Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Попова Т.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Урайкиной Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью СК «Алмаз» г.Троицк к Межрайонной ИФНС России № 6 по Челябинской области о признании недействительным решения от 25.05.2011 № 13.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Саночкина Оксана Владимировна – представитель по доверенности от 01.06.2011 г., паспорт 75 02 363554, выдан 04.04.2002 г. ОВД г. Троицк, Челябинской области; Нерасова С.Н. – доверенность от 01.06.2011, паспорт.

от ответчика: Сорокина Наталья Александровна – представитель по доверенности от 10.01.2012 г., служебное удостоверение УР № 615186.

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью СК «Алмаз» г.Троицк (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №6 по Челябинской области (далее по тексту – ответчик, налоговая инспекция) о признании недействительным и незаконным решения от 25.05.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений (с учетом уточненного заявления (т.д. 4 л.д. 79):

- НДС в размере 39246 руб., пени – 14044,94 руб.; штраф – 6732,20 руб.;

- налог на прибыль в сумме 19035 руб., пени – 327,82 руб., штраф – 5000 руб.;

- налог на прибыль в сумме 33310,20 руб., пени – 1966,93 руб.

В обоснование заявленных требований общество ссылается, что согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора (в том числе и цена договора) определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Размер арендной платы за пользование транспортным средством не установлен ни законодательными, ни иными подзаконными актами. Таким образом, по его мнению договор аренды транспортного средства № 140-В от 01.06.2009г., заключенный между ООО «Троицкая УК ЖКХ» и ООО «ТУК ЖКХ», не противоречит действующему законодательству. Действительно, ООО «Троицкая УК ЖКХ» и ООО «ТУК ЖКХ» являются взаимозависимыми лицами и сделки между ними, на основании п.2 ст. 40 НК РФ, подлежат контролю со стороны налоговых органов. С учетом этого положения НК РФ, проверяющими, со ссылкой на п. 3 ст. 40 НК РФ, принято решение о пересчете объема реализации за проверяемый период исходя из применения рыночных цен на услуги по сдаче в аренду транспортных средств, соответственно сделан вывод о занижении ООО «Троицкая УК ЖКХ» дохода от сдачи автомобиля в аренду на сумму 218 033 руб.

Согласно НК РФ, при определении рыночной цены, считает заявитель следует проводить сравнительный анализ цен, сложившихся на рынке идентичных (однородных) товаров, работ или услуг. Такой анализ в представленном заключении эксперта по мнению заявителя отсутствует, а в разделе «Методология расчетов» экспертного заключения, прямо делается оговорка, что экспертом при определении размера арендной ставки используется доходный подход, поскольку сравнительный подход не может быть использован экспертом ввиду недостаточности информации по объектам-аналогам. Расчет арендной ставки (рыночной цены) по его мнению производится экспертом на основе математических подходов, а именно, на основе «расчетного аппарата теории вероятности». При этом, считает заявитель ни экспертом, ни проверяющими не учитывается специфика объекта, сдаваемого в аренду. В аренду сдавалось специальное транспортное средство, использование которого строго ограничено вывозом ТБО, иначе его использование невозможно (в отличие, например, от бортового транспорта, который можно использовать для перевозки любых грузов). При этом доход арендатора от использования мусоровоза органичен размером платы за вывоз ТБО, которая является нормируемой величиной и не зависит от желания арендатора по увеличению доходности этой услуги и взимается с населения.

Согласно п. 10 ст. 40 НК РФ, как указывает в своем решении налоговый орган, при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. Однако расчет арендной ставки, считает заявитель был произведен экспертом не затратным методом, а доходным подходом, что прямо указано на странице 3 заключения эксперта.

Считает, что инспекцией не доказано применение рыночной цены, которая должна соответствовать ее уровню, в связи с чем установленная в договоре цена применена им правомерно. Нарушение налоговым органом порядка определения рыночной стоимости арендной платы является по его мнению основанием для признания решения о доначислении налогов в части НДС 39246 руб., налога на прибыль 19035 руб., соответствующие пени и применения ответственности недействительным.

Исходя из вышеизложенного, общество не согласно с увеличением налоговой базы по налогу на прибыль и НДС на сумму 218 033 руб. и доначислением соответствующих сумм налогов, пени и штрафов.

Так же считает вывод налогового органа о несоответствии условий договора № 45 от 16.01.2009г. нормам ГК РФ неправомерным. Договор № 45 от 16.01.2009г., заключенный с ООО «УК ЖКХ» не является в чистом виде договором энергоснабжения, а содержит в себе элементы агентского договора. Согласно указанному договору ООО «УК ЖКХ» принимает на себя обязательства по обеспечению объемов потребления тепловой энергии (то есть сохранения определенного круга потребителей) и поиску новых абонентов. Именно за исполнение принятых на себя обязательств, а не за приобретение теплового ресурса, ООО «УК ЖКХ» получает предусмотренное договором вознаграждение. Таким образом, ООО «ТУК ЖКХ» не нарушало условий договора от 01.03.2006г., заключенного с Администрацией г. Троицка (стр. 27 решения). Факт того, что ООО «Троицкая УК ЖКХ» и ООО «УК ЖКХ» являются взаимозависимыми лицами также не может служить основанием для исключения расходов по выплате вознаграждения из расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Исходя из вышеизложенного, общество считает необоснованным увеличение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путем исключения расходов организации на сумму 380681,36 руб. и доначисление соответствующей суммы налога на прибыль и пени.

Заявитель указывает на то, что в 2009 г. было принято решение о приобретении основного средства мусоровоза. Основной целью общества было использование его по назначению. Между тем, договора с конечными потребителями заявителем не получилось оформить, в виду того, что жильцы отказались заключать договоры со сторонней организацией, их требование было платить только управляющей компании, с которой у них заключен договор. Более того, необходимо было оформить обязательную разрешительную документацию на вывоз ТБО и заключить договор со специализированной организацией на утилизацию мусора. Поэтому, автомобиль не мог использоваться по назначению, несмотря на это, организация обязана была нести бремя содержания этого автомобиля, такое как: техническое обслуживание, ремонт, хранение, уплата налогов (имущество, транспортного). В связи с этими обстоятельствами обществом и было принято решение, сдать автомобиль в аренду, поскольку заявителем не были найдены иные арендаторы в силу специфики автомобиля, обществом был заключен договор с ООО «ТУК ЖКХ» так как, оно обладало всеми разрешительными документами и персоналом по его обслуживанию. Таким образом, считает целью заключения договора аренды было уменьшение убытков, возникших в результате приобретения данного основного средства, а не снижение налоговых обязательств, путем увеличения расходов.

Ссылается на то, что сдача в аренду автомобиля не является для общества единственным и основным видом деятельности, приносящей доход при наличии других видов деятельности предприятие получает доход, а наличие отрицательных показателей и результатов финансово-хозяйственной деятельности по его мнению не свидетельствует об отсутствии деловой цели у предприятия.

ООО СК «Алмаз» не имеет разрешений, соответствующего персонала, договора на утилизацию ТБО, в связи с чем, у заявителя не было возможности самостоятельно осуществлять такую деятельность.

Вся разрешительная документация, водитель и договор со специализированной организацией имеются у ООО «ТУК ЖКХ», поэтому действия общества по передаче мусоровоза организации, имеющей возможность осуществлять деятельность по вывозу ТБО, считает заявитель были правомерны и целесооразны.

Так же ссылается на то, что инспекция нарушила процедуру по назначению и принятию решения о назначении экспертизы, а именно: не ознакомила заявителя с постановлением №4 о назначении экспертизы от 22.12.2010г., его права при ее назначении ему не разъяснялись, в связи с чем считает лишили права общества возможности представить дополнительные вопросы эксперту, заявить отвод эксперту, присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения.

Протокол №4 об ознакомлении с постановлением экспертизы от 22.12.2010г. не может являться по его мнению доказательством исполнения обязанности, предусмотренной п.6 ст.95 НК, так как в протоколе указано время ознакомления 2 минуты, за столь короткий промежуток времени прочитать, по его мнению даже специалист не сможет Постановление в объеме свыше 2-х листов текста, соответственно за это время считает невозможно разъяснить и права, предусмотренные п.7 ст.95 НК. С учетом изложенного заявитель считает, что налоговым органом формально соблюден порядок и процедура назначения экспертизы. Данные обстоятельства по мнению заявителя подтверждаются тем, что ни в протоколе, ни в самом постановлении не стоит подпись уполномоченного лица об ознакомлении и разъяснении ему прав, а в протоколе лишь содержится подпись в его получении Немчиновой.

Кроме того, считает в деле нет доказательств о том, что лицо, получившее протокол об ознакомлении, имело на то полномочия, поскольку не приложена доверенность на право ознакомления с постановлением экспертизы.

Таким образом, считает заявитель, инспекция не ознакомила общество с постановлением об экспертизе и не предоставила возможность ему воспользоваться правами, перечисленными в п.7 ст.95 НК.

Также, ссылается на п.3 ст.95 НК, согласно которому постановление должно содержать фамилию эксперта, в постановлении о назначении экспертизы от 22.12.2010 №4 не указана фамилия эксперта, что не позволило заявителю воспользоваться предоставленными ему правами, в соответствии с положениями ст.95 НК РФ, что также по его мнению является нарушением его прав и законных интересов.

В связи с вышеизложенным считает порядок проведения экспертизы нарушен.

Так же считает, что инспекцией не доказано занижение дохода от сдачи транспортного средства в аренду, поскольку:

- доказательство, положенное в основу нарушения по доначислению налогов получено с нарушением действующего законодательства (ст.95 НК), а значит, по его мнению является недопустимым;

- нарушен порядок определения рыночной стоимости, установленный ст.40 НК РФ.

При расчете рыночной цены (стоимости) эксперт использовал коэффициенты, применяемые для оценки недвижимости, а также расчет арендной платы произвел на 2010г., а не 2009г.

Заявитель так же ссылается на то, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки, оспариваемое решение было принято по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля 25 мая 2011г. Однако, заявитель не был извещен о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и результатов полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Так как уведомление №28 о вызове налогоплательщика не содержит доказательств надлежащего извещения заявителя. В связи с чем, общество не явилось на рассмотрение материалов и не воспользовалось правами, предусмотренными статьей 101 НК РФ.

При таких обстоятельствах, считает заявитель, налоговый орган при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии решения не обеспечил лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, тем самым, считает существенно нарушил условия процедуры рассмотрения материалов проверки, что является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Налоговым органом общество привлекается к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате неправильного исчисления налога за 1 квартал 2009г., в виде штрафа в размере 86388 руб.

Основанием данного нарушения является несвоевременное выставление счет-фактуры.

Оспаривая данный эпизод, заявитель считает, что в этом случае налоговым органом не доказан состав налогового правонарушения, а именно по его мнению все выводы основаны на показаниях физических лиц, в деле отсутствуют какие-либо доказательства того, что полученная по актам от РСО тепловая энергия в этом же объеме была отпущена населению, нет ни одного расчета сумм, в соответствии с которым возможно было бы идентифицировать объем полученного ресурса с объемом оказанных коммунальных услуг. Выводы проверяющих основаны на предположениях, непонятно каким образом, инспекция установила объем отпущенной тепловой энергии населению, допросив нескольких собственников квартир и, соответственно, как установила сумму оказанных услуг в размере 2 399 678,73 руб.

Кроме того, считает заявитель, инспекцией не установлена субъективная сторона правонарушения, что также исключает по его мнению привлечение его к ответственности.

С учетом изложенного, считает, привлечение ООО «СК Алмаз» к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, незаконно, в связи с отсутствием состава правонарушения, а также и по его, привлечению к ответственности по ст. 120 НК РФ в размере 5000 руб.

Дополнениями к заявлению от 26.01.2012 и 23.01.2012 заявитель уточнил заявленные требования, которым просит признать полностью недействительным оспариваемое решение, ссылаясь на нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки.

Уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ приняты судом.

Ответчик требования заявителя отклонил, ссылаясь на мотивы изложенные в отзыве по делу от 13.12.2011 б/н (т.д. 2 л.д. 9-12) и пояснениях по делу от 20.12.2011 №02-04-08/08525 (т.д. 4 л.д. 1-2), считает оспариваемое решение принято законно и обосновано в обжалуемой части, основания для его отмены отсутствуют.

Ответчиком заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, выразившихся в представлении заявителем документа – сопроводительного письма от 28.04.2011 №11-02997, подписанного не и.о. заместителя начальника инспекции.

Заявление о фальсификации судом отклонено.

Суд посчитал нецелесообразным проверять достоверность вышеуказанного документа в силу того, что конверт (со штрих кодом 457100 3608273 6) по весу, представленный заявителем, свидетельствует о том, что в отправленной корреспонденции находилось более одного документа, а опись вложения документов в письмо отсутствует.

Поскольку обстоятельств препятствующих рассмотрению данного дела не имеется, суд рассмотрел спор по существу.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства арбитражный суд считает требования заявителя подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

ООО «Троицкая УК ЖКХ» является юридическим лицом, поставлено на учет в Межрайонную ИФНС России № 6 по Челябинской области 25.12.2008, ИНН 7418018286.

ООО «Троицкая УК ЖКХ» по решению участников общества изменило наименование на ООО «СК Алмаз» (т.д. 1 л.д. 39), о чем свидетельствует протокол от 05.05.2011

Как следует из материалов дела, руководителем проверяющей группы Болотниковой Оксаной Анатольевной главным государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 6 по Челябинской области, советником государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса, Мунькиной Надеждой Васильевной - главным государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 6 по Челябинской области, советником государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса, на основании решения заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Челябинской области Литвиновой Татьяны Алексеевны № 62/39 от 13.09.2010г. (приостановлена на основании решения о приостановлении выездной налоговой проверки № 9 от 11.11.2010г., возобновлена на основании решения о возобновлении выездной налоговой проверки № 9 от 22.12.2010г., приостановлена на основании решения о приостановлении выездной налоговой проверки № 11 от 22.12.2010г., возобновлена на основании решения № 2 от 09.02.2011г.) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства" ИНН 7418018285 / КПП 741801001 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а именно по налогу на прибыль, налогу на доходы от операций с ценными бумагами, налогу на доходы по операциям с государственными ценными бумагами, налогу на имущество организаций, транспортному налогу, единому налогу на вмененный доход, налогу на добавленную стоимость, акцизам, единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 25.12.2008г. по 31.12.2009г.; налогу на доходы физических лиц за период с 25.12.2008г. по 12.09.2010г.; вопросам соблюдения платежной дисциплины за период с 01.01.2010г. по 31.08.2010г., вопросу соблюдения кассовой дисциплины за период с 01.01.2010 по 31.08.2010, вопросу соблюдения Федерального Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" за период с 25.12.2008г. по 31.08.2010 г., по перечню вопросов, утвержденному заместителем начальника инспекции.

По результатам проверки составлен акт № 11 от 22.03.2011 и принято решение № 13 от 25.05.2011 о привлечении к налоговой ответственности ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства».

22.06.2011 обществом подана апелляционная жалоба на решение № 13 от 25.05.2011 о привлечении к налоговой ответственности в УФНС России по Челябинской области.

12.08.2011г. УФНС России по Челябинской области вынесено решение № 16-07/002237 «О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Алмаз». Данным решением обществу отказано в удовлетворении апелляционной жалобы, решение инспекции утверждено.

Выездная налоговая проверка ООО «Троицкая УК ЖКХ» начата 13.09.2010, приостановлена с 11.11.2010г. в связи с истребованием документов (информации) в соответствии с п.1 ст. 93.1 НК РФ у ООО «Амтек» ИНН 7448094660/КПП 744801001 и ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» ИНН 7418014548/КПП 741801001, возобновлена с 22.12.2010, приостановлена с 23.12.2010 в связи с необходимостью проведения экспертизы в соответствии со статьей 95 НК РФ для определения арендной платы по предоставлению в 2009 году в аренду грузового автомобиля (мусоровоз) марки КО-440-4К, возобновлена 09.02.2011г., окончена 09.02.2011 года. Справка о проведенной выездной налоговой проверке от 09.02.2011г. № 5.

Проверка проведена по юридическому адресу ООО «Троицкая УК ЖКХ», расположенном по адресу г.Троицк, ул.Ленина, 19.

В проверяемом периоде ответственными за финансово-хозяйственную деятельность предприятия были директор Меркулов Сергей Викторович, назначен на должность с 16.12.2008 согласно Приказа № 1 от 16.12.2008, исполнял обязанности директора до 17.08.2009, Могильный Андрей Петрович назначен на должность директора с 17.08.2009, согласно приказа от 17.08.2009г. № 17-К, главным бухгалтером - Сидоренко Любовь Николаевна принята на должность главного бухгалтера на основании приказа № 2 от 16.12.2008г, уволена на основании приказа № 1 от 07.04.2010, Немчинова Марина Алексеевна с 08.04.2010г. на основании приказа № 7К от 08.04.2010, исполняла обязанности главного бухгалтера.

Ранее выездные и камеральные налоговые проверки не проводились.

ООО «Троицкая УК ЖКХ» является юридическим лицом, поставлено на учет в Межрайонную ИФНС России №6 по Челябинской области 25.12.2008 года.

Идентификационный номер налогоплательщика (ИНН/КПП): 7418018285 741801001, место нахождения ООО «Троицкий УК ЖКХ» в соответствии с учредительными документами 457100, Челябинская область, г.Троицк. ул.Ленина. 19.

Место осуществления деятельности: 457100, Челябинская область, г.Троицк. ул.Ленина, 19.

ООО «Троицкая УК ЖКХ» в проверяемом периоде осуществляло следующие виды деятельности: предоставление в аренду грузового автомобиля; поставка тепловой энергии; дополнительные работы по техническому регулированию внутренних сетей дома для снижения энергопотребления с целью увеличения энергосбережения.

Учетная политика предприятия на 2009 год принята приказом от 2009г. б/н. В учетной политике организацией ООО «Троицкая УК ЖКХ» не указан метод определения выручки для целей налогообложения налогом на прибыль организаций.

Выездная налоговая проверка проведена сплошным методом, проверены следующие представленные документы и бухгалтерские регистры: Устав предприятия; документы о назначении на должность руководителя и главного бухгалтера предприятия: главная книга за 2009г.; кассовая книга за 2009 г.; журналы-ордера по бухгалтерским счетам; счета-фактуры, накладные; расчеты авансовых платежей, налоговые декларации, бухгалтерская отчетность, регистры налогового учета, книги покупок и книги продаж, журналы учета выставленных и полученных счетов-фактур; приказ об учетной политике предприятия за 2009г.; приходные кассовые ордера за период 2009г. -Расходные кассовые ордера за период 2009г., банковские документы за 2009г., договоры с приложениями и дополнениями, имеющие отношение к финансово-хозяйственной деятельности за 2009г., авансовые отчеты 2009г., индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений за 2009,2010г.г., своды начислений и удержаний по оплате труда работников предприятия за 2009-2010гг., договора, заключенные с физическими лицами за 2009-2010 года; реестры сведений о доходах физических лиц за 2009 год; техпаспорт на автотранспорт.

Данные документы отражают финансово-хозяйственную деятельность за проверяемый период ООО «Троицкая УК ЖКХ».

В соответствии со статьей 93 НК РФ предприятию выставлены требования о представлении заверенных копий документов:

-№ 11-31/160 от 22.09.2010г., исполнено 05.10.2010г.;

- № 11-31/165 от 27.10.2010г., исполнено 28.10.2010г.;

- № 11-31/167 от 10.11.2010г., исполнено 10.11.2010.

Документы предоставлены в полном объеме.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "УК ЖКХ" ИНН 7418014548 (исполнитель) с одной стороны, ООО «Троицкая УК ЖКХ» ИНН 7418018285 (заказчик) с другой стороны, заключили договор № 45 от 16.01.2009г. согласно которому исполнитель приобретает у заказчика тепловую энергию для предоставления коммунальных услуг населению по отоплению и горячему водоснабжению сроком действия с 01.01.2009г. по 31.12.2009г. по стоимости приобретения заказчиком у энергоснабжающей организации (ЗАО «Троицкие энергетические системы»), на основании договора энергоснабжения от 16.01.2009г. № 801/09, что подтверждается актами энергоснабжающей компании на отпуск и потребление тепловой энергии за январь, февраль, март 2009 года. В свою очередь исполнителем, как управляющей компанией, производится начисление и предъявление оплат населению за предоставленные коммунальные услуги в виде отопления и подогрева холодного водоснабжения, ежемесячно в течение отопительного сезона, беспрерывно и каждый день, что подтверждается протоколами допроса свидетелей и квитанциями. А также согласно протокола допроса свидетеля исполнительного директора ЗАО «Троицкие энергетические системы» Баркова Игоря Александровича от 27.10.2010г. № 463 передача тепловой энергии производится со дня подписания договора и дополнительных соглашений, а также показания теплосчетчиков снимаются абонентом ООО «Троицкая УК ЖКХ» и передаются в ЗАО «Троицкие энергетические системы».

Согласно пункту 3.1 указанного договора за оказание услуг по обеспечению объемов потребления тепловой энергии Заказчик уплачивает Исполнителю вознаграждение в размере 3% от суммы поступивших Исполнителю коммунальных платежей за отопление и горячее водоснабжение.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, в силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

В соответствии со статьей 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Налоговым органом установлено, что договор от 16.01.2009 № 45 носит характер смешанного договора с элементами договора электроснабжения и агентского договора.

В силу статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Из условий договора от 16.01.2009 № 45 следует, что ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (исполнитель) приобретает тепловую энергию у общества (заказчик) для предоставления коммунальных услуг. Заказчик уплачивает исполнителю вознаграждение в размере 3% от суммы поступивших исполнителю коммунальных платежей за отопление и горячее водоснабжение.

Таким образом, общество приобретает тепловую энергию у ЗАО «Троицкие энергетические системы» для поставки в ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства», по цене приобретения и с уплатой вознаграждения в размере 3% от суммы поступивших исполнителю коммунальных платежей за отопление и горячее водоснабжение.

Из существа сделки следует, что ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» выступает в качестве принципала, а Общество в качестве Агента, так как необходимость обеспечения жилого фонда тепловой энергией, а так же горячим водоснабжением согласно договору с Администрацией г. Троицка от 01.03.2006 б/н возлагалась на ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства».

Согласно статье 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (Исполнитель), выступающее в роли управляющей компании многоквартирных домов, согласно договора с Администрацией г. Троицка от 01.03.2006 б/н обязано заключать договоры с ресурсоснабжающими организациями и обеспечивать население коммунальными услугами без получения каких-либо вознаграждений от поставщиков услуг. В составе основных средств у ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (Исполнитель) находятся тепловые счетчики, установленные в домах, находящихся в его управлении, по которым непосредственно снимались показания по количеству, потребленной населением тепловой энергии. Данные тепловые счетчики ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (исполнитель) передало в аренду Обществу.

Таким образом, считает инспекция, у ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» имелась реальная возможность заключения договора на поставку тепловой энергии с ЗАО «Троицкие энергетические системы» без участия заявителя, для этого так же были приобретены тепловые счетчики в 2009 году, которые учтены в качестве объектов основных средств.

Из анализа договоров от 16.01.2009 № 45, от 16.01.2009 № 801/09 и результатов сделки, инспекцией сделан вывод, что данные сделки в разрез нормам ГК РФ направлены не на получение прибыли, а на увеличение расходов Общества, и как следствие уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Из этого следует, инспекция сделала вывод, что заказчиком несвоевременно выставлен счет-фактура № 1 от 30.04.2009г. и товарная накладная № 1 от 30.04.2009г. в адрес исполнителя, за фактически отпущенную тепловую энергию населению в январе, феврале, марте 2009, что привело к занижению и не своевременному отражению на счетах бухгалтерского учета выручки за 1 квартал 2009 года в сумме 2399678,73 руб.

В силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Налоговым органом установлено, что договор от 16.01.2009 № 45 носит характер смешанного договора, с элементами договора электроснабжения и агентского договора.

В силу статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципал) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени агента но за счет принципала.

Из условий договора от 16.01.2009 № 45 следует, что ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (исполнитель) приобретает тепловую энергию у общества (заказчик) для предоставления коммунальных услуг. Заказчик уплачивает исполнителю вознаграждение в размере 3% от суммы поступивших Исполнителю коммунальных платежей за отопление и горячее водоснабжение.

Из существа сделки следует, что ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» выступает в качестве принципала, а общество в качестве агента, так как необходимость обеспечения жилого фонда тепловой энергией, а так же горячим водоснабжением согласно договору с Администрацией г. Троицка от 01.03.2006 б/н возлагалась на ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (Исполнитель), выступающее в роли управляющей компании многоквартирных домов, согласно договора с Администрацией г. Троицка от 01.03.2006 б/н обязано заключать договоры с ресурсоснабжающими организациями и обеспечивать население коммунальными услугами без получения каких-либо вознаграждений от поставщиков услуг. В составе основных средств у ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (Исполнитель) находятся тепловые счетчики, установленные в домах, находящихся в его управлении, по которым непосредственно снимались показания по количеству, потребленной населением тепловой энергии. Данные тепловые счетчики ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (Исполнитель) передало в аренду обществу.

Таким образом, считает иснпекция у ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» имелась реальная возможность заключения договора на поставку тепловой энергии с ЗАО «Троицкие энергетические системы» без участия заявителя, для этого так же были приобретены тепловые счетчики в 2009 году, которые учтены в качестве объектов основных средств.

Из анализа договоров от 16.01.2009 № 45, от 16.01.2009 № 801/09 и результатов сделки, инспекцией сделан вывод, что данные сделки в разрез нормам ГК РФ направлены не на получение прибыли, а на увеличение расходов общества, и как следствие уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса Российской Федерации

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ. Согласно положениям этой статьи для учета расходов (затрат) для целей налогообложения они должны быть экономически обоснованны, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В Методических рекомендациях по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2002 N БГ-3-02/729, указано, что под "экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота».

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд полно и всесторонне оценивает как каждое из доказательств в отдельности, так и все имеющиеся доказательства в совокупности и их взаимосвязи.

Суд на основании исследованных в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, представленных доказательств, по данной позиции, считает, что расходы заявителя по реализации услуг через агента связаны с его деятельностью, являются экономически оправданными, документально подтвержденными.

Предприятие ООО «ТУК ЖКХ» на период (2009) с целью оказания качественных услуг населению, вынуждено было передать техническую деятельность СК «Алмаз», основной деятельностью, которого являлось рациональное использование теплового ресурса путем проведения мероприятий, повышавших энергоэффективность, включающих в себя дополнительные действия по регулированию тепловых приборов домов, оснащение системной автоматики, дополнительной теплоизоляцией труб и стен зданий и других мероприятий, а ООО «ТУК ЖКХ» осуществляло только учет потребителей, начисление платежей жильцам, сбор платежей, и соответственно, перечисление денежных средств, полученых от населения.

Суд считает, что налогоплательщик доказал наличие необходимости заключения агентского договора с его производственной деятельностью, поскольку как субъект предпринимательской деятельности обладает также широкой дискрецией в принятии управленческих решений, а Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности.

Кроме того, ссылка инспекции на договор от 01.03.2006, заключенный между ООО «ТУК ЖКХ» и Администрацией г.Троицка необоснованна, поскольку решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.10.2009 (дело №А76-16469/2009-12-654) данный договор признан незаключенным.

Таким образом, решение инспекции принято неправомерно в части доначисленного налога на прибыль в сумме 33310,20 руб., соответствующих пени 1966,93 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество (арендодатель) на основании договора от 01.06.2009 № 140-В аренды транспортного средства без экипажа предоставляет в аренду ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» (Арендатор) во временное владение и пользование, принадлежащий ему на основании паспорта транспортного средства серии 52 МО № 348670 грузовой автомобиль (мусоровоз) марки «КО-440-4К», без оказания услуг по управлению. Балансовая стоимость автомобиля составляет 1 302 288,14 рублей. Согласно условиям договора от 01.06.2009 № 140-В доход арендодателя от арендной платы за пользование автомобилем составляет 1 000 рублей (в т.ч. НДС) в месяц.

При этом, налогоплательщиком в 2009 году начислены амортизационные отчисления в размере 21 349 рублей в месяц, транспортный налог по спорному объекту составил 3 882 рубля, налог на имущество организаций 14 668 рублей, в связи с чем, убыток за 2009 по спорному объекту составил 162 908 рублей.

Инспекция установила, что заявитель и ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» являются взаимозависимыми лицами, в связи с чем налоговые обязательства налогоплательщика определила с учетом применения положений ст. 40 НК РФ.

Инспекцией с целью определения рыночной стоимости аренды транспортного средства методом использования официальных источников направлены были запросы в:

- Южно-Уральскую торгово-промышленную палату от 01.11.2010 № 11-31/09582, ответ не получен;

- Администрацию г.Троицка от 01.11.2010 № 11-31/09581 о предоставлении сведений об имеющейся расчетной стоимости (ежемесячный расчет арендной платы исходя из рыночных цен по грузовому автомобилю (мусоровоз) марки КО-440-4К). Администрацией г. Троицка направлено письмо от 13.11.2010 об отказе в предоставлении указанной информации, в связи с отсутствием правовых оснований для направления вышеуказанной информации.

- В Троицкий отдел государственной статистики Челябинстата от 26.04.2011 № 11-30/02995, налоговым органом получен ответ (вх. № 6103 от 27.04.2011), о том, что Троицкий отдел государственной статистики Челябинстата запрашиваемыми данными не располагает.

В связи с отсутствием сведений о стоимости арендной платы в вышеуказанных организациях инспекция в соответствии со статьей 95 НК РФ вынесла постановление от 22.12.2010 № 4 о назначении экспертизы - независимой оценки арендной платы по предоставлению в аренду грузового автомобиля (мусоровоз) марки КО-440-4К.

Как явствует из материалов дела заявитель с постановлением от 22.12.2010 № 4 о назначении экспертизы ознакомлен, что подтверждается его подписью, а также ему разъяснены его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем инспекцией составлен протокол от 22.12.2010 № 4.

В материалах дела имеется копия доверенности главного бухгалтера Немчиновой М.А. на подписание и получение документов на период проведения выездной налоговой проверки (т.д. 2 л.д. 27).

Сделана запись об ознакомлении с постановлением и разъяснении прав налогоплательщика в связи с проведением экспертизы в протоколе от 22.12.2010. Заявителем отводы эксперту и экспертной организации не заявлялись, замечания к протоколу и заявления не поступали.

Таким образом, суд считает положения ст. 95 НК РФ при назначении в проведении экспертизы соблюдены, довод заявителя в этой части является несостоятельным.

Экспертиза проведена в Многопрофильной негосударственной экспертизной организации ООО «Независимая экспертиза», экспертом (оценщиком) Друмлевич Евгенией Викторовной составлено экспертное заключение от 01.02.2011 № 9/23э-11.

Квалификация Друмлевич Евгении Викторовны подтверждена наличием высшего экономического и юридического образования, дипломами от 10.07.2002 серия ПП № 322989, от 10.07.2002 серия ПП № 363509 о профессиональной переподготовке в области оценочной деятельности. Друмлевич Евгения Викторовна является действительным членом саморегулируемой оценочной организации НП «МСО», имеет стаж работы в оценочной деятельности 9 лет, а также полис № 87-000078-17/10 обязательного страхования ответственности оценщиков при осуществлении оценочной деятельности.

Независимый оценщик имеет право определения рыночной стоимости и эти данные будут являться полученными из официальных источников, так как право определения рыночной цены независимым оценщиком закреплено в статье 3 Закона РФ от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», согласно которой под оценочной деятельностью понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости.

Таким образом, считает инспекция экспертиза проведена квалифицированным экспертом в оценочной деятельности.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии со статьями 11, 15 Закона №135-Ф3 отчет об оценке объекта оценки не должен допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение. В отчете в обязательном порядке указываются дата проведения объекта оценки, используемые стандарты оценки, цели и задачи проведения оценки объекта, а также приводятся иные сведения, которые необходимы для полного и недвусмысленного толкования результатов проведения оценки объекта, отраженных в отчете. В случае, если при проведении оценки объекта определяется не рыночная стоимость, а иные виды стоимости, в отчете должны быть указаны критерии установления оценки объектов и причины отступления от возможности определения рыночной стоимости объекта оценки. Оценщик обязан соблюдать в своей деятельности требования Закона №135-Ф3, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, федеральные стандарты оценки, а также стандарты и правила оценочной деятельности, утвержденные саморегулируемой организацией оценщиков, членом которой он является.

Согласно пункту 20 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО №1)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 №256, оценщик при проведении оценки обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от использования того или иного подхода. Кроме того, оценщик в соответствии со статьей 14 Закона №135-Ф3 вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки в рамках применения каждого из подходов.

Таким образом, при проведении оценки товаров (работ, услуг) в соответствии с законодательством об оценочной деятельности оценщик не вправе ограничиться применением одного из подходов к оценке, за исключением случаев обоснования отказа от их использования. При проведении оценки объекта оценки оценщик осуществляет сбор и анализ информации, а также изучает количественные и качественные характеристики объекта оценки и собирает информацию, существенную для определения стоимости объекта оценки теми подходами и методами, которые должны быть применены на основании его суждения (пункт 18 ФСО №1).

В статье 3 Закона РФ от 29.07.1998 №135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №135-Ф3) указано, что под оценочной деятельностью понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости, следовательно, цена, определенная независимым оценщиком, является рыночной.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2005 №92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» указано, что в силу статьи 12 Закона №135-Ф3 отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Законом №135-Ф3, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством РФ не определено или в судебном порядке не установлено иное.

В месте с тем в соответствии с пунктом 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Согласно экспертного заключения от 01.02.2011 № 9/23э-11 рыночная стоимость арендной ставки за 1 месяц в 2009 году составляет 31 874 рубля (без НДС) (отклонение составляет 97 % к цене, отраженной в договоре аренды), что привело к занижению дохода от сдачи в аренду грузового автомобиля (мусоровоз) в сумме 218 033 рубля (31 874 рубля * 7 м. - 847,45 рублей * 6м.), так как договор от 01.06.2009 № 140-В аренды транспортного средства без экипажа действовал с 01.06.2009 по 31.12.2009, то есть 7 месяцев, а счета-фактуры выставлены ООО «Троицкая управляющая компания жилищно-коммунального хозяйства» в адрес общества за 6 месяцев, сумма разницы по арендной плате определена между суммой по экспертному заключению, умноженной на количество месяцев и суммой, предъявленной на основании счетов-фактур.

Исследовав и оценив представленное в материалы дела заключение эксперта Друмлевич Е.Б. по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном использовании имеющихся в деле доказательств (п. 1 ст. 71 АПК РФ), суд приходит к выводу, о том, что величина стоимости объекта оценки определена в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ с использованием затратного метода, учитывающего для данной сферы деятельности и прибыль.

Рыночная стоимость арендной платы за 1 месяц оценщиком определена исходя из балансовой стоимости автомобиля (стр. 3 заключения), эксперт вводит допущение и принимает состояние машины, учитывая потери и недогруз автомобиля при использовании и дает пояснения по методу, которым им применен при расчете ставки арендной платы по грузовому автомобилю (мусоровоз) марки КО 440-4К была определена именно рыночная стоимость имущественного права пользования (месячной арендной платы за пользование), т.е. при расчетах учитывались и затраты и прибыль типичные для данной сферы- сдача имущества в аренду. Кроме того ставка аренды определялась по имуществу с однородными признаками именно с учетом классификационных признаков машины: виду - автомобиль, назначению- коммунальная техника, сроку эксплуатации, по праву собственности- арендуемое .

Применяемый метод для расчета рыночной стоимости ставки арендной платы включает в своей основе арифметические расчеты, в том числе и расчет ставки капитализации, которая рассчитывается, как для движимого, так и для недвижимого имущества, как поясняет эксперт разницы никакой в формуле нет, есть только разница в величине коэффициентов. В заключении эксперта №9/23э-11 расчет ставки капитализации именно и производился для автотранспортного средства, в подтверждения этого расчет нормы возврата капитала, который рассчитан с учетом срока жизни и остаточным сроком жизни именно автомобиля, а не объекта недвижимости. Что касается коэффициента «Кп - риск вложения в недвижимость - учитывает возможность потери потребительских качеств недвижимости (5%)», экспертом допущена опечатка, которую он просит ее принять как «Кп - риск вложения в движимое имущество - учитывает возможность потери потребительских качеств движимого имущества(5%)».Данная величина 5% обычно применяется для движимого имущества, для недвижимости это величина намного ниже и составляет 2 %, это объясняется тем, что эксплуатационные признаки разные, соответственно качественные признаки автомобиля в данном случае теряются быстрее, соответственно и процент выше, так как ставка капитализации прежде всего отражает риски, которым подвергаются средства, вкладываемые в данный актив.

Метод признания рыночной цены сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих)условиях, информация о которых содержится в официальных источниках (метод использования информации от официальных источников о рыночных ценах)-это ничто иное, как сравнительный подход, который применяется для расчета рыночной стоимости объекта оценки. В данном случае применить этот подход эксперту не представлялось возможным, так как отсутствовала достаточная и достоверная информация об аналогах, т.е однородных услугах, стоимости арендной платы по автомобиля марки КО-440*4К.При отсутствии достаточной информации данный подход не применялся экспертом, так как дает искаженные результаты, кроме того данный метод и подход в основном применяется при продаже, а не при определении ставки аренды.

Подходы и методы выбирались экспертом из учета цели оценки с учетом конкретной ситуации (обстоятельств и условий, которые вызвали необходимость проведения оценки), в данном случае постановлением налоговой инспекции четко было определено произвести расчет арендной ставки на автомобиль марки КО-440-4К. С учетом этого задача эксперта была определить ставку арендной платы, вид стоимости - рыночная. Подходы и методы оценки определяет сам эксперт, с учетом того, что объектом экспертизы именно было определении стоимости имущественного права пользования (месячной арендной платы за пользование), поэтому экспертом был применен метод прямой капитализации, который является самым приемлемым и объективным в практике при определении ставки арендной платы, так как в данном методе происходит преобразование рыночной стоимости автотраспортного средства - автомобиля марки КО-440-4К, в доходы, которые можно получить от сдачи его в аренду. В основе данного метода лежит предпосылка, что стоимость автомобиля обусловлена способностью генерировать в потоки доходов от сдачи имущества в аренду. С применением данного метода у эксперта появляется возможность использовать имеющуюся информацию, которой достаточно при определении стоимости самого автомобиля, а также имеется полная возможность идентифицировать автомобиль и подобрать аналог, то есть учесть принцип однородности товара или услуг. Кроме того это единственный метод, который позволяет учесть и затраты и доходы типичные для данной сферы (сдача имущества - грузового автомобиля (мусоровоз) марки КО-440-4К в аренду), что в экономическом смысле идентично затратным методом предусмотренным п.10 ст.40 НК РФ, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат - это затраты на приобретение автомобиля и обычной для данной сферы деятельности прибыль - это прибыль, которую получает арендодатель от сдачи имущества в аренду по ставке в аренду. В данном заключении экспертом и была рассчитана эта ставка.

Доводы заявителя, о том, что цена экспертом рассчитана на 2010 год, не принимается судом, поскольку в пояснениях к таблице 5, эксперт указывает на ставку арендной платы на данный вид машины используемой в 2009 году.

Учитывая изложенное суд считает, правомерно налоговой инспекцией принято решение по данному эпизоду доначислен НДС 39246 руб., соответствующие пени – 14044,94 руб., применена ответственность в виде штрафа в сумме 6732,20 руб., доначислен налог на прибыль 19035 руб., соответствующие пени 327,32 руб.

Оспаривая привлечение к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета расходов и объектов налогообложения, заявитель ссылается на отсутствие доказательств события налогового правонарушения, недоказанность вины налогоплательщика, поскольку несвоевременно выставлялись счета на оплату энергоресурсов.

В досудебном порядке эта сумма и эпизод не обжаловался заявителем в УФНС России по Челябинской области.

При проверке правильности определения доходов от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав по налогу на прибыль за проверяемый период инспекцией установлено, что в учетной политике ООО "Троицкая УК ЖКХ" на 2009 год четко не определен метод признания доходов и расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций.

Отсутствие закрепленного в учетной политике метода признания доходов и расходов считает инспекция, означает, что ООО «Троицкая УК ЖКХ» исчисляет налог на прибыль организаций по общепринятому методу - методу начисления.

Главный бухгалтер Громова (Сидоренко) Любовь Николаевна, работавшая в проверяемом периоде в протоколе допроса № 469 от 03.11.2010г. пояснила, что доходы и расходы в налоговом учете признавались по методу начисления.

За период с 01.01.2009г. по 31.12.2009г. инспекцией установлено следующее:

ООО «Троицкая УК ЖКХ» (Абонент) с ЗАО "Троицкие энергетические системы» заключило договор энергоснабжения тепловой энергии № 801/09 от 16.01.2009г. предметом которого является, что энергоснабжающая компания обязуется поставлять Абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде для предоставления услуг по отоплению и горячему водоснабжению помещений многоквартирных домов по списку.

Согласно п.2.2.1. договора Энергоснабжающая организация обязана поставлять абоненту для теплоснабжения многоквартирных домов на границу балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента тепловую энергию и теплоноситель в количестве определяемой коллективными приборами учета тепловой энергии;

- п.2.2.2. договора не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным, в котором осуществлялась поставка тепловой энергии, выписывать Абоненту акт об отпуске и потреблении тепловой энергии за расчетный период. Абонент самостоятельно получает вышеуказанный акт в офисе энергоснабжающей организации по адресу г.Троицк, ул. Монтажников, 4.

На основании вышеизложенного и в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ. п. 1 и п.2 ст.272 НК РФ ООО «Троицкая УК ЖКХ» занизило расходы в 1 квартале 2009г. на основании актов об отпуске тепловой энергии за январь, февраль, март 2009 год на сумму 2399678,73. руб. и соответственно не отразило на счетах бухгалтерского учета поступившую и отпущенную тепловую энергию в январе, феврале, марте 2009 года, что привело к грубому нарушению правил учета доходов и расходов.

Инспекция считает, что следовало отразить проводками в бухгалтерском учете в январе, феврале, марте 2009 года: поступление тепловой энергии на основании актов об отпуске тепловой энергии от ЗАО «Троицкие энергетические системы» Дт 41 Кт 60, отпуск тепловой энергии в адрес ООО «ТУК ЖКХ» ИНН 7418014548Кт 41 Дт 90 (расходы).

Данное нарушение подтверждается: налоговой декларацией по налогу на прибыль организаций за 2009 год, главной книгой по счету 41, 90 за 2009 год, договором от 16.01.2009г. № 801/09 и дополнительными соглашениями к нему, актами об отпуске тепловой энергии за январь, февраль, март 2009 года, оборотами счета 60, документами по встречной проверке, предоставленными ЗАО «ТЭС», протоколом допроса свидетеля.

В 2009 году ООО «Троицкая УК ЖКХ» не верно исчислен транспортный налог по транспортному средству мусоровоз марки КО-440-4К. В бухгалтерском учете и в регистре учета прочих расходов текущего периода сумма транспортного налога отражена в размере 6655 руб., фактически сумма налога составляет 3882 руб. (177 л.с.*(37,6 руб./12*7м.)

В нарушении п.п.1 п.1 ст. 264 НК РФ, ст.252 НК РФ необоснованно отнесена на расходы сумма 2773 руб. (6655 руб.-3882 руб.)

Суммы налога на добавленную стоимость, восстановленные ООО «Троицкая УК ЖКХ» в 4 квартале 2009 г. в связи с переходом с 1 января 2010 г. на упрощенную систему налогообложения, должны учитываться организацией в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций по итогам 2009 г. в сумме 207512 руб., данная сумма в ходе выездной налоговой проверки учтена в расходах для исчисления налога на прибыль организаций.

В нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, п. 1 и п.2 ст.272 НК РФ ООО «Троицкая УК ЖКХ» расходы по выплате вознаграждения взаимозависимой организации по договору № 45 от 16.01.2009г. за 2009 год (путем проведения взаимозачетов) на сумму 380681,36 руб. считает инспекция не относятся к обоснованным расходам и соответственно не уменьшают, полученные доходы для исчисления налога на прибыль организаций. В связи с чем, в ходе выездной налоговой проверки данные расходы при расчете налога на прибыль инспекцией не учтены правомерно.

Таким образом, в связи с установленными нарушениями инспекцией установлена неполная уплата налога на прибыль организации, так как в ходе проверки были как доначисления налоговой базы, по необоснованно принятым расходам, заниженным суммам доходов, так и уменьшения налоговой базы на не учтенные расходы налогоплательщиков. В связи с данным обстоятельством инспекция разделила начисление налога на прибыль организации по оспариваемым нарушениям пропорционально расчетным путем.

В соответствии с:

- п.1 ст. 39 НК РФ реализацией услуг признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу. Под услугой для целей налогообложения понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности;

- пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация услуг. Момент определения налоговой базы, в силу п. 1 ст. 167 НК РФ, определяется как наиболее ранняя из двух дат: день отгрузки (передачи) услуги и день оплаты в счет предстоящего оказания услуг.

Дата реализации услуги совпадает с датой ее оказания, а также с датой отгрузки (передачи) услуги, поэтому именно на эту дату возникает налоговая база по НДС согласно пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ. Жилищное законодательство не предполагает подписания двустороннего акта приемки оказанной услуги. Исходя из того, что расчетным периодом является месяц п. 1 ст. 155 Жилищного кодекса РФ, датой оказания коммунальных услуг (в том числе отопления) следует считать последний день каждого месяца, когда предоставляются услуги.

Согласно п.3 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, п.1 и п.2 ст. 153 НК РФ. п.1 ст.154 НК РФ, п.1 ст. 167 НК РФ, п.3 ст. 168 НК РФ ООО «Троицкая УК ЖКХ» несвоевременно выставлена счет-фактура № 1 от 30.04.2009г. и товарная накладная № 1 от 30.04.2009г. в адрес исполнителя коммунальных услуг за фактически отпущенную тепловую энергию населению в январе, феврале, марте 2009 года, что привело к занижению и не своевременному отражению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 2399678,73 руб., что подтверждается счетом-фактурой № 1 от 30.04.2009г. и товарной накладной № 1 от 30.04.2010г. и привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость в сумме 431942 руб. Реализация тепловой энергии по счету-фактуре № 1 от 30.04.2009г. отражена в книге продаж за 2 квартал 2009г. и в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009 года.

Данное нарушение установлено и подтверждается следующими документами: договорами № 45 от 16.01.2009г., № 801/09 от 16.01.2009г., протоколами допроса свидетелей, квитанциями, актами на отпуск тепловой энергии за январь, февраль, март 2009 года, главной книгой за 2009 год, налоговой декларацией по НДС за 1 квартал 2009 года.

В результате вышеописанного нарушения установлено:

а) занижение налоговой базы за 1 квартал 2009 года на 2399678,73 руб., что привело к неуплате налога на добавленную стоимость в бюджет в сумме 431942 руб.

б) завышение налоговой базы за 2 квартал 2009 года на 2399678,73 руб., что привело к излишней уплате налога в бюджет в сумме 431942 руб.

При проверке правильности определения суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет (уменьшению) по операциям реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав, пунктами 2-4 статьи 164 НК РФ установлено:

Неуплата (неполная уплата) НДС в результате занижения налоговой базы составила за:

- 1 квартал 2009г. 431942 руб.;

- 3 квартал 2009 года - в сумме 16907 руб.;

- 4 квартал 2009 года - в сумме 16754 руб.

Исчисленная в завышенных размерах сумма налога на добавленную стоимость 2 квартал 2009 года в результате завышения налоговой базы составила 426357 руб.

По данным КРСБ ООО «Троицкая УК ЖКХ» переплаты по налогу на добавленную стоимость по срокам уплаты налога за 1 квартал 2009 год - 20.04.2009г, 20.05.2009г. 22.06.2009г., 3 квартал 2009 г. - 20.10.2009г, 20.11.2009г., 21.12.2009г., 4 квартал 2009г. -20.01.2010г., 24.02.2010г., 22.03.2010г. не имеется.

В нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ, статьи 174 НК РФ налогоплательщиком не исполнены обязанности по уплате законно установленного налога на добавленную стоимость в установленные законодательством сроки.

Согласно статьи 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате НДС, подлежащего уплате в бюджет начислены пени в сумме 15242,64 руб.

Как подтверждают материалы дела налогоплательщиком за проведение выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 81 НК РФ были сданы уточненные налоговые декларации по налогу на ДС за 4 квартал 2009. Первая уточненная декларация 25.02.2010.

Сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период по строке 040 раздела 1 составила 91208 руб.

Сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период по строке 040 раздела 1 составила 0 руб.

Сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета по строке 050 раздела 1 декларации 54051 руб.

Изменения сумм по строке 090 раздела 3 по уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2009 года (вторая корректировка) внесены в связи с тем, что в первоначальной декларации и в уточненной декларации за 4 квартал 2009 года (первая корректировка) не отражена сумма НДС, подлежащая восстановлению при переходе на упрощенную систему налогообложения по основному средству, что подтверждается книгой продаж за 4 квартал 2009г., Главной книгой до счету 19 за 2009 год, счетом-фактурой № Ак-0175 от 15.04.2009, регистром начисления амортизации.

Следовательно, неполная уплата сумм налога возникла в результате неправильного исчисления налога, налогоплательщиком при исчислении налога в первичной налоговой декларации по НДС и уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2009 года (первая корректировка) в результате чего, налогоплательщиком был нарушен п.п.2 п.3 ст. 170 НК РФ.

Суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком при переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии е главами 26.2 и 26.3 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

По данным карточки расчетов с бюджетом по НДС за период с 20.01.2010 г. по 20.02.2010 г. с учетом вышеуказанной уточненной декларации недоимка составляла 30402 руб., за период с 24.02.2010 г. по 21.03.2010 г. с учетом вышеуказанной уточненной декларации недоимка составляла 60804 руб., за период с 22.03.2010 г. по 11.04.2010 г. с учетом вышеуказанной уточненной декларации недоимка составляла 91208 руб., 12.04.2010 года сумма 91208 уплачена в бюджет.

Не уплачены налогоплательщиком пени в сумме 1264,22 руб.

Согласно уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года (третья корректировка), представленной 16.11.2010 г. в ходе выездной налоговой проверки: сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период по строке 040 раздела 1 составила 207955 руб.

Согласно уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009г. (вторая корректировка), предоставленной 12.04.2010г.: сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период по строке 040 раздела 1 составила 91208 руб.

Таким образом, согласно представленной 16.11.2010г. уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года (третья корректировка), сумма налога. подлежащая доплате в бюджет налогоплательщиком составила 116747 руб. (207955 руб. - 91028 руб.).

По данным карточки расчетов с бюджетом по НДС за период с 20.01.2010 г. по 23.02.2010 г. с учетом вышеуказанной уточненной декларации недоимка составляла 69317 руб., за период с 24.02.2610 г. по 21.03.2010 г. с учетом вышеуказанной уточненной декларации недоимка составляла 138634 руб., за период с 22.03.2010 г. по 12.04.2010 г. с учетом вышеуказанной уточненной декларации недоимка составляла 207955 руб., с 12.04.2010 года по 17.10.2010 года - 116747 руб. Сумма 116747 руб. уплачена заявителем 18.10.2010г.

Поскольку изменения были внесены в декларацию в период проведения выездной налоговой проверки, заявитель правомерно был привлечен к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 41555 руб. (91028+116747х20%). Данный эпизод заявителем не оспаривается.

Оспаривая решение в полном объеме налогового органа, заявитель ссылается на то, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки, заявитель не был извещен о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля на 25 мая 2011, в связи с чем, общество не явилось на их рассмотрение и не воспользовалось правами, предусмотренными статьей 101 НК РФ.

Инспекция не согласна с требованиями заявителя по данной позиции, считает, что процедура по рассмотрению материалов проверки инспекцией была соблюдена, что по ее мнению подтверждается материалами дела. Заявитель о дне и времени рассмотрения материалов проверки извещался на 25.05.2011 уведомлением № 28 направленным в адрес заявителя заказным письмом, о чем свидетельствует почтовый реестр от 28.04.2011, а также сведения сайта Почты России о вручении данной корреспонденции 03.05.2011 заявителю.

Как подтверждают материалы дела, письмо заказное со штрих кодом 457100 3608273 6 было вручено лицу, получающему почту по доверенности в почтовом отделении г.Троицка, курьеру Котоломовой Л.Н. о чем имеется отметка в уведомлении.

По запросу инспекции в ходе судебного разбирательства, почтовое отделение г.Троицка представило копию доверенности выданной ООО «Алмаз» Котоломовой Л.Н. только от 20.06.2011 исх. № (т.д. 4 л.д. 158), иных документов суду не представлено, договор на предоставление ячеек в аренду абонементных почтовых шкафов с заявителем почтой не заключался.

В качестве доказательств ненадлежащего уведомления заявителем представлен конверт со штрих кодом 457100 3608273 6 (т.д. 4 л.д. 141), значащийся в почтовом реестре на отправления и три документа, вложения в указанный конверт – требования №№5109, 3193 по состоянию на 28.04.2011 и сопроводительное письмо от 28.04.2011 №11-29997. Иных документов, подтверждающих получение корреспонденции от налогового органа не представлено.

Статьей 101 Кодекса определено, что акт проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту, должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Рассмотрение названных материалов завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса, действующего с 01.01.2007 (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования") несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Кодекса).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

При этом налогоплательщику должна быть обеспечена возможность представления, в том числе в письменной форме, возражений по материалам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как подтверждают материалы дела руководитель налогового органа при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии решения не обеспечил лицу, в отношении которого проводилась проверка возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Уведомление (извещение) о рассмотрении материалов налоговой проверки от 28.04.2011 в представленном конверте со штрих кодом 457100 3608273 6 не направлялось заявителю, опись вложения документов отсутствует.

Иным образом извещение (телеграммой, телефонограммой) налоговым органом на рассмотрение материалов проверки на 25.05.2011 налогоплательщиком не направлялось.

Таким образом, в данном случае имеет место нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые привели к нарушению прав налогоплательщика, в том числе лишили его возможности дать пояснения относительно выводов проверяющих и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое вынесло оспариваемое решение.

Такая позиция, изложена, в частности, в Определении ВАС № ВАС-4903/10 от 28.06.2010, № ВАС-5030/10 от 30.04.2010.

Учитывая изложенное, решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Челябинской области №13 от 25.05.2012 в оспариваемой части следует признать недействительным.

Довод инспекции о необходимости оставления без рассмотрения заявления общества в части оспаривания решения по процессуальным основаниям (поскольку в апелляционной жалобе общество не оспаривало решение по процессуальным основаниям) судом отклоняется, поскольку досудебный порядок урегулирования спора (оспаривание решения в вышестоящий налоговый орган) обществом соблюден; доводами же апелляционной жалобы при обращении в суд налогоплательщик не связан.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С ответчика подлежит взысканию госпошлина, уплаченная при подаче заявления в суд в сумме 2000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение от 25.05.2011 № 13 Межрайонной ИФНС России № 6 по Челябинской области, принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью СК «Алмаз» г.Троицк.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 6 по Челябинской области судебные расходы в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Т.В.Попова

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на Интернет – сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.ru.