Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная инспекция ФНС России № 2 по Пермскому краю обратилась с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 г. Челябинск (далее предприниматель) к административной ответственности по основанию части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее КоАП РФ). Основанием для обращения с заявлением в суд явилось установленное в ходе проверки нарушение предпринимателем порядка организации азартных игр - организация азартных игр без лицензии.

Налоговая инспекция на рассмотрение дела не явилась, о дне и месте судебного заседания уведомлена (вручено определение согласно почтовому уведомлению и направлена телефонограмма). От налоговой инспекции поступило по факсимильной связи заявление рассмотреть заявление в отсутствие ее представителя.

Заинтересованное лицо - предприниматель в судебное заседание не явился, возражений по заявленным требованиям не представил. О времени и месте рассмотрения заявления налогового органа предприниматель уведомлен путем вручения телеграммы, которая доставлена 02.11.2010. Телеграмма направлена ФИО1 по его месту нахождения и вручена лично адресату. От предпринимателя каких-либо заявлений не поступило, в связи, с чем в порядке статьи 156 АПК РФ спор подлежит разрешению в отсутствии предпринимателя.

Изучив материалы дела, суд считает заявление налогового органа подлежащим удовлетворению в силу нижеследующих обстоятельств:

Как следует из материалов дела, основанием для обращения со спорным заявлением в суд явился выявленный в ходе проверки факт осуществления предпринимателем без разрешения деятельности по организации азартных игр.

Указанное обстоятельство выявлено в ходе проверки, проведенной совместно органами налоговой службы и УВД по Березниковскому городскому округу. Так было установлено, что в помещении по адресу: <...> установлено 15 игровых автоматов, 2 из которых подключены к электросети. Организация игры осуществляется в следующем порядке: после принятия от граждан платы за участие в игре работником предпринимателя при помощи карты с магнитной полосой в игровой автомат вводится информация о количестве баллов, число которых равняется размеру внесенной платы (один балл равен одному рублю). Участник игры осуществляет игру на игровом автомате, на котором в случайном порядке выпадают игровые комбинации, заложенные в игровой программе автоматов. При игре участнику могут добавляться дополнительные или сниматься имеющиеся баллы. При этом участник игры самостоятельно выбирает длительность игры и время ее окончания. При прекращении игры участнику игры выдается при его наличии выигрыш, размер которого в денежном выражении равен количеству выигранных баллов (один рубль в соотношении к одному баллу).

Игровые автоматы имеют клавиатуру для ввода информации и проведения игровых манипуляций, мониторы для вывода видеоинформации, микросхему для проведения системных операционных действий. В каждом игровом автомате установлена игровая программа, содержащая алгоритм определения выигрыша. Устройствами приема и выдачи денежных билетов игровые автоматы не оборудованы.

При проверке работниками УВД установлено, что организация игр осуществлялась под вывеской лотерейного клуба, в котором была размещена информация об обществе «Время лотереи» (сведения о постановке на налоговый учет, о государственной регистрации), условиях стимулирующей лотереи и сертификации на электронное оборудование. Лотерея проводится в рамках лотереи «Навстречу удаче», зарегистрированной на территории Российской Федерации в периоде с 21.11.2009 по 20.11.2010 за регистрационным номером Н 200С/001721ФНС.

Вместе с тем элементов лотереи при проверке не установлено. В помещении клуба отсутствуют призы, которые указаны в условиях проведения лотереи, как составляющие призового фонда.

Способ организации игры не соответствует принципам, разработанным для стимулирующей лотереи в условиях, утвержденных организатором лотереи «Время лотереи». Проведенная проверочная закупка работником милиции в присутствии понятых показала, что имеет место просто игра на игровом автомате, результат которой не зависит от игрока. Результат игры определяется настойкой автомата. По результатам игры никто не информирует игрока о проведении очередного тиража. Информация о лотерее не является общедоступной как по срокам, так и по условиям ее (лотереи) проведения.

С момента открытия данного клуба не определено количество человек, выигравших призовой фонд лотереи. Результат определяет автомат, а не организатор лотереи. Выигрыш зависит не от «удачи» самого игрока, а от заложенной в автомат программы.

Оператор-кассир и представитель предпринимателя от дачи объяснений отказались.

Оборудованию, используемого для игр, согласно сертификатам соответствия присвоен код 401350, который по Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 соответствует наименованию продукции – ЭВМ специализированные. Лотерейное оборудование как вид продукции в Общероссийском классификаторе не поименован.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 17 августа 2010 № 12.12 (л.д. 43-51). Событие правонарушения выявлено при осмотре, по результату которого оформлен акт осмотра места происшествия от 21.07.2010 (л.д. 26-30). Продажа услуги подтверждена актом проверочной закупки от 21.07.2010 (л.д. 25). Порядок проведения игры нашел отражение в объяснениях понятых, присутствовавших при осмотре, и лица, участвовавшего в проверочной закупке (л.д. 31-35). Закупка была произведена по постановлению оперуполномоченного ОБЭП УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края от 21.07.2010 (л.д. 22). В проверке участвовали должностные лица органа УВД и налогового органа. Данные должностные лица согласно пункту 1 части 2 и части 3 ст. 28.3 Кодекса об административных правонарушениях вправе составлять протоколы об административных правонарушениях.

Вместе с тем административный материал по факту проверки был направлен в Межрайонную ИФНС России № 2 по Пермскому краю, которой принято 21.07.2010 распоряжение № 7 о проведении внеплановой проверки предпринимателя ФИО1 (л.д.38,39). В качестве цели проверки в распоряжении указано на контроль соблюдения условий лотереи и законодательства Российской Федерации о лотереях. Распоряжение и требование о предоставлении документов направлено предпринимателю по почте (л.д. 41), так как представитель ФИО1 от получения названных документов отказался.

Акт проверки налоговым органом оформлен 17 августа 2010 года (л.д. 43-51). Фактически в акте отражены сведения, выявленные при осмотре 21.07.2010., зафиксированы объяснения ФИО2, ФИО3, ФИО4 и ФИО5, полученные инспектором УВД после осмотра места происшествия.

Материалы проверки и приглашение для составления протокола направлены предпринимателю по почте (л.д. 52-55).

Предприниматель для дачи пояснений и составления протокола не явился в налоговый орган, в связи, с чем протокол 12.12 составлен в его отсутствие.

В акте проверки и протоколе об административном правонарушении налоговым органом дана оценка видов деятельности по организации лотереи и азартных игр в контексте действующего законодательства.

Порядок игры на спорном оборудовании, описанный в акте осмотра места происшествия, акте проверки и протоколе об административном правонарушении дает основание считать, что фактически деятельность предпринимателя направлена на организацию азартных игр, так как использовались игровые аппараты, а не лотерейное оборудование.

Игровым автоматом в контекстест. 364 Налогового кодекса Российской Федерации является специально оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Сертификат соответствия № РОСС RU. МО05.В01495, подтверждающий вид используемого предпринимателем оборудования, не свидетельствует, что сертифицировано лотерейное оборудование. Согласно данному сертификату сертифицирована продукция, по коду (40 1350) которой согласно Общероссийскому классификатору ОК 005 является ЭВМ специализированные. Лотерейное оборудование в силу Федерального закона № 138-ФЗ «О лотереи» не подлежит сертификации.

В силу статьи 2 Федерального закона «О лотереи» лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. При организации лотереи подлежит выдаче лотерейный билет, который должен быть защищен от подделок. Закон допускает, что таким документом может быть квитанция иной документ, служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником игры.

Для проведения лотереи не требуется лицензия, так как согласно Правилам проведения негосударственной лотереи (приказ Минфина РФ от 089.08.2004 г. № 66-Н) лотерея проводится на основании разрешения Федеральной налоговой службы, уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченного органа местного самоуправления.

Организация азартных игр вне игорной зоны допустима только в бухмекерских конторах и тотализаторах юридическими лицами при наличии лицензии (постановление Правительства РФ от 17 июля 2007 г. № 451). Город Березники не относится к зонам, на территории, которой разрешена организация азартных игр. Форма организации игр, проводимая предпринимателем, не соответствует бухмекерской конторе или тотализатору, способ организации – лотереи, в том числе условиям стимулирующей лотереи, разрешение на проведение которой выдано ООО «Время лотереи».

При указанных обстоятельствах организация спорной игры требовала специального разрешения для ее проведения вне игорной зоны. Следовательно, событие правонарушения налоговым органом доказано.

Вместе с тем привлечение к ответственности допустимо при соблюдении условий статьи 4.5 КоАП РФ. Согласно статье 4.5 КоАП РФ в отношении спорного правонарушения действует трехмесячный срок давности привлечения к ответственности. Такой срок подлежит исчислению со дня совершения правонарушения, которым является день обнаружения правонарушения должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении или должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов (ст. 28.3 КоАП РФ).

Протокол по настоящему делу составлен специалистом 2 –го разряда Межрайонной ИФНС России № 2 по Пермскому краю ФИО6 Право на составление протокола данным лицом обусловлено полномочиями, предусмотренными частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ и частью 15 ст. 101 Налогового кодекса РФ. Право составления протокола названным должностным лицом не оспорено самим налоговым органом. ФИО6 согласно распоряжению начальника Межрайонной ИФНС России № 2 была уполномочена на проведение проверки и участвовала при осмотре помещения, в котором осуществлялась деятельность по организации азартных игр. Протокол осмотра, подписанный ФИО6, содержит сведения о факте административного правонарушения. При указанных обстоятельствах моментом обнаружения правонарушения следует считать день проведения осмотра помещения (день составления акта осмотра), который производился (составлен акт) с участием лица, полномочным составлять протокол об административном правонарушении. При этом не имеет значение время составления акта проверки и протокола, тем более что протокол оформлен с нарушением срока его составления (ст. 28.5 КоАП РФ).

Исходя из даты обнаружения правонарушения (21.07.2010) привлечь к ответственности предпринимателя было возможно до 21.10.2010. С заявлением налоговый орган обратился 14.09.2010, заявление оставлено судом без движения по основанию части 3 статьи 125 и пункта 1 ст. 126, принято заявление к производству 22 октября 2010 в связи с устранением 18 октября 2010 заявителем обстоятельств, препятствующих возбуждению производства по делу (л.д. 82). Таким образом, на дату рассмотрения заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности истек срок давности привлечения к административной ответственности, который восстановлению не подлежит.

Кроме того, заявителем не доказана правомерность составления протокола в отсутствии предпринимателя или его представителя. Представленные копии списка заказных отправлений и квитанции на отправку приглашения для составления протокола (л.д. 54,55) не свидетельствуют о вручении уведомления о времени и месте составления протокола предпринимателю и наличии у заявителя доказательств такого вручения на дату составления протокола. Сам текст извещения (письмо от 17 августа 2010, л.д. 52,53) в части составления протокола не конкретизирован, так как сделана ссылка на его составление после «рассмотрения материалов проверки», «дачи пояснений» и «наличии оснований» для его (протокола) составления.

При указанных обстоятельствах предприниматель не может быть привлечен к ответственности, в связи, с чем в удовлетворении заявления следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 167, 168, пункт 2 ст. 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Межрайонной Инспекции ФНС России № 2 по Пермскому краю о привлечении предпринимателя ФИО1, проживающего по адресу: <...>, к административной ответственности по основанию части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу в ФАС Уральского округа через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Л.А. Елькина

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ra или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru/.