросы проверки: «по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: (указывается перечень проверяемых налогов и сборов либо указание на проведение выездной налоговой проверки «по всем налогам и сборам»).

Во вводной части Акта повторной выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью «Мергель» от 19.03.2012 № 12-21/14 дсп нет сведений о том, что в решение о проведении проверки вносились какие-либо изменения либо дополнения; в перечне налогов, составляющих предмет проверки, налог на добычу полезных ископаемых не указан. Нет перечисленных сведений и в Справке о проведенной выездной налоговой проверке от 19.01.2012.

Таким образом, решение о проведении повторной выездной налоговой проверки в части налога на добычу полезных ископаемых руководителем (заместителем руководителя) Управления ФНС России по Челябинской области не принималось.

С учетом указанного обстоятельства правовых оснований для доначисления налога на добычу полезных ископаемых и соответствующих пеней у налогового органа не имелось.

Управлением установлено, что Общество поставляло добываемое полезное ископаемое взаимозависимым лицам по ценам, отличающимся от рыночных более чем на 20%. В порядке статьи 40 Налогового кодекса РФ доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на добычу полезных ископаемых.

Выводы Управления основаны на двух заключениях эксперта - № 2617 от 07.12.2011 и № 74 от 23.01.2012. При этом оба заключения являются недостоверными доказательствами.

Из постановлений о назначении экспертизы № 13-21/14/1 от 08.11.2011 и № 13-21/14/2 от 13.01.2012 следует, что в ходе повторной выездной налоговой проверки возникла необходимость в получении сведений о рыночной цене мергеля. В связи с этим главный государственный налоговый инспектор ФИО4 дважды принимал решения о назначении экспертиз по оценке рыночной стоимости полезного ископаемого (мергеля).

Правовые основы оценочной деятельности установлены Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Указанный федеральный закон определяет правовые основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, физическим лицам и юридическим лицам, для целей совершения сделок с объектами оценки, а также для иных целей. Таким образом, оценочная деятельность - независимо от целей оценки - должна осуществляться в соответствии с законом об оценочной деятельности.

Статьей 11 закона об оценочной деятельности предусмотрены общие требования к содержанию отчета об оценке. В отчете должны быть указаны:

- дата составления и порядковый номер отчета;

- основание для проведения оценщиком оценки объекта оценки;

- место нахождения оценщика и сведения о членстве оценщика в саморегулируемой организации оценщиков;

- точное описание объекта оценки, а в отношении объекта оценки, принадлежащего юридическому лицу, - реквизиты юридического лица и балансовая стоимость данного объекта оценки;

- стандарты оценки для определения соответствующего вида стоимости объекта оценки, обоснование их использования при проведении оценки данного объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, а также принятые при проведении оценки объекта оценки допущения;

- последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, а также ограничения и пределы применения полученного результата;

- дата определения стоимости объекта оценки;

- перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки.

Заключения эксперта № 2617 от 07.12.2011 и № 74 от 23.01.2012 существенным образом не соответствуют требованиям закона об оценочной деятельности, а потому являются недостоверными доказательствами.

Согласно ст. 4 закона об оценочной деятельности субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями закона. Однако в заключениях нет сведений о членстве оценщика в саморегулируемой организаиии оценщиков, что ставит под сомнение право ФИО7 на профессиональное осуществление оценочной деятельности.

В заключении нет описания объекта оценки. Эксперт не выяснял, рыночную цену какого именно товара ему необходимо определить, не устанавливал существенные особенности предмета оценки. Ходатайств о предоставлении дополнительных материалов в порядке пункта 4 статьи 95 НК РФ эксперт не заявлял. Выводы о цене мергеля сделаны экспертом без учета химического состава полезного ископаемого применительно к конкретному месторождению и без учета сведений о фракции поставляемого сырья.

Между тем в природе существуют различные виды мергелей (доломитовый, гипсовый, известковый, мелоподобный и другие). Мергеля существенно отличаются по содержанию кальция. Чем выше содержание кальция, тем дороже мергель, поскольку к мергелю с низким содержанием кальция необходимо добавлять более дорогой известняк. К мергелю, в котором содержание кальция соответствует норме, добавки не требуются.

В книге «Технология разработки месторождений цементного сырья» (авторы: ФИО8, ФИО9, издательство «Недра», Москва, 1980; стр. 11-13) указывается, что химический состав мергелей весьма различен. При содержании СаС03 более 78-80% мергель называется «высоким», а при содержании менее 77-76% - «низким». Мергель, не требующий для производства портландцемента корректировки своего химического состава другими материалами, называется «натуралом».

В книге отмечается, что особое место занимает месторождение мергеля Северного Кавказа (Маркотхский хребет), используемого цементными заводами комбината «Новоросцемент». Благодаря высокой гомогенности компонентов и качественному химическому составу этот мергель является исключительно благоприятным цементным сырьем. Известные месторождения высококачественного мергеля используются цементными заводами комбината в Донецкой области (Амвросиевские заводы) и Воронежской области (Подгоренский завод). Менее качественные мергели используются заводами Московской области (п/о «Воскресенскцемент») и Челябинской области (Катав-Ивановский цементный завод).

Сырьевой базой Катав-Ивановского цементного завода является месторождение мергеля «Гора Груздовик». Мергель здесь не является «натуралом» и поэтому при составлении сырьевой смеси необходимо шихтовать между собой «высокие» и «низкие» разновидности. Сравнение средневзвешенных химических составов мергеля продуктивной толщи по эксплуатационным 15-метровым уступам показывает, что мергель не выдержан по своему химическому составу. Коэффициент насыщения мергеля изменяется в очень широких пределах (от 0,2 до 1,76).

Из данных, приведенных в сборнике «Качество продукции цементной промышленности СССР за 1990 год», выпущенном Всесоюзным проектным и научно-исследовательским институтом цементной промышленности (Гипроцемент), также усматривается, что по содержанию кальция Катав-Ивановский мергель (месторождение Гора Груздовик) существенно уступает мергелям других месторождений. Содержание СаО в Катав-Ивановском мергеле составляет от 37,4 до 44,6%, в то время как содержание СаО в мергеле Верхнебаканского месторождения составляет 46,87% (высокий мергель), а в мергеле Новороссийского месторождения (ЦЗ «Пролетарий») -48,85% (высокий мергель).

Общество добывает и реализует мергель с низким содержанием кальция, что снижает цену полезного ископаемого.

Налогоплательщик добывает мергель открытым способом посредством проведения буровзрывных работ. На других месторождениях мергель также добывается открытым способом, но помимо буровзрывных работ могут применяться роторные экскаваторы (у налогоплательщика отсутствуют), которые выдают не просто горную массу, а измельченный мергель, пригодный длянепосредственного использования в производстве цемента.

Налогоплательщик добывает и реализует горную массу мергеля размером кусков до 1000 мм, что следует из Договора № 1 от 01.01.2008 между ООО «Мергель» и ООО «Взрыв». Вместе с тем, для производства цемента необходим мергель фракцией 20-30 мм, что подтверждается выпиской из технического регламента производства цемента. Общество не осуществляет измельчение мергеля и продает добытую горную массу без дополнительной обработки.

Доводы налогоплательщика об особенном размере фракции поставляемого мергеля (1000 мм) подтверждаются выдержкой из технологического регламента ТР00281217-1.1-2012, из которой следует, что мергель добывается с использованием экскаваторов ЭКГ-5А и ЭКГ-4.6Б. Размеры кусков добытого полезного ископаемого составляют 1000 мм (допустимое отклонение: +100). Добытый крупнокусковой мергель подвергается дроблению на щековой дробилке 1400x1800, в результате чего размер кусков мергеля уменьшается до 200 мм (допустимое отклонение: +50), а затем - на молотковых однороторных дробилках СМД-97А (размер кусков мергеля 25 мм, допустимое отклонение 5 мм). При этом дробилки у Общества отсутствуют. Прилагаемыми копиями инвентарных карточек ПН-141, ПН-142, ПН-143 подтверждается, что щековая дробилка 1400x1800 и дробилки СМД-97А принадлежат ЗАО «Катавский цемент». В собственности ЗАО «Катавский цемент» находятся также здания первичного и вторичного дробления, что подтверждается копиями свидетельств о государственной регистрации права 74 АГ 342432 от 20.04.2011 (повторное, взамен свидетельства № 512706 серия 74 АА от 07.06.2008) и 74 АГ 253110 от 26.01.2011 (повторное, взамен свидетельства № 512837 серия 74 АА от 19.06.2008). Самосвалы БЕЛАЗ, на которых осуществляется вывоз крупнокускового мергеля из карьера на дробилки, также принадлежат ЗАО «Катавский цемент», что подтверждается паспортами самоходной машины и других видов техники ВВ 184506, ВВ 184507, ВВ 184508, ТА 304229, ТА 304230, ТА 304231.

Таким образом, вывоз крупнокускового мергеля размером кусков 1000 мм из карьера и его дробление до размера фракции 25 мм осуществляется грузополучателем товара - ЗАО «Катавский цемент».

Указанные обстоятельства оказывают влияние на снижение цены мергеля, поставляемого Обществом, однако не принимались во внимание ни экспертом, ни налоговым органом при оценке рыночной стоимости полезного ископаемого. С учетом изложенного налогоплательщик полагает, что экспертом не определен и не описан объект оценки с учетом его существенных особенностей, в связи с чем выводы эксперта о рыночной цене мергеля являются недостоверными.

Заключения не содержат сведений о последовательности определения стоимости объекта оценки, а равно об ограничениях и пределах применения полученного результата. Из заключений усматривается, что эксперт вообще не проводил каких-либо собственных исследований. Это подтверждается, в частности, отсутствием ссылок на примененные стандарты оценки, обоснований их использования, перечня использованных при проведении оценки данных с указанием источников их получения, а также принятых при проведении оценки допущений.

В заключениях указано, что данные о рыночной стоимости мергеля взяты из ответов Центра международной коммерческой информации от 05.12.2011 № 1/755и от 19.01.2012 № 1/24. При этом в заключениях нет сведений о том, каким способом, на каких основаниях, при каких условиях и для каких целей определялась рыночная цена мергеля Центром международной коммерческой информации.

«Экспертиза» свелась к тому, что без проведения собственных исследований и без каких-либо обоснований эксперт воспроизвел в своем заключении справочные данные из письма Центра международной коммерческой информации, которое не признается официальным источником информации в целях пункта 11 статьи 40 НК РФ. Доказательств того, что проведение экспертизы поручалось непосредственно Центру международной коммерческой информации Управлением не представлено.

Таким образом, рыночная цена мергеля в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», экспертом не определялась.

Заключения эксперта № 2617 от 07.12.2011 и № 74 от 23.01.2012 не отвечают требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - закон об экспертной деятельности).

В статье 10 закона об экспертной деятельности предусмотрено, что объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. При этом объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства экспертизы, должны быть отражены в заключении эксперта (статья 25 закона об экспертной деятельности).Однако в заключениях эксперта № 2617 от 07.12.2011 и № 74 от 23.01.2012 указанные сведения отсутствуют. Вопреки требованиям статьи 25 закона об экспертной деятельности е заключениях нет информации о содержании проведенных исследований и о примененных методах. Указанные нарушения имеют существенное значение, поскольку не позволяют проверить обоснованность и правильность выводов эксперта и приводят к несопоставимости результатов экспертизы.

Согласно пункту 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При этом рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности продавца реально и без значительных дополнительных затрат реализовать товар на ближайшей по отношению к продавцу территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации (пункт 5 статьи 40 НК РФ).

Однако ни налоговый орган, ни эксперт не приняли во внимание, что стоимость перевозки одной тонны мергеля на расстояние до 60 километров сопоставима сценой самого мергеля (см. в приложениях таблицу расчета стоимости перевозки). Следовательно, территория, на которой налогоплательщик может реально и без значительных дополнительных затрат реализовать добытый мергель, очень невелика. Следовательно, добытый налогоплательщиком мергель не может реально продаваться ни в Москве, ни в Санкт-Петербурге, ни в Новороссийске. А значит, цены на мергель, существующие в отдаленных регионах, не применимы к рынку мергеля в Челябинской области и не могут использоваться в целях доначисления Обществу налогов в порядке статьи 40 НК РФ. Вывод эксперта о неких рыночных ценах на мергель, сложившихся в Российской Федерации, является заведомо беспредметным.

Осуществляя на основании пункта 3 статьи 40 НК РФ пересчет налоговой базы Общества по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость и налогу на добычу полезных ископаемых, налоговый орган не применил ни одного из предусмотренных статьей 40 Кодекса методов определения рыночной цены товара.

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Каких-либо сведений о принятых налоговым органом мерах, направленных на получение информации о сделках с идентичным товаром в сопоставимых условиях, в решении Управления не имеется. Данные о сделках с идентичным товаром в решении не приведены. В заключениях эксперта указано, что в открытых источниках информация о стоимости мергеля отсутствует.

Пунктом 10 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом,определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Налоговый орган не применял для расчета налогов ни метод последующей реализации, ни затратный метод.

Таким образом, ни Управление, ни эксперт ФИО7 не воспользовались ни одним из предусмотренных статьей 40 Налогового кодекса РФ методов определения рыночной цены товара. Экспертные заключения о рыночной цене мергеля, выполненные экспертом ФИО7, не отвечают требованиям Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Рыночная цена мергеля, добытого и реализованного Обществом в 2008 - 2009 годах, Управлением не установлена.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых и пеней в порядке пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, а равно для уменьшения убытка, исчисленного налогоплательщиком.

Управление пришло к выводу о том, что в нарушение пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ) налогоплательщик предъявил к вычету НДС по приобретенным работам и услугам, оплата которых производилась путем зачета встречных обязательств, при этом налогоплательщик не перечислил подрядчикам суммы НДС отдельным платежным поручением.

Выводы Управления являются необоснованными.

1) Общество представило налоговому органу доказательства уплаты НДС подрядчикам отдельными платежными поручениями:

Таким образом, требования абзаца второго пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008 году) об уплате НДС отельными платежными поручениями исполнено в части 96461,12 руб. Правовых оснований для отказа в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 96461,12 руб. не имеется.

Довод Управления о том, что уплата НДС платежными поручениями произведена только в 1, 2 кварталах 2012 года, не имеет правового значения, поскольку платежное поручение на перечисление НДС не предусмотрено в пункте 1 статьи 172 НК РФ в качестве основания для применения налогового вычета. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами. Налоговый кодекс РФ содержит специальную норму о том, что иные документы могут служить основанием для вычетов только в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Кодекса. Случай с проведением зачетов встречных требований в указанных пунктах статьи 171 НК РФ не предусмотрен.

Противоречие между пунктом 4 статьи 168 НК РФ и пунктом 1 статьи 172 НК РФ подлежит разрешению в порядке пункта 7 статьи 3 НК РФ в пользу налогоплательщика.

2) Налогоплательщик не согласен с отказом в праве на применение налоговых вычетов по НДС в полной сумме - 112 661 руб.

В сумму НДС, вычет которого в 4 квартале 2008 года признан неправомерным, включен налог в сумме 3536,12 руб. по четырем счетам-фактурам, выставленным ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» (см. таблицу на стр. 8 решения Управления):

- счет-фактура № АРЕГ07-258 от 31.08.2007 на сумму 7710 руб., в т.ч. НДС 1176,10руб.;

- счет-фактура № АРЕГ07-298 от 30.09.2007 на сумму 7710 руб., в т.ч. НДС 1176,10 руб.;

- счет-фактура № АРЕГ07-341 от 31.10.2007 (в решении указана неправильная дата-31.08.2007) на сумму 7710 руб., в т.ч. НДС 1176,10 руб.;

- счет-фактура № АРЕГ07-384 от 30.11.2007(в решении указана неправильная дата - 31.08.2007) в части51,29 руб., в т.ч. НДС 7,82 руб.

Однако налогоплательщик не применял налоговые вычеты по указанным счетам-фактурам в 4 квартале 2008 года, что подтверждается книгой покупок за указанный период и налоговой декларацией по НДС за 4 квартал 2008 года (корректировка № 2). Указанные выше счета-фактуры в книге покупок за 4 квартал 2008 года не зарегистрированы. При этом сумма налога по счетам-фактурам, зарегистрированным в книге покупок,- 667 457,5 руб. (сумма НДС по строке «Всего» в графах 86 и 96 дополнительного листа книги покупок № 2) совпадает с суммой налоговых вычетов, заявленных в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года (корректировка № 2), - 667 458 руб. (строка 340 раздела 3 декларации) с учетом округления до целого числа.

На основании изложенного доначисление НДС в сумме 3536,12 руб. за 4 квартал 2008 года является безосновательным.

В соответствии с платежными поручениями № 124 от 29.03.2012 (92 925 руб.) и № 125 от 04.04.2012 (3 536,12 руб.) суммы налога на добавленную стоимость были перечислены не в бюджет, а поставщикам налогоплательщика. В связи с этим доначисление налога к уплате в бюджет не порождает повторности.

Управление признает, что на момент представления налоговой декларации за 4 квартал 2008 года - в январе 2009 года - спорных взаимозачетов не было, в связи с чем основания для уплаты НДС поставщикам отдельным платежным поручениемотсутствовали. Следовательно, налоговые вычеты за 4 квартал 2008 года были заявлены правомерно.

Проведение в последующих налоговых периодах (2 и 3 кварталы 2009 года) взаимозачетов с ИП ФИО10 и ООО «Взрыв» свидетельствует о возникновении новых обстоятельств, которые никак не влияют на достоверность и правильность налоговой декларации за период 4 квартала 2008 года.

Правовых оснований для внесения изменений в налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2008 года не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия их на учет и при наличии соответствующих первичных документов. Оплата товаров (работ, услуг) не являлась в 2008 году условием применения налоговых вычетов.

Следовательно, при наличии всех предусмотренных законом условий для применения налоговых вычетов, а именно:

- наличие счета-фактуры, выставленного поставщиком,

- принятие товара (работы, услуги) на учет,

- наличие первичных документов,

-приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС,

-и в отсутствие на момент оприходования товара (работы, услуги) соглашения о прекращении обязательства по оплате товара (работа, услуги) зачетом встречных требований, - налогоплательщик был вправе применить налоговые вычеты.

Все указанные выше условия выполнялись при применении Обществом вычетов, правомерность которых оспаривается налоговым органом. В период применения вычетов Общество не имело сведений о том, что впоследствии обязательства по оплате работ и услуг будут прекращены зачетом.

Следовательно, налоговые вычеты были заявлены Обществом правомерно.

Обязанность вносить изменения в налоговую декларацию и представлять уточненную налоговую декларацию возникает только при обнаружении налогоплательщиком в поданной им декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате (пункт 1 статьи 81 НК РФ). Однако таких фактов ни налогоплательщиком, ни Управлением установлено не было. Обстоятельства, связанные с неуплатой НДС платежным поручением при проведении зачета, возникли после представления соответствующих налоговых деклараций, в более поздних налоговых периодах. Следовательно, предусмотренных федеральным законом правовых оснований для изменений представленных ранее налоговых деклараций (для представления уточненных деклараций) не имелось.

Вывод налогового органа о том, что в случае применения вычета НДС в момент принятия к учету товаров (работ, услуг) и последующего прекращения обязательств по оплате данных товаров (работ, услуг) зачетом, налогоплательщик в целях исполнения норм НК РФ должен произвести корректировку налоговых вычетов, путем представления уточненных налоговой декларации, не основан на законе. Налоговый орган не указал норму федерального закона, которая предусматривает такую обязанность.

Пунктом 6 статьи 3 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Указанное правило отнесено к основным началам законодательства о налогах и сборах, а потому определяет смысл и порядок применения специальных норм части второй Налогового кодекса РФ.

Толкование закона, данное налоговым органом, приводит к тому, что налогоплательщик, правомерно исчисливший, задекларировавший и уплативший налог, не может быть уверен в том, что его налоговая обязанность применительно к завершенному налоговому периоду является окончательно определенной и не будет изменяться в будущем (в отношении прошлых налоговых периодов). Такое толкование создает неустранимую юридическую неопределенность в вопросе о размере налоговых обязательств налогоплательщика, а потому не соответствует требованиям пунктов 6 и 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В случае завершения выездной налоговой проверки до дня проведения взаимозачета налоговый орган не имел бы возможности констатировать неисполнение налогоплательщиком требований пункта 4 статьи 168 НК РФ и, как следствие, пришел бы к выводу о правомерности заявленных вычетов. Между тем, исходя из требований пункта 6 статьи 3 НК РФ, налоговые обязанности налогоплательщика, относящиеся к определенному налоговому периоду, определяются на основании обстоятельств, объективно существующих к моменту окончания этого налогового периода, и не могут зависеть от событий, которые произойдут в будущем, о которых на момент составления налоговой декларации не было и не могло быть известно ни налогоплательщику, ни налоговому органу.

По смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации, закрепленной в ней обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, корреспондирует право каждого не быть принужденным к уплате налогов и сборов, не отвечающих указанному критерию. Из данной правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 17 марта 2009 года № 5-П, следует, что обязанность платить налоги должна, среди прочего, пониматься как обязанность платить налоги в размере не большем, чем это установлено законом. При этом в силу указанной статьи Конституции Российской Федерации если закон устанавливает налоговые вычеты и льготы, то налогоплательщик вправе в полной мере воспользоваться ими при определении суммы налога (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2012 № 384-0-0).

В связи с изложенным вывод Управления о том, что в связи с проведением в 2008 и 2009 годах зачетов встречных однородных требований налогоплательщик был обязан пересчитать суммы НДС за налоговые периоды 2007 и 2008 года и подать уточненные налоговые декларации не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и Конституции России.

Вывод о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 112 661 руб. является безосновательным.

УФНС России по Челябинской области (Далее - Управление), считает, что доводы заявителя не основаны на нормах действующего законодательства (т. 2 л.д. 57-61):

Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика за 2008-2009 годы в порядке контроля за деятельностью межрайонной ИФНС России № 7 по Челябинской области, по итогам которой составлен акт от 19.03.2012 № 12-21/14дсп и вынесено оспариваемое решение, согласно которому установлена неуплата (не полная уплата) налогов в общей сумме 4 888 300 руб., в т.ч.:

- налог на добавленную стоимость - 2 394 266 руб.;

- налог на прибыль организаций - 1 780 516 руб.;

- налог на добычу полезных ископаемых - 709 518 руб.

Начислены пени в размере - 1 494 423 руб.

Обществу также предложено уменьшить убытки за 2008 год в сумме 12 675 582 руб.

Основаниями для доначисления указанных сумм послужили следующие выводы:

ООО «Мергель» заключены с ООО «Евроцемент груп» договоры на поставку товара от 01.01.2006 № ЕГ74п-06 (расторгнут на основании соглашения от 01.01.2009), от 01.07.2009 № ЕГ/162п-09, с ЗАО «Катавский цемент» от 25.04.2008 №М-9/8.

По результатам проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Мергель» на основании вышеуказанных договоров в проверяемом периоде осуществляло реализацию добытого сырья (мергеля) взаимозависимым лицам - ЗАО «Евроцемент груп» и ЗАО «Катавский цемент».

Данная взаимозависимость определяется участием в этих организациях одних и тех же юридических лиц:единственным участником ООО «Мергель» (учредителем) и ЗАО «Катавский цемент» (акционером), является ЗАО «Евроцемент груп», имеющее в собственности 100 процентов уставного капитала ООО «Мергель» и ЗАО «Катавский цемент».

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 20 Кодекса доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности, одна в другой, то доля косвенного участия ООО «Мергель» в ЗАО «Катавский цемент» составляет 100 %.

Реализация ООО «Мергель» добытого полезного ископаемого осуществляется исключительно в адрес ЗАО «Евроцемент груп» (99,9%) и в адрес ЗАО «Катавский цемент» (0,1%о) по ценам, применяемым в холдинге. Весь объем добытого сырья для производства цемента - мергеля перерабатывается на ЗАО «Катавский цемент».

Кроме того, ЗАО «Катавский цемент» и ООО «Мергель» находятся по одному адресу.

На основании п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в частности, по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Таким образом, на основании пп. 1 п. 2, п. 3 ст.40 НК РФ у налогового органа имеются основания проверять правильность применения налогоплательщиком цен по указанным выше сделкам.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных п.2 ст.40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия их во внешнем виде могут не учитываться.

Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В период проведения повторной выездной налоговой проверки вынесены Постановления от 08.11.2011 № 13-21/14/1 и от 13.01.2012 № 13-21/14/2 о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости полезного ископаемого - мергеля на даты его реализации.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 95 НК РФ УФНС России по Челябинской области с Южно-Уральской торгово-промышленной палатой заключены договоры на оказание услуг от 09.11.2011 № 01-49/248, от 17.01.2012 № 01-49/006. Проведение экспертизы на основании пп. 11 п. 1 ст. 31, ст. 95 НК РФ поручено специалисту отдела оценки Южно-Уральской торгово-промышленной палаты - эксперту ФИО7.

Для проведения экспертизы рыночной стоимости по данным договорам эксперту переданы следующие документы:

Копии договоров от 01.01.2006 № ЕГ/4п-06, от 01.07.2009 № ЕГ/162п-09, заключенных между ОАО Евроцемент групп» и ООО «Мергель», с копиями приложений к договорам (спецификации): от 29.12.2007, 01.02.2008, 01.03.2008, 01.05.2008, 01.06.2008, 01.07.2008, 01.08.2008, 01.09.2008, 01.10.2008,01.08.2009, 01.09.2009, 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос: Соответствуют ли цены реализации полезного ископаемого, применяемые ООО «Мергель», рыночным ценам, сложившимся в Российской Федерации в 2008 и 2009 годах.

Южно-Уральской торгово-промышленной палатой в адрес Управления представлены заключения эксперта по результатам оказания услуг от 07.12.2011 № 2617 и от 23.01.2012 № 74 (приложение № 5 к акту проверки).

Определение рыночных цен экспертом произведено на основанииисследования информации Центра международной коммерческой информации г. Москва (АО «Стройматериалинторг», ОАО «Воскресенский цемент» (Лафарж»), «Новороссийский цементный завод», компания «Евроцемент груп», бюллетени «Цена Дайджест», «Цены российского и мирового рынков», материалы ГНИВЦ ФТС РФ, БД «ЦМКИ») по однородным (идентичным) товарам - сырью для * производства цемента - мергелю.

В силу ч. 2 ст. 12 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на территории РФ, то есть являются источником официальной информации.

Предметом экспертного исследования была рыночная стоимость мергеля, следовательно, в качестве эксперта может быть назначен специалист, обладающий знаниями в области оценочной деятельности.

Эксперт ФИО7 является штатным сотрудником Южно-Уральской торгово-промышленной палаты и имеет образование в области оценочной деятельности, что подтверждается дипломом о профессиональной переподготовке Курганского государственного университета серии ПП №448447, выданным в 2003 году, стаж работы в экспертной деятельности 22 года.

Довод налогоплательщика о том, что заключения эксперта по результатам оказания услуг от 07.12.2011 № 2617 и от 23.01.2012 № 74 должны соответствовать требованиям закона Федерального закона от 29.07.1998 г. № 153-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» представляется ошибочным, т.к. данный закон регулирует оценочную деятельность в Российской Федерации. Понятие оценки в правовом смысле не тождественно понятию экспертизы. Так, в соответствии со ст. 11 названного закона, по результатам оценки оценщиком составляется отчет об оценке объектов. В рассматриваемой ситуации в материалах проверки имеется заключение эксперта, составленное в соответствии с положениями ст. 95 НК РФ. Кроме того, статьей 40 НК РФ установлен особый порядок определения рыночных цен для целей, налогообложения, отличный от общего порядка проведения оценки.

При производстве экспертизы эксперт ФИО7 применяла свои знания и опыт работы в оценочной и экспертной деятельности.

Проведя исследование рынка по продаже мергеля, эксперт установила, что в открытых источниках информации отсутствует информация о стоимости мергеля, что не исключает ее наличие в специальных источниках и базах данных, а также не свидетельствует об отсутствии рынка. В связи с чем, эксперт обратилась с запросом о предоставлении информации в Центр международной коммерческой информации, который на протяжении долгих лет является деловым партнером Южно-Уральской торгово-промышленной палаты.

Центр международной коммерческой информации был создан для обеспечения подразделений Государственного комитета по внешнеэкономическим связям ценовой и конъюнктурной информацией при заключении экспортно-импортных контрактов. Объектом информационных отношений является нематериальный результат труда: сведения, информация о ценах на товары. В результате сбора данных о стоимости товара и обзора рынка, обработки различных источников информации и статистических показателей, Центр международной коммерческой информации изготавливает информационный продукт и оказывает услуги по предоставлению ценовой информации на товары внешнего и внутреннего рынков.

Федеральный закон от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не запрещает организациям различных форм собственности и не устанавливает ограничения организациям процессу формирования информации, в том числе ценовой. Информационные ресурсы Центра международной коммерческой информации являются объектами отношений физических, юридических лиц, государства, в том числе государственных органов - налоговых органов, органов МВД, составляют информационные ресурсы России и защищаются законом наряду с другими ресурсами. Из чего следует, что информация, предоставленная Центром международной коммерческой информации, не может рассматриваться как справочная и является доказательством рыночной стоимости мергеля.

Интересующая эксперта информация была получена из Центра международной коммерческой информации. Экспертом установлено, что на сырьевом рынке мергель присутствует, есть спрос и предложение, следовательно имеется и информация о рыночной стоимости.

Кроме того, согласно сведениям Челябинского филиала Федерального бюджетного учреждения «Территориальный фонд геологической информации по Уральскому федеральному округу» единственным месторождением мергеля в Челябинской области является гора Груздовник город Катав-Ивановск Челябинской области, где и осуществляет добычу данного полезного ископаемого ООО «Мергель» (информация получена с официального сайта Челябинского филиала ФБУ «ТФГИ по Уральскому федеральному округу»).

В заявлении налогоплательщиком приведена выдержка из книги «Технология разработки месторождений цементного сырья» (авторы: ФИО8, ФИО9, издательство «Недра», Москва, 1980), согласно которой известные месторождения высококачественного мергеля используются цементными заводами комбината в Донецкой области и Воронежской области.

Менее качественные мергели используются заводами Московской области (п/о «Воскресенскцемент») и Челябинской области (Катав - Ивановский цементный завод). При этом, в ходе проведении экспертизы экспертом, в качестве источника информации, учтены сведения о ценах, в том числе ОАО «Воскресенский цемент». Таким образом, при проведении экспертизы учтены цены на мергель аналогичного состава.

Также, в заявлении указано, что Общество добывает и реализует мергель фракцией до 1000 мм, который потом подвергается дроблению (первичному и вторичному). При этом, дробилки у Общества отсутствуют. Дробилки и самосвалы БелАЗ, на которых осуществляется вывоз крупнокускового мергеля, принадлежат ЗАО «Катавский цемент». Указанные обстоятельства оказывают влияние на снижение цены поставляемого сырья, что снижает цену полезного ископаемого.

Данные доводы налогоплательщика не могут быть приняты во внимание, так как дробление мергеля является этапом подготовки клинкерной смеси для производства цемента, а не этапом добычи полезного ископаемого.

Кроме того, при определении рыночной цены учтены условия поставки, отраженные в договорах от 01.01.2006 № ЕГ/4п-06, от 01.07.2009 № ЕГ/162п-09, а именно, что поставка товара осуществляется на условиях франко-борт карьера (право собственности на товар, а также риски случайной гибели переходят от продавца к покупателю с момента загрузки на транспортное средство перевозчика и не зависит от условий оплаты). Названные договоры также не содержат условий о зависимости цены реализации от объема и фракции поставляемого товара и порядка осуществления расчетов.

Согласно заключениям эксперта цены реализации полезного ископаемого, применяемые ООО «Мергель», в 2008 году не соответствуют рыночному уровню, а именно, установлено, что цены, примененные сторонами сделки, в период с января по апрель 2008 года отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от минимальной рыночной цены идентичных (однородных) товаров при аналогичных условиях поставки.

Из представленных экспертом данных следует, что с мая 2008 года по декабрь 2009 года цены, применяемые налогоплательщиком, соответствуют (aв некоторых периодах - совпадают) с ценами, сложившимися на мергель в Российской Федерации. На данный момент со стороны общества не даны объяснения, каким образом обозначенные заявителем факторы, влияющие на формирование (снижение) цены полезного ископаемого, перестали оказывать влияние в указанном периоде.

Заявитель полагает, что заключения эксперта не содержат сведений о последовательности определения стоимости объектов оценки. При пересчете налоговой базы налоговым органом не применен ни один из предусмотренных ст. 40 НК РФ методов определения рыночной цены товара.

Вместе с тем, заявителем не учтено, что методы определения рыночных цен в соответствии со ст. 40 НК РФ могут быть применены только последовательно (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 №11583/04, Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 №441-0, №442-0). То есть, метод последующей реализации применяется при отсутствии на соответствующем рынке товаров сделок по идентичным (однородным) товарам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров. Затратный метод используется только при невозможности использования метода цены последующей реализации.

В ходе проверки Управлением направлен запрос в Южноуральскую торгово-промышленную палату (ЮУТПП) от 12.09.2011 №13-19/003628 о предоставлении информации о рыночных ценах на мергель (известковая порода -сырье для производства цемента), сложившихся в Челябинской области и Российской Федерации в 2008-2010гг. Согласно ответу ЮУТПП данная информация может быть представлена на договорной основе. В связи с чем, и были вынесены Постановления от 08.11.2011 № 13-21/14/1 и от 13.01.2012 № 13-21/14/2 о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости полезного, ископаемого - мергеля на даты его реализации и заключены договоры на оказание услуг от 09.11.2011 № 01-49/248 и от 17.01.2012 № 01-49/006.

Учитывая, что рыночные цены определялись на основе предоставленной «Центром международной коммерческой информации» г. Москва информации о сложившихся ценах по однородным (идентичным) товарам - сырью для производства цемента - мергелю (использовались следующие источники: АО «Стройматериалинторг», ОАО «Воскресенский цемент» (Лафарж»), «Новороссийский цементный завод», компания «Евроцемент груп», бюллетени «Цена Дайджест», «Цены российского и мирового рынков», материалы ГНИВЦ ФТС РФ, БД «ЦМКИ»), у эксперта не было необходимости в применении метода последующей реализации или затратного метода.

В силу п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Согласно п. 7 и 9 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

- заявить отвод эксперту (пп. 1 п. 7 названной статьи);

- просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц (пп. 2 п. 7);

- представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта (пп. 3 п. 7);

- присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (пп. 4 п. 7);

- дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9).

При ознакомлении с постановлениями о проведении экспертизы и с заключениями эксперта Обществом каких - либо замечаний или ходатайств заявлено не было.

Кроме того, при предоставлении письменных возражений на акт проверки налогоплательщиком также не были отражены какие- либо замечания по назначению и проведению экспертизы.

Таким образом, экспертиза по оценке рыночной стоимости добытого и реализованного ООО «Мергель» полезного ископаемого назначена и проведена в полном соответствии с положениями ст. 95 НК РФ.

Относительно доводов заявителя об отсутствии в постановлении о назначении экспертизы сведений о лице проводящем экспертизу не соответствует действительности. В постановлении от 13.01.2012 №13-21/14/2 отражено, что проведение экспертизы поручается эксперту Южно-Уральской торгово-промышленной палаты ФИО7.

Также необоснован довод заявителя об отсутствии у эксперта соответствующего образования. Эксперт ФИО7 в подтверждении своей квалификации представила:

- сертификат Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 25.04.2008 г. № 3464/2 г. Москва на право проведения экспертиз товаров;

Диплом серии ИИ №448447 от 23.05.2003 о профессиональной переподготовке по программе «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)», выданный Курганским государственным университетом;

- свидетельство о повышении квалификации по специализации «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)» выданное Курганским государственным университетом 15.01.2007 №1568/2007.

Соответственно данный эксперт, компетентен давать заключения по вопросам оценки стоимости товаров, работ, услуг.

Следовательно, довод заявителя о том, что заключение от 28.11.2011 г. №2716 составлено экспертом, не обладающим необходимыми знаниями, является несостоятельным.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав после их принятия на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 31.12.2008) сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении зачетов взаимных требований.

Следовательно, в период 2007 - 2008 годы при осуществлении расчетов с поставщиками и подрядчиками путем зачета встречных обязательств, наряду с общим порядком применения вычета НДС главой 21 НК РФ был установлен специальный порядок вычета налога, предусматривающий право на его использование при условии перечисления НДС контрагенту на основании отдельного платежного поручения.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 28.12.2010 №10447/10, выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ условий для применения налогового вычета сумм НДС (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений НК РФ, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе предусмотренных пунктом 4 статьи 168 НК РФ.

С 01.01.2009 в соответствии с подпунктом "в" пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 26.11.2008 № 224-ФЗ положения абзаца 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ признаны утратившими силу.

При этом, в соответствии с пунктом 12 статьи 9 Закона № 224-ФЗ при осуществлении с 01.01.2009 зачетов взаимных требований суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), имущественных прав, принятых к учету до 31.12.2008 включительно, подлежат вычету в соответствии с главой 21 НК РФ в редакции, действовавшей на дату принятия к учету указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Таким образом, по товарам (работам, услугам), принятым к учету в периоды 2007-2008, обязательства по оплате которых прекращаются зачетом (как в 2007, 2008 годах, так и позднее), применяется порядок вычетов, предусмотренный НК РФ на дату оприходования товаров (работ, услуг).

Согласно материалам дела, ООО «Евроцемент групп», ООО «Взрыв»-; ИП ФИО10 в отношении ООО «Мергель» в 3 квартале 2007 года, 4 квартале 2008 года выставлены счета - фактуры на общую сумму 738554,34 руб., в том числе НДС в сумме 112660,83 руб. По данным счетам - фактурам ООО «Мергель» в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года заявлен налоговый вычет в сумме 112660,83 руб.

В материалах проверки имеются соглашения о зачете взаимных требований, заключенные между ООО «Мергель» и ООО «Евроцемент групп», ООО «Взрыв», ИП ФИО10 31.12.2008, 29.05.2009, 15.07.2009, соответственно, согласно которым стороны пришли к соглашению о зачете взаимных однородных требований, указанных в пунктах 1, 2 данных соглашений.

По результатам проведения повторной выездной налоговой проверке установлено, что в нарушение абзаца 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 31.12.2008) до перечисления поставщикам и подрядчикам сумм НДС на основании отдельного платежного поручения ООО «Мергель» применялись вычеты НДС в 4 квартале 2008 года, при этом не производилась корректировка суммы вычетов по товарам (работам, услугам),принятым к учету в 2007-2008 годах, оплата которых производилась путем зачета встречных обязательств по соглашениям о зачете взаимных требований, заключенным 31.12.2008, 29.05.2009, 15.07.2009 между ООО «Мергель» и ООО «Евроцемент групп», ООО «Взрыв», ИП ФИО10

В соответствии с письмом ФНС России от 23.03.2009 № ШС-22-3/215@, с учетом позиции Минфина России, изложенной в письме от 21.10.2008 № 03-07-15/156, в случае осуществления зачетов взаимных требований суммы налога, предъявленные налогоплательщику-покупателю при приобретении им товаров (работ, услуг), принятых на учет с 01.01.2008 по 31.12.2008, подлежат вычетам не ранее того налогового периода, в котором одновременно выполнены следующие условия: подписано соглашение (акт) о зачете взаимных требований, суммы налога перечислены этим покупателем продавцу на основании платежного поручения, при наличии у налогоплательщика-покупателя полученных от продавца счетов-фактур и первичных документов по принятым на учет товарам (работам, услугам).

В случае применения налоговых вычетов в налоговых периодах,предшествовавших налоговому периоду, в котором подписано соглашение (акт) о зачете взаимных требований, налогоплательщик-покупатель производит корректировку налоговых вычетов и представляет уточненную декларацию за соответствующий налоговый период.

Вышеуказанная позиция согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №10447/10, Определении ВАС РФ от 23.12.2011 № ВАС-16762/11.

Так как по результатам проверки установлено, что Обществом в 4 квартале 2008 года не были соблюдены все условия, определенные абзацем 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 31.12.2008), а именно, отсутствовали платежные поручения на перечисление налогоплательщику денежных средств при осуществлении зачетов взаимных требований, кроме того, соглашения о зачете взаимных требований заключены ООО «Мергель» с ООО «Взрыв», ИП ФИО10 29.05.2009, 15.07.2009, соответственно, то есть во 2, 3 кварталах 2009 года, следовательно, в акте проверки от 19.03.2012 №12-21/14дсп обоснованно сделан вывод о неправомерном принятии Обществом в 4 квартале 2008 года к вычету НДС в сумме 112661,00 руб., начислении НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 112661,00 руб.

Обществом с возражениями представлены платежные поручения от 29.03.2012 № 124 на сумму 92 925,00 руб. и от 04.04.2012 № 125 на сумму 3 536,12 руб., свидетельствующие, по мнению заявителя, о соблюдении налогоплательщиком требований абзаца 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в период с 2007 по 2008 годы).

Вместе с тем, вышеуказанные платежные поручения не свидетельствуют о соблюдении Обществом условий, предусмотренных абзацем 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в период с 2007 по 2008 годы), для применения ООО «Мергель» в 4 квартале 2008 года вычета НДС в сумме 112 661,00 руб., поскольку уплата НДС по соглашениям о зачете взаимных требований от 31.12.2008, от 29.05.2009 произведена налогоплательщиком только в 1, 2 кварталах 2012 года.

Довод заявителя о неправомерности доначислений НДПИ, так как в отношении данного налога не принималось решение о проведении проверки, является несостоятельным. Законодательством о налогах и сборах не предусмотрены последствия не включения в перечень вопросов, подлежащих проверке какого-либо отдельно взятого налога.

В силу п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа проводится по тем же налогам и за тот же период.

Повторная выездная проверка проведена Управлением в порядке контроля за деятельностью Межрайонной ИФНС России № 7 по Челябинской области.

Согласно решению заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Челябинской области от 30.12.2010 № 24 первоначальная проверка проводилась инспекцией за период с 01.05.2007 по 31.12.2009, в т.ч. по вопросу правильности исчисления и полноты уплаты НДПИ. Соответственно, в ходе повторной проверки также было проверено исчисление указанного налога.

Также налогоплательщик ссылается на Приказ ФНС России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@. Однако, в силу п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 4 НК РФ данный Приказ не относится к актам законодательства о налогах и сборах, регулирующим вопросы налоговых отношений. Кроме того, из содержания статей 89, 100 и 101 НК РФ не следует, что нарушения формы решения о проведении выездной налоговой проверки и оформления (составления) акта проверки влечет признание решения о привлечении (отказе в привлечении) к налоговой ответственности незаконным.

Суд, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, представленные в материалах дела, считает, что при разрешении спора следует руководствоваться следующим:

Согласно п. 10 ст. 89 НК РФ, повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

При этом повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

При назначении повторной выездной налоговой проверки ограничения, указанные в пункте 5 настоящей статьи, не действуют (в частности, положение о том, что налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период)

Остальные положения ст.89 НК РФ, относящиеся к порядку проведения выездной налоговой проверки, действительны и в отношении повторной выездной налоговой проверки, поскольку иного не установлено.

Согласно п. 1 ст. 89 НК РФ, выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам (п. 3 ст.89)

Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения:

полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество налогоплательщика;

предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке;

периоды, за которые проводится проверка;

должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (п. 2 ст.89)

В форме решения, утвержденной Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ как для выездной налоговой проверки, так и повторной, указывается перечень проверяемых налогов и сборов либо указание на проведение выездной налоговой проверки "по всем налогам и сборам".

В данном решении о проведении проверки указаны налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке, а также периоды, за которые проводится проверка:

- налог на добавленную стоимость (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-налог на прибыль (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-налог на имущество (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-транспортный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

-земельный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- единый налог на вмененный доход (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- единый социальный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- водный налог (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (с 01.01.2008 по 31.12.2009),

- налог на доходы физических лиц (с 01.01.2008 по 29.12.2010).

Указание на проведение проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добычу полезных ископаемых и период проверки в решении отсутствует.

В справке о проведенной выездной налоговой проверке от 19.01.2012(т.1 л.д.63) налог на добычу полезных ископаемых не указан.

Таким образом, в силу отсутствия в перечне решения о проведении повторной выездной налоговой проверки налога на добычу полезных ископаемых, вопросы правильности исчисления и своевременности уплаты указанного налога в предмет проверки не включались, и следовательно, проверке не подлежали.

Учитывая изложенное, в части выводов по налогу на добычу полезных ископаемых, а именно: доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 709 518 руб. и пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 322 803,60 руб., оспариваемое решение является недействительным.

ООО «Мергель» осуществляет добычу полезных ископаемых на основании следующих лицензий: лицензии на право пользования недрами (добычу цементного сырья (мергеля) на месторождении «Гора Груздовник») серия ЧНЛ номер 01244 вид ТЭ, зарегистрированную Главным Управлением природных ресурсов и охраны окружающей среды МПР России по Челябинской области 15.07.2003 со сроком окончания лицензии 30.11.2013 года и лицензии на производство маркшейдерских работ № 65-ПМ-001168 (о), выданной 30.09.2004 Уральским Управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору со сроком окончания лицензии 03.09.2014 года (т.1 л.д.36)

ООО «Мергель» в проверяемом периоде (2008 - 2009) на основании договоров с ООО «Евроцемент груп» от 01.01.2006 № ЕГ74п-06 (расторгнут на основании соглашения от 01.01.2009), от 01.07.2009 № ЕГ/162п-09, с ЗАО «Катавский цемент» от 25.04.2008 №М-9/8, осуществляло реализацию последним добытого сырья (мергеля).

За проверяемый период ООО «Мергель» реализовало 1 381 233 тонн мергеля на общую сумму 120 922 501 руб., в том числе НДС 18 445 805 руб. (т.1 л.д.39). Данный факт сторонами не оспаривается.

ООО «Мергель» получен доход от реализации мергеля за 2008 год по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 55 589 287 руб., по итогам года заявлен убыток в размере 13 628 177 руб.(т.1 л.д.42).

По итогам 2009г. налоговая база для исчисления налога на прибыль уменьшена налогоплательщиком на суммы убытков прошлых лет, не перенесенных на начало налогового периода, соответственно и на сумму завышенного убытка за 2008г.- 12 675 582 руб.(т.1 л.д.44)

В 2008г. ООО «Мергель» занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму 12 675 582 руб.(т.1л.д.46-47)

Указанные доначисления обусловлены выводами налогового органа о занижении цен реализации.

ООО «Мергель», ЗАО «Катавский цемент» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» на основании пп.1 п.1 ст. 20 НК РФ являются взаимозависимыми лицами, т.к. единственным участником (учредителем) ООО «Мергель» является Закрытое акционерное общество «ЕВРОЦЕМЕНТ групп» имеющий в собственности 100% уставного капитала. ЗАО «Катавский цемент» осуществляет переработку добытого ООО «Мергель» сырья, получаемого от ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», который тоже является единственным участником ЗАО «Катавский цемент», имеющий в собственности 100 обыкновенных именных акций ЗАО «Катавский цемент», что составляет 100% уставного капитала и голосующих акций указанного общества.

При проведении повторной выездной налоговой проверки налоговый орган проверил правильность применения налогоплательщиком цен по сделкам (пп.1 п.2 ст.40 НК РФ) и установил, что цены примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг)(т.1 л.д.41)

Данный вывод основан на результатах проведенной специалистом Южно-Уральской торгово-промышленной палаты экспертом ФИО7 экспертизы (заключение эксперта № 2717от 07.12.2011г. и № 74 от 23.01.2012., (т.1 л.д.66-67, т.1 л.д.75-76).

Согласно пп.1 п.2 ст.40 НК РФ, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами;

В случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги ( п.3 ст.40 НК РФ).

Однако, налоговым органом не учтено, что рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом п.1 ст.40 НК РФ предусмотрено, что пока не доказано обратное, предполагается, что примененная в сделке цена соответствует уровню рыночных цен. Обязанность доказывания несоответствия цены сделки уровню рыночных цен в силу п.1 ст.65, п.5 ст.200 АПК РФ возложена на инспекцию.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

В ходе выездной налоговой проверки у налогового органа возникла необходимость в получении информации о рыночной цене мергеля, в связи с чем были вынесены постановления о назначении экспертизы от 08.11.2011 № 13-21/14/1 и от 13.01.2012 № 13-21/14/2 (т.1 л.д. 68-69,77-78)

Договоры на оказание услуг были заключены с Южно-Уральской торгово - промышленной палатой (т. 1 л.д.70-74, 79-82).

Согласно ст.95 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе (п.2)

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п.3).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (п.8).

В постановлении о назначении экспертизы от 08.11.2011 № 13-21/14/1 проведение экспертизы было поручено Южно-Уральской торгово - промышленной палате; фамилия эксперта не указана, что является нарушением п.3 ст.95 НК РФ, и возможным препятствием осуществления права налогоплательщика на отвод эксперта (подп.1 п.7 ст. 95 НК РФ).

Из текста заключения эксперта № 2617 от 07.12.2011.(т.1 л.д.66-67), следует, что ФИО7, как сотруднику Южно-Уральской торгово - промышленной палаты, права и обязанности, установленные ст.95 НК РФ, были разъяснены начальником управления по экспертизе ЮУТПП ФИО11

В подтверждение наличия специальных знаний ФИО7 указала на наличие сертификата Торгово-промышленной палаты РФ № 3464/2 от 25.04.2008. и стажа работы экспертом 22года.

В постановлении о назначении экспертизы от 13.01.2012 № 13-21/14/2 проведение экспертизы было поручено эксперта Южно-Уральской торгово - промышленной палаты ФИО7

Из текста заключения эксперта № 74 от 23.01.2012.(т.1 л.д.75-76), следует, что ФИО7, как сотруднику Южно-Уральской торгово - промышленной палаты, права и обязанности, установленные ст.95 НК РФ, были разъяснены начальником управления по экспертизе ЮУТПП ФИО11

Доказательств ознакомления руководителя налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы от 08.11.2011 № 13-21/14/1 налоговым органом не представлено (т.2 л.д.99).

Для проведения экспертизы рыночной стоимости эксперту переданы следующие документы:

01.04.2008,01.05.2008, 01.06.2008, 01.07.2008, 01.08.2008, 01.09.2008, 01.10.2008,01.08.2009, 01.09.2009, 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009.

Определение рыночных цен экспертом произведено на основанииисследования информации Центра международной коммерческой информации г. Москва (АО «Стройматериалинторг», ОАО «Воскресенский цемент» (Лафарж»), «Новороссийский цементный завод», компания «Евроцемент груп», бюллетени «Цена Дайджест», «Цены российского и мирового рынков», материалы ГНИВЦ ФТС РФ, БД «ЦМКИ») по однородным (идентичным) товарам - сырью для производства цемента – мергелю (т.2 л.д.114-115)

Следует отметить, что указанная информация была направлена в адрес начальника отдела оценки ЮУ ТПП, зам начальника управления по экспертизе ФИО12

В отзыве налоговый орган указал на то, что эксперт ФИО7 является штатным сотрудником Южно-Уральской торгово-промышленной палаты и имеет образование в области оценочной деятельности, что подтверждается дипломом о профессиональной переподготовке Курганского государственного университета серии ПП № 448447, выданным в 2003 году (т.5 л.д. 18-19)

Однако данный диплом выдан в 2003 году по специальности «оценка стоимости предприятия (бизнеса)» и не содержит дисциплин по ценообразованию в горнодобывающей отрасли, аттестационная работа защищена на тему «Оценка предпринимательской деятельности предприятия торговли»; и не может быть доказательством наличия специальных познаний эксперта в исследуемой области.

Из сертификата Торгово-промышленной палаты РФ № 3464/2 от 25.04.2008 следует, что ФИО7 прослушала курс обучения по товарной экспертизе и обладает теоретическими знаниями, необходимыми для проведения работ по направлению «экспертиза продовольственных товаров».

Очевидно, что мергель, как сырье для производства цемента, к продовольственным товарам не относится, следовательно, ФИО7 не обладала специальными познаниями для производства данной экспертизы, а ее заключение выходит за пределы ее специальных познаний, как эксперта.

По тексту заключения ФИО7 указала на то, что информация о стоимости мергеля в открытых источниках отсутствует, между тем определила рыночную стоимость мергеля вариативно, на основании ответов Центра международной коммерческой информации.

Однако, в соответствии с п.4 ст.40 НК РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Суд считает, что информация, содержащаяся в ответах Центра международной коммерческой информации является не более чем справочной (п.11 ст.40), и не может рассматриваться в качестве доказательства действительной рыночной стоимости мергеля, в отсутствии рынка как такового.

Кроме того, в качестве одного из источников информации указана компания «Евроцемент груп», при этом стоимость реализуемого ею мергеля в сравнении с другими поставщиками, наличие спроса и предложения по нему не приведены.

Заключение же не содержит сведений о последовательности определения стоимости объекта оценки, как требует того п.п. 9,10 ст.40 НК РФ.

В заключении отсутствует описание объекта оценки и его существенные особенности, в частности химический состав полезного ископаемого применительно к конкретному месторождению и сведения о фракции поставляемого сырья.

В судебном заседании заявитель пояснил, что в природе существуют различные виды мергелей (доломитовый, гипсовый, известковый, мелоподобный и другие). Мергеля существенно отличаются по содержанию кальция. Чем выше содержание кальция, тем дороже мергель, поскольку к мергелю с низким содержанием кальция необходимо добавлять более дорогой известняк. К мергелю, в котором содержание кальция соответствует норме, добавки не требуются. В природе встречаются так называемые натуральные разновидности мергеля, пригодные для обжига без добавок (например, Новороссийская группа месторождений).

Указанные обстоятельства оказывают существенное влияние на снижение цены мергеля, поставляемого ООО «Мергель».

Территория, на которой налогоплательщик может реально и без значительных дополнительных затрат реализовать добытый мергель - очень невелика и не превышает в радиусе 60 км от места добычи. Следовательно, добытый налогоплательщиком мергель не может реально продаваться ни в Москве, ни в Санкт-Петербурге, ни в Новороссийске. Цены на мергель, существующие в отдаленных местностях, не применимы к рынку мергеля в Челябинской области и не могут использоваться в целях доначисления Обществу налогов в порядке статьи 40 НК РФ.

Доводы заявителя налоговым органом не оспорены, при проведении повторной выездной налоговой проверки приведенные им обстоятельства не были предметом исследования. Осуществляя на основании пункта 3 статьи 40 НК РФ пересчет налоговой базы ООО «Мергель» по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость и налогу на добычу полезных ископаемых, налоговый орган не применил ни одного из предусмотренных статьей 40 Кодекса методов определения рыночной цены товара.

Каких-либо сведений о принятых налоговым органом мерах, направленных на получение информации о сделках с идентичным товаром в сопоставимых условиях, за исключением назначения экспертизы, в решении инспекции не приводится.

Экспертные же заключения в силу указанных выше обстоятельств, не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства по делу.

Учитывая изложенное, у Инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых и пеней в порядке пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, а равно для уменьшения убытка, исчисленного налогоплательщиком.

По результатам проведения повторной выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение абзаца 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 31.12.2008) до перечисления поставщикам и подрядчикам сумм НДС на основании отдельного платежного поручения ООО «Мергель» применялись вычеты НДС в 4 квартале 2008 года, при этом не производилась корректировка суммы вычетов по товарам (работам, услугам),принятым к учету в 2007-2008 годах, оплата которых производилась путем зачета встречных обязательств по соглашениям о зачете взаимных требований, заключенным 31.12.2008, 29.05.2009, 15.07.2009 между ООО «Мергель» и ООО «Евроцемент групп», ООО «Взрыв», ИП ФИО10

Налогоплательщик не согласен с отказом в праве на применение налоговых вычетов по НДС в полной сумме - 112 661 руб.

В ходе судебного разбирательства установлено, что НДС в сумме 3 536,12 руб. по четырем счетам-фактурам, выставленным ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» действительно не предъявлялся к вычету в 4 квартале 2008 года, поскольку был заявлен в 2007г. (период не охваченный проверкой):

- счет-фактура № АРЕГ07-258 от 31.08.2007 на сумму 7710 руб., в т.ч. НДС 1176,10 руб.;

- счет-фактура № АРЕГ07-298 от 30.09.2007 на сумму 7710 руб., в т.ч. НДС 1176,10 руб.;

- счет-фактура № АРЕГ07-384 от 30.11.2007(в решении указана неправильная дата - 31.08.2007) в части 51,29 руб., в т.ч. НДС 7,82 руб.

При этом налогоплательщик не отрицает того обстоятельства, что обязательства по указанным счетам – фактурам были прекращены зачетом взаимных требований 31.12.2008., однако в 4 квартале 2008 года сумма НДС, принятая к вычету в 2007г. не была восстановлена.

В 4 квартале 2008 года налогоплательщиком был принят к вычету НДС по счетам – фактурам № 95 от 15.12.2008 ООО «Взрыв» и № 16 от 15.12.2008. ИП ФИО10 Обязательства по указанным счетам – фактурам были прекращены зачетом взаимных требований 29.05.2009, 15.07.2009, соответственно.

Платежными поручениями № 124 от 29.03.2012 (92 925 руб.) и № 125 от 04.04.2012 (3 536,12 руб.) суммы налога на добавленную стоимость были перечислены поставщикам налогоплательщика ООО «Взрыв» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп».

В силу п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из содержания п. 2 ст. 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл.21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ (в редакции спорного периода) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 171 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 2 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008 году) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены п. 4 ст. 168 НКРФ.

В соответствии с п.4 ст. 168 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2009) сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

В соответствии со ст. 2 Закона N 224-ФЗ абз.2 п. 4 ст. 168 и п. 2 ст. 172 НК РФ утратили силу.

Учитывая изложенное, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), принятых к учету, подлежат вычету в порядке и на условиях, предусмотренных статьями 171 и 172 НК РФ, то есть после принятия на учет этих товаров (работ, услуг), при наличии полученных счетов-фактур и соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 12 статьи 9 Закона N 224-ФЗ при осуществлении с 1 января 2009 года товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), принятых к учету до 31 декабря 2008 года включительно, подлежат вычету в соответствии с гл. 21 НК РФ в редакции, действовавшей на дату принятия к учету указанных товаров (работ, услуг).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №10447/10 отражена следующая правовая позиция:

В соответствии с пунктом 4 статьи 168 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается контрагенту на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг.

Согласно данному положению Кодекса при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования Кодекса (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

Что касается статьи 172 Кодекса, то в пункте 1 этой статьи установлен общий порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость, а в остальных пунктах - специальные правила применения налоговых вычетов.

Выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Кодекса условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса.

Соблюдение требования об оплате налога на добавленную стоимость платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Поскольку налогоплательщик, применивший налоговые вычеты в 2007 году по счетам фактурам от ООО «Евроцемент групп не перечислил по ним в 4 кв.2008 НДС продавцу, и не восстановил НДС к уплате, доначисление налога и пени правомерно.

Применение вычетов по счетам – фактурам № 95 от 15.12.2008 ООО «Взрыв» и № 16 от 15.12.2008. ИП ФИО10 в 4 кв.2008 неправомерно, поскольку налогоплательщиком по факту осуществления зачета взаимных требований не были откорректированы суммы налога, ранее принятые к вычету; НДС по взаимозачету поставщику не оплачивался.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требований в части начисления НДС в сумме 112 661 руб. и соответствующей пени следует отказать.

При подаче заявления заявителем была уплачена госпошлина в размере 2 000 руб., по платежному поручению № 389 от 19.09.2012, в размере 2 000 руб. по платежному поручению № 222 от 30.05.2012.

Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 102, 215, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Мергель» удовлетворить частично.

В удовлетворении требований в части начисления НДС в сумме 112 661 руб. и соответствующей пени отказать.

В остальной части решение Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 27.04.2012 № 01-44/16 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области в пользу ООО «Мергель» госпошлину в сумме 2 000 руб., уплаченную по платежному поручению № 389 от 19.09.2012, в сумме 2 000 руб., уплаченную по платежному поручению № 222 от 30.05.2012.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья С.Б.Каюров