Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области В.П. Воронов, при ведении протокола секретарем судебного заседания Габайдулиной И.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества «Челябэнергосбыт», г.Челябинск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы» г.Челябинск,

о признании решения, предписания незаконными,

при участии в заседании представителей:

от заявителя - ФИО1 по доверенности № 1-40 от 01.01.2011, паспорт,

- ФИО2 по доверенности № 2-16 от 01.01.2011, паспорт,

- ФИО3 по доверенности № 1-69 от 17.03.2011, водительское удост.,

- ФИО4 по доверенности № 2-7 от 01.01.2011, паспорт,

от ответчика – ФИО5 по доверенности № 46 от 30.03.2011, удост.№ 5933 от 26.11.2009,

от третьего лица – ФИО6 по доверенности от 29.04.2011, паспорт,

- ФИО7 по доверенности № 239 от 01.02.2011 паспорт

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Челябэнергосбыт», г.Челябинск, обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее Управление) о признании решения от 05.10.2010 и предписания № 74 от 05.10.2010 по делу № 25-04/10 незаконными.

В обоснование поданного заявления, заявитель указал, что в его действиях отсутствовали признаки нарушения антимонопольного законодательства, имел место преддоговорной спор, в результате которого был заключен иной, нежели изначально, договор.

Управление заявленные требования не признало по основаниям, указанным в отзыве (л.д. 129-134, т.1), аналогичным доводам, изложенным в тексте оспариваемого решения.

Третье лицо – ОАО «Кузнецкие ферросплавы» г. Новокузнецк, правопреемник ЗАО «Челябинский торговый центр», письменное мнение относительно заявленных требований не представило. В судебном заседании представители третьего лица согласились с доводами Управления, полагают, что заявитель нарушил их права и обязанности, не заключил с ними договор на условиях третьего лица и соответственно допустил нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции».

Исследовав представленные по делу доказательства, заслушав пояснения сторон арбитражный суд приходит к выводу, что заявление подлежит удовлетворению частично. При этом суд исходит из следующих обстоятельств.

Как установлено в судебном заседании, Управлением 05.10.2010 вынесено решение по делу по заявлению ОАО «Челябинский торговый центр» (л.д. 19-27, т.1, л.д. 157-165, т.2) по признакам нарушения ЗАО «Челябэнергосбыт» пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»).

На основании решения ОАО «Челябэнергосбыт» выдано предписание от 05.10.2010 № 74 (л.д. 28, т.1, л.д. 16, т.2), которым предписано не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства при заключении договоров энергоснабжения; ОАО «Челябэнергосбыт» с момента получения настоящего предписания не допускать при заключении договора энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) с ЗАО «Челябинский торговый центр» навязывание условий, которые были признаны решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 05.10.2010 по делу № 25-04/10 невыгодными для потребителя или не относящимися к предмету договора; ОАО «Челябэнергосбыт» представить в Управление копию заключенного с ЗАО «Челябинский торговый центр» договора энергоснабжения на 2012 год со всеми протоколами разногласий и иной перепиской сторон по вопросу согласования его условий в течение семи дней с момента его подписания.

Основанием для возбуждения дела и вынесения решения Управления послужило заявление ЗАО «Челябинский торговый центр» от 24.12.2009 на нарушение ОАО «Челябэнергосбыт» антимонопольного законодательства, выразившееся в не заключении дополнительного соглашения к договору электроснабжения (л.д. 7-11, т.2).

Решением установлено, что между ОАО «Челябэнергосбыт» и ЗАО «Челябинский торговый центр» был заключен договор энергоснабжения от 01.09.2006 № 22 (далее- Договор). 23.10.2009 ОАО «Челябэнергосбыт» с сопроводительным письмом от 22.10.2009 № ЧФ 4106 направило в ЗАО «Челябинский торговый центр» дополнительное соглашение от 20.10.2009 (далее -Соглашение) к договору энергоснабжения от 01.09.2006 № 22. По условиям пункта 1 Соглашения оно является новым договором. Не согласившись с пунктами 1.2, 2.1.1, 2.1.3, 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 3.1.8, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11, 3.1.13, 3.1.14, 3.1.16, 3.1.17, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6, 4.6.1, 4.6.2, 4.6.3, 4.7.2, 4.7.3, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 6.1, 6.2.1, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 7.4.1, 7.4.2, 7.5.1, 7.9, 8.3, 8.5, 8.6, 8.7, 8.8, 8.9, 8.10, 8.11, 8.13, 10.1, 10.2, 10.4, 11.1, 11.4, 11.5 Соглашения и перечнем приложений к Соглашению, ЗАО «Челябинский торговый центр» разработало и направило в ОАО «Челябэнергосбыт» протокол разногласий от 26.10.2009 (далее — ПР) с сопроводительным письмом от 27.10.2009 № 244. В ответ на указанный протокол разногласий ОАО «Челябэнергосбыт» направило в адрес ЗАО «Челябинский торговый центр» протокол согласования разногласий от 03.11.2009 (далее - ПСР 1) с сопроводительным письмом от 20.11.2009 № ЧФ 4500, а затем - протокол согласования разногласий от 03.12.2009 (ПСР 2) с сопроводительным письмом от 03.12.2009. В результате преддоговорного спора стороны не пришли к согласию по условиям пунктов 2.1.3, 2.1.4, 2.2.1, 2.2.3, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 6.3, 11.1.

Как отмечено в решении в пункте 2.1.3 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие: «Продавец обязуется: Представлять Покупателю не позднее 01 ноября текущего года приложение № 1-1 «Типовые почасовые профили нагрузки Покупателя на год» на предстоящий год (разработанные в относительных единицах) в разрезе рабочего, субботнего и воскресного (праздничного) дней с учетом сезонности. Типовые почасовые профили необходимы для:

- формирования приложения № 1-2 «Почасовые величины потребления электроэнергии с по месяца 200_ г.» в разрезе дня и часа каждого отчетного периода следующего года;

- определения фактического почасового объема потребленной электроэнергии данного отчетного периода в случае неработоспособности и (или) признании недостоверности данных системы коммерческого учета электроэнергии и мощности. подтвержденной актом (п. 4.8)».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило исключить пункт 2.1.3 из Соглашения.

В ПСР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 2.1.3 в следующей редакции: «Согласовать до 01 декабря текущего года приложение № 1-1 «Типовые почасовые профили нагрузки Покупателя на ___год», направленное Покупателем в соответствии с пунктом 3.1.2. В случае ненаправления разногласий или мотивированных возражений в указанный срок приложение № 1-1 «Типовые почасовые профили нагрузки Покупателя на----год» считается согласованным в редакции Покупателя.

Типовые почасовые профили необходимы для определения фактического почасового объема потребленной электроэнергии данного отчетного периода в случае неработоспособности и (или) признания недостоверности данных системы коммерческого учета электроэнергии и мощности, подтвержденной актом (п. 4.8)».

В ПСР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 2.1.3 в следующей редакции: «Согласовать до 01 декабря текущего года приложения № 1-1 «Типовой профиле нагрузки Покупателя» и № 1-2 «Почасовые величины потребления электрической энергии» на следующий календарный год, направленное Покупателем в соответствии с пунктом 3.1.2».

В пункте 3.1.2 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие: «Покупатель обязуется: не позднее, чем за два месяца до окончания текущего года представлять Продавцу для согласования уточненную годовую величину потребления электрической энергии и мощности следующего года с разбивкой по месяцам и уровням напряжения».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило следующую редакцию пункта 3.1.2: «Не позднее, чем за два месяца до окончания текущего года представлять Продавцу для согласования уточненную годовую величину потребления электрической энергии и мощности следующего года с разбивкой по месяцам и уровням напряжения, а также уведомить Продавца о «Почасовых величинах потребления электрической энергии» на следующий календарный год», направив ему приложение № 1-2».

В ПСР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 3.1.2 в следующей редакции: «Не позднее, чем за два месяца до окончания текущего года представляют Продавцу для согласования уточненную годовую величину потребления электрической энергии и мощности следующего года с разбивкой по месяцам и уровням напряжения, а также направить для согласования Продавцу Приложения №1-1 «Типовые почасовые профили нагрузки Покупателя на год» и №1-2 «Почасовых величинах потребления электрической энергии» на следующий календарный год».

В ПСР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 3.1.2 в следующей редакции: «1-1 сами не позднее, чем за два месяца до окончания текущего года представлять Продавцу для согласования уточненную годовую величину потребления электрической энергии и мощности следующего года с разбивкой по месяцам и уровням Напряжения, а также направить для согласования Продавцу Приложения №1-2 «Почасовых величинах потребления электрической энергии» на следующий календарный год».

Управление, со ссылкой на пункты 72 и 149 Правил указало, что отсутствует обязанность потребителя по разработке и представлению энергоснабжающей организации типовых профилей нагрузки. Отсутствие в Соглашении условий о возложении на потребителя обязанностей по разработке и согласованию с ОАО «Челябэнергосбыт» типовых профилей нагрузки не препятствует осуществлению энергоснабжения, и прямо не предусмотрено законодательством РФ.

Несогласие потребителя с условиями договора, прямо не предусмотренными законодательством РФ, исключает возможность их включения в договор, поскольку из смысла пункта 4 статьи 421 ГК РФ следует, что определение содержания условий договора является правом этих сторон и требует согласия всех лиц, заключающих договор. Следовательно, настаивание ОАО «Челябэнергосбыт» на невыгодных условиях, предложенных в пунктах 2.1.3 и 3.1.2 в ПУР 1 и ПУР 2, является злоупотреблением доминирующим положением.

Решением также установлено, что в пункте 2.1.4 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие «Ежегодно представлять Покупателю оформленные приложения на предстоящий год:

а) до 15 ноября текущего года - приложение № 1 «Величины потребления электроэнергии на ___год», определяющее годовую величину потребления электроэнергии с разбивкой по месяцам и уровням напряжения;

б) до 10 декабря текущего года: приложение № 1-2 «Почасовые величины потребления электроэнергии с по месяца 200 г.»; приложение № 2 «Величина договорной (расчетной/заявленной) мощности на___год»; приложение № 3 «Величины потребления электрической мощности на год», в котором указана величина потребляемой мощности Покупателя и мощность по энергоузлу.

При этом величина потребляемой мощности Покупателя с разбивкой по месяцам соответствует величине заявленной мощности по условиям п.3.1.2 настоящего договора или определяется расчетным путем с использованием: величин потребления электроэнергии, согласованных в приложении № 1. При этом не учитывается величина электропотребления граждан-потребителей и потребителей, приравненных к гражданам-потребителям; рабочего календаря; сменности работы предприятия (количество и продолжительность рабочей смены); --- доли потребления электроэнергии потребителя в нерабочие дни (в том числе праздничные и субботние дни) от объема электропотребления в рабочий день; коэффициентов заполнения графиков нагрузки Покупателя, определенных по результатам почасовых замеров активной мощности, проводимых Покупателем по условиям п.3.1.16. настоящего договора.

в) до 10 декабря текущего года - приложение № 7 «Число часов использования максимальной мощности Покупателя на год», которое определяется отношением величины годового электропотребления, согласованного в приложении № 1, и максимальной величины мощности, согласованной в приложении № 3 настоящего договора.

Приложение № 7 используется для определения соответствующего одноставочного регулируемого тарифа, утвержденного Государственным комитетом «Единый тарифный орган Челябинской области», применяемого для расчетов с Покупателем за потребленную электроэнергию по условиям раздела 5 «Цена договора».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило следующую редакцию пункта 2.1.4: «Ежегодно представлять Покупателю оформленные приложения на предстоящий год:

а) до 15 ноября текущего года - приложение № 1 «Величины потребления электроэнергии на следующий год», определяющее годовую величину потребления электроэнергии с разбивкой по месяцам и уровням напряжения;

б) до 01 декабря текущего года: приложение № 2 «Величина договорной (расчетной/заявленной) мощности на ___год»; приложение № 3 «Величины потребления электрической мощности на __ год», в котором указана величина потребляемой мощности Покупателя и мощность по энергоузлу.

При этом величина потребляемой (заявленной) мощности Покупателя с разбивкой по месяцам определяется как отношение суммы максимальных почасовых объемов (приложение № 1-2) потребления электрической энергии в плановые часы пиковой нагрузки по местному времени к количеству рабочих дней в расчетном периоде, исходя из условия пятидневной рабочей недели (с понедельника по пятницу).

в) до 10 декабря текущего года - приложение № 7 «Число часов использования максимальной мощности Покупателя на год», которое определяется отношением величины годового электропотребления, согласованного в приложении №1 и среднегодовой максимальной величины мощности.

Договорная величина месячного электропотребления (приложение № 1) и договорная величина заявленной мощности (приложения № 2 и № 3) принимается равной уточненной годовой величине потребления электрической энергии и мощности следующего года с разбивкой по месяцам и уровням напряжения, поданной Покупателем (п. 3.1.2)».

В ПУР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 2.1.4 в следующей редакции: «Ежегодно представлять Покупателю оформленные приложения на предстоящий год:

а) до 15 ноября текущего года -приложение №1 «Величины потребления электроэнергии на следующий год», определяющее годовую величину потребления электроэнергии с разбивкой по месяцам и уровням напряжения;

б) до 10 декабря текущего года: приложение № 1-2 «Почасовые величины потребления электроэнергии с по месяца 200_г.»; приложение № 2 «Величина, договорной (расчетной/заявленной) мощности на год»; приложение № 3 «Величины потребления электрической мощности на ___ год», в котором указана величина, потребляемой мощности Покупателя и мощность по энергоузлу.

При этом величина потребляемой мощности Покупателя с разбивкой по месяцам соответствует величине заявленной мощности по условиям пункта 3.1.2 настоящего договора или определяется расчетным путем с использованием: величин потребления электроэнергии, согласованных в приложении № 1; рабочего календаря; сменности работы предприятия (количество и продолжительность рабочей смены); доли потребления электроэнергии потребителя в нерабочие дни (в том числе в праздничные и субботние дни) от объема электропотребления в рабочий день; коэффициентов заполнения графиков нагрузки Покупателя, определенных по результатам почасовых замеров активной мощности, проводимых Покупателем по условиям п.3.1.16. настоящего договора.

в) до 10 декабря текущего года -приложение № 7 «Число часов использования максимальной мощности Покупателя на год», которое определяется отношением величины годового электропотребления, согласованного в приложении № 1, и максимальной величины мощности, согласованной в приложении № 3 настоящего договора.

В ПУР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 2.1.4 в следующей редакции: «Ежегодно представлять Покупателю оформленные приложения на предстоящий год

а) до 15 ноября текущего года -приложение № 1 «Величины потребления электроэнергии на следующий год», определяющее годовую величину потребления электроэнергии с разбивкой по месяцам и уровням напряжения;

б) до 10 декабря текущего года: приложение №3 «Величины потребления электрической мощности на год», в котором указана величина потребляемой мощности Покупателя и мощность по энергоузлу.

При этом величина потребляемой мощности Покупателя с разбивкой по месяцам определяется как отношение суммы максимальных почасовых объемов (приложение 1-2) потребления электрической энергии в плановые часы пиковой нагрузки по местному времени к количеству рабочих дней в расчетном периоде. В случае если Покупатель не направил в соответствии с п. 3.1.2 Приложение № 1-2 потребляемая (заявленная) мощность определяется расчетным путем с использованием: величин потребления электроэнергии, согласованных в приложении №1; рабочего календаря; сменности работы предприятия (количество и продолжительность рабочей смены); доли потребления электроэнергии потребителя в нерабочие дни (в том числе праздничные и субботние дни) от объема электропотребления в рабочий день; коэффициентов заполнения графиков нагрузки Покупателя, определенных по результатам почасовых замеров активной мощности, проводимых Покупателем по условиям п.3.1.16. настоящего договора.

в) до 10 декабря текущего года - приложение № 7 «Число часов использования максимальной мощности Покупателя на год», которое определяется отношение величины годового электропотребления, согласованного в приложении №1, максимальной величины мощности, согласованной в приложении № 3 настоящего договора.

Условиями подпункта «в» пункта 2.1.4 Соглашения определен порядок расчета числа часов использования максимальной мощности Покупателя, которое влияет на величину одноставочного регулируемого тарифа утвержденного Государственным комитете «Единый тарифный орган Челябинской области».

Управлением отмечено, что в соответствии с Постановлением Государственного комитета «Единый тарифный орган Челябинской области» от 25 декабря 2009 года № 49/8 одноставочные тарифы дифференцированы по числу часов использования заявленной мощности.

В редакции ПУР 1 число часов использования максимальной мощности Покупатель на год определяется отношением величины годового электропотребления, согласованного приложении №1, и максимальной величины мощности, согласованной в приложении Л настоящего договора. При этом, приложение № 3 в соответствии с пунктом 3. Соглашения представляет собой величины потребления электрической мощности предстоящий год. По смыслу пункта 2.1.4 в редакции ОАО «Челябэнергосбыт приложением № 3 по умолчанию согласуется максимальная мощность, которая в ев очередь служит знаменателем в формуле определения числа часов использовав максимальной мощности Покупателя.

В ответ на определение Управления ОАО «Челябэнергосбыт» сообщило в письме от 17.09.2010 № ЧФ-01-510, что при определении заявленной мощности руководствовалось определением заявленной мощности, данных Правилах недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861) (далее — Правила 861), где заявленная мощность — это предельная величина потребляемой в текущий период регулирования мощности, определенной соглашением между сетевой организацией и потребителем услуг по перед электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах. Однако, по мнению Управления, Правила 861 определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг и не регулируют порядок расчета регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, в отличие от Методических указаний и письма № ДС-492/ Федеральной службы по тарифам, в которых говорится о том, что заявленная мощность определяется расчетным путем с использованием принципов, перечисленных в пункте Методических указаний.

Вместе с тем, как указано Управлением, в редакции ПУР 1 в подпункте «б» пункта 2.1.4 существует ссылка на альтернативный метод определения величины потребляемой мощности Покупателя, в котором говорится о том, что величина потребляемой мощности Покупателя определяется расчетным путем с использованием: величин потребления электроэнергии, согласованных в приложении №1; рабочего календаря; сменности работы предприятия (количество и продолжительность рабочей смены); доли потребления электроэнергии потребителя в нерабочие дни (в том числе в праздничные и субботние дни) от объема электропотребления в рабочий день; коэффициентов заполнения графиков нагрузки Покупателя, определенных по результатам почасовых замеров активной мощности, проводимых Покупателем по условиям пункта 3.1.16 Соглашения. При этом, конкретный расчетный метод в Соглашении не определен, а также не определены случаи применения такого альтернативного расчетного метода. В обосновании своей редакции ОАО «Челябэнергосбыт» ссылается на требования пункта 69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утверждены Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 года №20-э/2) (далее- Методические указания), который устанавливает основные принципы определения расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии). При этом, законодательством не предусмотрено использование при расчете числа часов использования мощности коэффициента заполнения графика нагрузки. Указанная позиция подтверждается решением Арбитражного суда Челябинской области от 10 сентября 2010 года по делу № А 76-6519/2010-26-389.

В соответствии с письмами от 19.03.2010 № НБ-2294/12 и от 27.08.2010 № НБ-7161/12 Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ) физический смысл числа часов использования мощности (далее - ЧЧИМ) — это интервал времени (месяц, год), в течение которого потребитель использует имеющуюся у него мощность энергопринимающих установок, и определяется как частное от деления объема электрической энергии на объем электрической мощности. Если при расчете ЧЧИМ использовать мощность и электроэнергию, заявленную (прогнозируемую) потребителем на следующий период регулирования, то данное значение будет прогнозируемым, которое может значительно отличаться от значения ЧЧИМ, рассчитанного исходя из фактических значений использованной мощности и энергии. По мнению ФСТ, для потребителей, энсргопринимающие устройства которых оборудованы почасовыми приборами учета электрической мощности, определяющими профиль нагрузки электрической мощности, фактическое число часов использования мощности рассчитывается как отношение фактического годового значения потребленной электроэнергии к фактическому среднегодовому значению часового потребления электроэнергии, определяемого как отношение суммы максимальных почасовых объемов потребления электрической энергии в устанавливаемые системным оператором плановые часы пиковой нагрузки в рабочие дни к количеству рабочих дней в году. Указанное мнение ФСТ подтверждается действовавшим на момент начала преддоговорного спора информационным письмом ФСТ от 12.08.2005 № ДС-4928/14, в котором раскрывается понятие заявленной (договорной) мощности.

Письмом от 27.08.2010 № НБ-7161/12 ФСТ также разъясняется, как производятся расчеты числа часов использования максимума нагрузки (мощности) для потребителей, не имеющих почасовых приборов учета. Согласно письму гарантирующий поставщик самостоятельно по каждой группе потребителей определяет состав представительной выборки. Для потребителей, вошедших в состав представительной выборки, определяете, нагрузка (мощность) в отчетные часы, а посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки (мощности) и результаты проведенного расчета распространяются на всех потребителей, вошедших в рассматриваемую группу потребителей. В связи с тем, что в пункте 69 Методических указаний отсутствует детализированный принцип формирования групп потребителей, входящих в состав представительной выборки, гарантирующий поставщик может самостоятельно разработать алгоритм для формирования этих групп.

Интервальные приборы учета, позволяющие определять почасовые значения мощности, были введены в эксплуатацию на ЗАО «Челябинский торговый центр» с 01.09.2009 по 08.09.2009, что подтверждается актом № 02-14-675 от 08.09.2009, актом б/н от 01.09.2009 (1 секция), актом б/н от 02.09.2009 (2 секция), актом б/н от 02.09.2009 (3 секция)

До момента ввода в эксплуатацию интервальных приборов учета (позволяющих осуществлять почасовой учет потребляемой электроэнергии) почасовой учет ЗАО «Челябинский торговый центр» не велся, что не позволило ОАО «Челябэнергосбыт» при расчете числа часов использования мощности (приложение № 7 к Договору) использовать расчет числа часов использования мощности, предусмотренный для потребителей интервальными приборами учета. Вместе с тем, исходя из письма ОАО «Челябэнергосбыт» от 17.09.2010 № ЧФ-01-510 и приложения № 7 к Договору, ОАО «Челябэнергосбыт» использовалась при расчете числа часов использования мощности заявленная мощность, как предельная (максимальная) величина потребляемой в текущий период регулирования мощности, вместо мощности, величина которой определяется расчетным путем в соответствии с пунктом 69 Методических указаний с составлением соответствующей представительной выборки. Расчет, примененный ОАО «Челябэнергосбыт», не мог позволить объективно определить число часов использования мощности. Учитывая это, ОАО «Челябэнергосбыт» не вправе было настаивать в ПУР 1 на своей редакции пункта 2.1.4 Соглашения и приложения № 7 к Договору.

Таким образом, по мнению Управления, ЗАО «Челябинский торговый центр» в ПР правомерно отказалось от использования при расчетах ЧЧИМ в знаменателе максимальной мощности, согласованной в приложении №3 к договору энергоснабжения, ввиду того, что максимальная мощность. согласованная в приложении № 3 к договору энергоснабжения, может быть значительно выше мощности, определенной в соответствии с пунктом 69 Методических указаний. Следовательно, ОАО «Челябэнергосбыт» необоснованно продолжало настаивать в ПУР 1 на формуле определения числа часов использования мощности, прямо не предусмотренной законодательством и не позволяющей объективно определить число часов использования мощности.

Настаивание ОАО «Челябэнергосбыт» на условиях прямо не предусмотренных законодательством и не позволяющих объективно определить цену электроэнергии в ПУР 1, является злоупотреблением доминирующим положением.

Также из текста решения следует, что в пункте 3.1.16 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие: «Покупатель обязуется: Производить в режимные дни летнего (июнь) и зимнего (декабрь) периодов почасовые замеры активной мощности на границе раздела по каждому источнику питания на собственное потребление, электропотребление и Транзитных потребителей.

Продавец сообщает дату замеров не позднее 2-х недель до их проведения. После проведения замеров в 2-х недельный срок представить Продавцу результаты замеров, а также величины фактически потребленной мощности электроустановок, подключенных к системе противоаварийной автоматики.

В случае некачественного проведения замеров, либо проведения замеров в нехарактерный день работы предприятия Покупателя, либо отсутствия результатов замеров, для расчетов потребляемой мощности (п. 2.1.4 настоящего договора) используется коэффициент заполнения графика нагрузки Покупателя, который определяется типовым профилем нагрузки соответствующего вида экономической деятельности Покупателя и режимом работы предприятия Покупателя.

Перечень электроустановок Покупателя, подключенных к системе противоаварийной автоматики, согласован в приложении № 9 «Перечень подключенных к системе противоаварийной автоматики электроустановок Покупателя».

Производить (по запросу Продавца) два раза в год в нерабочие дни (в том числе праздничные дни) почасовые замеры активной мощности на собственное потребление и предоставлять Продавцу в двухнедельный срок результаты замеров».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило исключить из Соглашения пункт 3.1.16.

В ПУР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 3.1.16 в следующей редакции: «Производить в режимные дни летнего (июнь) и зимнего (декабрь) периодов почасовые замеры активной мощности на границе раздела по каждому источнику питания на собственное потребление, электропотребление и Транзитных потребителей.

Продавец сообщает дату замеров не позднее 2-х недель до их проведения. После проведения замеров в 2-х недельный срок предоставить Продавцу результаты замеров.

В ПУР 2 ОАО «Челябэйергосбыт» предложило изложить пункт в редакции ПУР 1.

Полагая, что Правилами оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, утвержденными Постановлением Правительства 27.12. 2004 № 854 возлагают обязанность проводить измерения значений передаваемой мощности, нагрузок и уровней напряжения на объектах электроэнергетики на субъекты электроэнергетики, и с учетом того, что ОАО «Челябэнергосбыт» не представило доказательств технологической необходимости включения в Соглашение обязанности, предусмотренной пунктом 3.1.16 Соглашения, Управлением пришло к выводу что в ПУР 1 и ПУР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» настаивало на включении в Соглашение обязанности ЗАО «Челябинский торговый центр», не предусмотренной законодательством РФ. Более того, указанная обязанность лежит не на потребителе, а на субъекте электроэнергетики, которым является ОАО «Челябэнергосбыт».

Учитывая, что ЗАО «Челябинский торговый центр» правомерно оспорило возложение на него обязанности, не предусмотренной законодательством, настаивание ОАО «Челябэнергосбыт» на включении такой обязанности в Соглашение в ПУР 1 и ПУР 2 является злоупотреблением доминирующим положением, по мнению Управления.

Также из текста решения следует, что в пункте 4.7.2 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие: «Покупатель в присутствии представителя Продавца в согласованном сторонами порядке снимает с интервальных приборов учета результаты измерения объемов потребленной Покупателем электроэнергии 01-02 числа месяца, следующего за отчетным периодом, и передает их в согласованном формате Продавцу. При невозможности присутствия представителя Продавца в указанный срок допускается самостоятельное снятие Покупателем результатов измерения. При этом Покупатель незамедлительно передает их в согласованном формате Продавцу».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило следующую редакцию пункта 4.7.2: «Покупатель снимает с интервальных приборов учета результаты измерения объемов потребленной Покупателем электроэнергии 01-02 числа месяца, следующего за отчетам периодом, и передает их в согласованном формате Продавцу».

В ПУР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило принять пункт 4.7.2 в редакции Продавца по тексту Соглашения. В ПУР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило принять пункт 4.7.2 в редакции Продавца по тексту Соглашения.

В письме от 17.05.2010 № ЧФ-01-260 ОАО «Челябэнергсбыт» обосновываем необходимость включения в Соглашение пункта 4.7.2 тем, что ОАО «Челябэнергосбыт» должно осуществлять контроль надлежащего исполнения расчетного обязательства со стороны потребителя, осуществлять получение фактических данных о состоянии расчетные Приборов учета, количестве потребленных энергоресурсов, выявлять случаи потери электроэнергии вследствие ее незаконного потребления. В обоснование указанного довод; ОАО «Челябэнергосбыт» ссылается на статью 544 ГК РФ.

Вместе с тем, как следует из текста решения Управления, по смыслу пункта 4.7.2 Соглашения в редакции ОАО «Челябэнергосбыт» Покупатель не может самостоятельно снять с интервальных приборов учета результаты измерения объемов электроэнергии кроме случаев, когда представитель ОАО «Челябэнергосбыт» не может присутствовать при этом.

ОАО «Челябэнергосбыт» в силу пункта 71 Правил и пункта 2.2.3 Соглашения в части, согласованной Сторонами, имеет право беспрепятственного доступа к приборам учета для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний, но не вправе ставить снятие с интервальных приборов учета результатов измерения объемов потребленной Покупателем электроэнергии под условие присутствия представителя ОАО «Челябэнергосбыт», ввиду того, что ЗАО «Челябинский торговый центр» не согласилось и правомерно оспорило указанное условие, не предусмотренное законодательством.

Таким образом, по мнению Управления, настаивание ОАО «Челябэнергосбыт» в ПУР 1 и ПУР 2 на включение в Соглашение условия об обязательности присутствия представителя ОАО «Челябэнергосбыт» при снятии показаний с прибора учета, является злоупотреблением доминирующим положением.

Из текста решения следует, что в пункте 6.3 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие: «В случае нарушения систем коммерческого учета почасовой метод расчета потребленной электроэнергии не применяется».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило следующую редакцию пункта 6.3: «В случае выявления у Покупателя неисправности или утраты приборов учета фактическое почасовое потребление электрической мощности этим покупателем за время отсутствия приборного учета определяется путем разбивки суммарного объема потребления электрической энергии покупателем за расчетный период пропорционально почасовым значениям суммарного профиля потребления электрической энергии Продавцом с оптового и розничного рынков, определенного по итогам расчетного периода.

Данные о почасовых значениях суммарного профиля потребления электрической энергии Продавцом, определенные по итогам расчетного периода, подлежат публикации в срок до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, на официальном сайте www.esbt74.ru.»

В ПУР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» настаивало на следующей редакции пункта 6.3: «В случае нарушения более 48 часов систем коммерческого учета почасовой метод расчета потребленной электроэнергии не применяется».

В ПУР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» настаивало на следующей редакции пункта 6.3: «В случае нарушения более 48 часов систем коммерческого учета почасовой метод расчета потребленной электроэнергии не применяется».

В силу пункта 144 Правил в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

В обоснование своей позиции ЗАО «Челябинский торговый центр» ссылается на требования пункта 18 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности). поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонено фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связях изменением договорного объема потребления электрической энергии (утв. Приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 № 166-э/1), который регулирует порядок определения фактического почасового потребления электрической мощности в случае выявления у розничного покупателя неисправности или утраты приборов учета.

По мнению ОАО «Челябэнергосбыт», указанный пункт применению не подлежит ввиду того, что распространяет свое действие только на потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу.

Как указано Управлением, учитывая, что ЗАО «Челябинский торговый центр» обоснованно отказалось принимать редакцию пункта 6.3 Соглашения, предложенную ОАО «Челябэнергосбыт», какие предусмотренную законодательством, ОАО «Челябэнергосбыт» необоснованно настаивало на своей редакции указанного пункта. Учитывая, что применение почасового метода расчета потребленной электроэнергии менее объективно и может исказить фактические Данные, ОАО «Челябэнергосбыт» навязывало невыгодную редакцию указанного пункта в ПУР 1 и ПУР 2

Также в тексте решения указано, что в пункте 11.1 первоначальной редакции Соглашения содержалось следующее условие: «В соответствии с действующим законодательством и для обеспечения исполнения настоящего договора Сетевая организация приостанавливает передачу электроэнергии путем введения частичного (полного) ограничения режима электропотребления, восстанавливает электроснабжение ограниченных потребителей без согласования с Продавцом, с последующим его уведомлением, в следующих случаях: при проведении плановых работ по ремонту принадлежащего Сетевой организации электрооборудования; за снижение показателей качества электроэнергии по вине Покупателя до значений, нарушающих нормальное функционирование электроустановок Сетевой организации; за недопуск должностного лица Сетевой организации на предприятия Покупателя электроустановкам и средствам учета; по предписанию Ростехнадзора (в том числе в случае неудовлетворительного состояния энергопринимающих устройств (энергетических установок) Покупателя, удостоверенного уполномоченным Ростехнадзора); за самовольное присоединение токоприемников к сети Сетевой организации (бездоговорное пользование электроэнергией)».

В ПР ЗАО «Челябинский торговый центр» предложило исключить пункт 11.1 из Соглашения.

В ПУР 1 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило изложить пункт 11.1 в следующей редакции: «В соответствии с действующим законодательством и для обеспечения исполнения настоящего договора Сетевая организация приостанавливает передачу электроэнергии путем введения частичного (полного) ограничения режима электропотребления, восстанавливает электроснабжение ограниченных потребителей без согласования с Продавцом, с последующим его уведомлением, в следующих случаях: за снижение показателей качества электроэнергии по вине Покупателя до значений, нарушающих нормальное функционирование электроустановок Сетевой организации; по предписанию Ростехнадзора (в том числе в случае неудовлетворительного состояния энергопринимающих устройств (энергетических установок) Покупателя».

В ПУР 2 ОАО «Челябэнергосбыт» предложило следующую редакцию пункта 11.1: «В соответствии с действующим законодательством и для обеспечения исполнения настоящего договора Сетевая организация приостанавливает передачу электроэнергии путем введения частичного (полного) ограничения режима электропотребления, восстанавливает электроснабжение ограниченных потребителей без согласования с Продавцом, с последующим его уведомлением, в следующих случаях: за снижение показателей качества электроэнергии по вине Покупателя до значений, нарушающих нормальное функционирование электроустановок Сетевой организации».

Управление, со ссылкой на пункты 29 Правил 861 и пункт 161 Правил полагает, что ЗАО «Челябинский торговый центр» обоснованно требовало исключить указанный пункт из Соглашения, но ОАО «Челябэнергосбыт» продолжало настаивать на включении пункта 11.1 в Соглашение, который предусматривает дополнительный случай ограничения электроэнергии, не предусмотренный законодательством.

Таким образом, ОАО «Челябэнергосбыт» необоснованно требовало включить в Соглашение невыгодный ЗАО «Челябинский торговый центр» пункт 11.1, что является навязыванием невыгодных условий.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии со ст. 23 Закона о защите конкуренции возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства входит в круг полномочий, предоставленных законом антимонопольному органу. Антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующему субъекту предусмотренные Законом о защите конкуренции обязательные для исполнения соответствующие предписания.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из анализа данных норм права следует, что антимонопольный орган для целей применения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции должен установить и доказать следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке, а также наличие (или угрозы наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в результате действий субъекта.

При этом, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что ОАО «Челябэнергосбыт» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, следовательно, подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Материалами дела подтверждается, что инициатором изменения условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 года № 22 явился именно ЗАО «Челябинский торговый центр». Основанием для изменения условий договора явилось установка потребителем в качестве системы коммерческого учета интервальных приборов учета. ЗАО «Челябинский торговый центр» обратился к ОАО «Челябэнергосбыт» с соответствующим предложением об изменении условий договора 14.10.2009, о чем указано в заявлении ОАО «Челябэнергосбыт», направленном в суд (л.д. 10, т.1) и подтверждено сторонами в судебном заседании.

Суд соглашается с доводами Управления в части навязывания невыгодных условий договора ЗАО «Челябинский торговый центр», а именно в отношении пунктов: 2.1.3, 2.1.4, 3.1.2, 3.1.16, 4.7.2, 11.1.

Суд при этом отмечает, что текста протоколов разногласий, подставленных в материалы дела с заявлением об оспаривании решения Управления и тексты протоколов разногласий, из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства различаются по своему содержанию.

В судебном заседании представители сторон, а также представитель ЗАО «Челябинский торговый центр» подтвердили, что протоколы разногласий были направлены ОАО «Челябэнергосбыт» в адрес ЗАО «Челябинский торговый центр» в той же редакции, в которой они были представлены в материалы антимонопольного дела. С заявлением об оспаривании решения Управления представлены протоколы разногласий в редакциях, отсутствующих у ЗАО «Челябинский торговый центр».

Относительно пунктов 2.1.3 и 3.1.2. суд отмечает следующее.

Согласно п. 72 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее Правила) при заключении и исполнении договоров энергоснабжения (договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии) потребители, владеющие на праве собственности или ином законном основании энергопринимающим оборудованием, присоединенная мощность которого превышает 750 кВ·А, или обслуживающие их энергосбытовые организации уведомляют гарантирующего поставщика о договорных почасовых объемах потребления электрической энергии в определенном договорами энергоснабжения (договорами купли-продажи (поставки) электрической энергии) порядке и компенсируют стоимость отклонений фактических почасовых объемов потребления от договорных почасовых объемов потребления в соответствии с разделом VII настоящих Правил и правилами определения стоимости электрической энергии (мощности) на розничном рынке.

В соответствии с п. 149 Правил для раздельного учета объемов потребления электрической энергии потребителями, обслуживаемыми гарантирующим поставщиком, и потребителями, обслуживаемыми указанными организациями, а также в иных случаях, предусмотренных Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, могут использоваться показания приборов учета, обеспечивающих измерение суммарных за расчетный период объемов потребления электрической энергии, и характерное для соответствующей категории потребителей (энергопринимающих устройств) в различные периоды почасовое распределение объема потребления электрической энергии в течение суток (далее - типовой профиль нагрузки), которое рассчитывается в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.

Если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, типовые профили нагрузки рассчитываются сетевой организацией.

Таким образом, законом не предусмотрена обязанность потребителя разрабатывать и согласовывать со сбытовой организацией типовые профили нагрузки. Установление в тексте договора, в разделе «обязанности покупателя», в п. 3.1.2. обязанности согласовывать с продавцом указанных типовых профилей нагрузки фактически устанавливает для покупателя дополнительные обязанности не предусмотренные законом и не находящемся в непосредственной взаимосвязи с потреблением электрической энергии, поскольку отсутствие в договоре условий о возложении на потребителя обязанностей по разработке и согласованию с ОАО «Челябэнергосбыт» типовых профилей нагрузки не препятствует осуществлению энергоснабжения. Иного стороны в судебном заседании не представили.

Относительно пункта 2.1.4 суд отмечает следующее.

Согласно пункту 64 Методических указаний, одноставочный тариф покупки электроэнергии, поставляемой покупателям, рассчитывается исходя из ставок на электрическую энергию и мощность, и дифференцируется в зависимости от числа часов использования мощности (далее - ЧЧИМ).

В соответствии с пунктом 4 Примечания Приложения №1 к постановлению ГК ЕТО Челябинской области от 25.12.2009 № 49/8 «Тарифы на электроэнергию, поставляемую ОАО «Челябэнергосбыт» предусмотрено, что для потребителей, оплачивающих электрическую энергию по одноставочному тарифу, дифференцируемому в зависимости от числа часов использования заявленной мощности при отсутствии технической возможности измерения и регистрации фактических значений мощности, определение среднегодового числа часов использования заявленной мощности производится на основании пункта 69 Методических указаний.

Согласно п. 69 Методических указаний, определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности: а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки. По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация: наименование предприятия (организации); вид выпускаемой продукции и (для промышленных предприятий); коэффициент сменности (для промышленных предприятий); основные направления использования электроэнергии; суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); годовой объем электропотребления; б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей; в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» определено, что тарифы на электроэнергию являются регулируемыми.

Из текстов дополнительных соглашений следует, что ОАО «Челябэнергосбыт» предлагает иной, нежели в п. 69 Методических указаний метод определения величины потребляемой мощности Покупателя, в котором говорится о том, что величина потребляемой мощности Покупателя определяется расчетным путем с использованием: величин потребления электроэнергии, согласованных в приложении №1; рабочего календаря; сменности работы предприятия (количество и продолжительность рабочей смены); доли потребления электроэнергии потребителя в нерабочие дни (в том числе в праздничные и субботние дни) от объема электропотребления в рабочий день; коэффициентов заполнения графиков нагрузки Покупателя, определенных по результатам почасовых замеров активной мощности, проводимых Покупателем по условиям пункта 3.1.16 Соглашения. Законодательством не предусмотрено использование при расчете числа часов использования мощности коэффициента заполнения графика нагрузки.

Таким образом, ОАО «Челябэнергосбыт» фактически настаивал на включение в условия договора не предусмотренных законодательством порядков определения ЧЧИМ.

Относительно п. 3.1.16 суд отмечает следующее.

Согласно п. 28 Правил оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, утвержденных Постановлением правительства РФ от 27.12.2004 № 854 контрольные измерения значений передаваемой мощности, нагрузок и уровней напряжения на объектах электроэнергетики производятся всеми субъектами электроэнергетики не реже 2 раз в год - в 3-ю среду июня и декабря. Данные указанных измерений передаются субъектами электроэнергетики субъектам оперативно-диспетчерского управления и используются для расчетов электроэнергетических режимов энергосистемы при долгосрочном планировании (прогнозировании) и краткосрочном планировании.

Под субъектами электроэнергетики, согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» понимаются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

ЗАО «Челябинский торговый центр» к субъектам электроэнергетики не относится, обратного в материалы дела не представлено. Соответственно возложение на него обязанности по осуществлению в режимные дни летнего (июнь) и зимнего (декабрь) периодов почасовых замеров активной мощности на границе раздела по каждому источнику питания на собственное потребление, электропотребление и транзитных потребителей не предусмотрено законодательством, является обязанность именно ОАО «Челябэнергосбыт» или сетевой организации.

Относительно пункта 4.7.2 суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 71 Правил в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) покупателем должен быть обеспечен учет электрической энергии в соответствии с разделом XII настоящего документа. В случае если объем фактически потребленной электрической энергии и услуг по ее передаче определяется с использованием приборов учета, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) определяются, в том числе: порядок и периодичность передачи данных коммерческого учета потребителем; условие об обязательности обеспечения периодического (не чаще 1 раза в месяц) доступа уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства потребителя и которая является стороной в заключаемом договоре либо представляет интересы гарантирующего поставщика, к приборам учета для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний.

Данные требования зафиксированы в п. 2.2.3 соглашения, с учетом протоколов разногласий в редакции ОАО «Челябэнергосбыт», согласно которым продавец имеет право доступа к приборам учета, расположенным на территории Покупателя, для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности, снятия контрольных показаний.

Суд отмечает, что положения п. 4.7.2. и п. 2.2.3. фактически пересекаются и регулируют одни и те же отношения.

Продавец не имеет права доступа к приборам учета покупателя чаще одного раза в месяц, что и отражено в указанных пунктах. Однако в п. 4.7.2 Соглашения заявитель фактически устанавливает для ЗАО «Челябинский торговый центр» ограничения в снятии показаний приборов учета, обязывая производить их 01-02 числа месяца в присутствии своего представителя, либо обязанности установления факта невозможности присутствия представителя заявителя.

Наличие указанных пунктов 4.7.2. и 2.2.3. в соглашении допускает возможность допуска представителя сбытовой организации к электроустановкам покупателя более одного раза в месяц, поскольку основания доступа в данных пунктах разнятся по своему объему. В п. 4.7.2. снятие показаний приборов учета, а в пункте 2.2.3. (в тексте соглашения без учета протоколов разногласий) контроль согласованных настоящим договором величин потребления электроэнергии и мощности; проведение проверки систем коммерческого учета; получение результатов измерения почасовых объемов потребленной Покупателем электроэнергии отчетного периода; уточнение схемы внешнего электроснабжения; осмотр электроустановок с целью выявления фактов безучетного потребления электроэнергии, проверки противоаварийной автоматики (приложение № 9 «Перечень подключенных к системе противоаварийной автоматики электроустановок Покупателях» и составления приложения №6; контроль участия Покупателя в реализации графиков аварийного ограничения (п. 11.2 настоящего договора); контроль за проведением квалифицированным электротехническим персоналом Покупателя или персоналом Сетевой организации мероприятий по полному или частичному ограничению потребления электроэнергии по требованию Продавца в случаях, предусмотренных п. 2.2.2 настоящего договора. Представитель Продавца имеет право опломбировать отключенные Покупателем электроустановки.

Суд полагает, что установленная законом возможность однократного в месяц доступа к электроустановкам продавца и приборам учета достаточно обеспечивает ОАО «Челябэнергосбыт» функцией контроля учета потребленной энергии. Дополнительное обременение покупателя снятием показаний с приборов учета в присутствии сбытовой организации, а также установление точной даты осуществление указанного контроля не предусмотрено законом. Может быть установлено только соглашением сторон, с учетом положений ст. 421 ГК РФ, а также с учетом ограничений, определенных ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно пункта 11.1 суд отмечает следующее.

Ограничение режима потребления может вводиться в случаях, определенных п. 161 Правил, а также п. 29 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861. Указанные пункты содержат исчерпывающий перечень оснований ограничения режима потребления.

При этом такое основание как - за снижение показателей качества электроэнергии по вине Покупателя до значений, нарушающих нормальное функционирование электроустановок Сетевой организации, не предусмотрено.

Таким образом, заявитель в тексте соглашения и протоколах разногласий к нему настаивал на установлении дополнительного основания для введения режима ограничения потребления электрической энергии, не предусмотренного законодательством и оперирующего такой оценочной и субъективной категорией как вина Покупателя.

В силу п. 4, 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 и 10 Закона № 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст. 11 ГК РФ и главой 9 Закона № 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

Согласно п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 421, п. 1 ст. 432 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятыми обязательствами. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пунктом 2 ст. 445 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с законом заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Указанная норма предусматривает возможность разрешения возникшего преддоговорного спора с лицом, направившим оферту, для которого заключение договора обязательно, в судебном порядке.

Вместе с тем, это обстоятельство не исключает возможность признания действий такого лица, если оно занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, противоречащими требованиям ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ при наличии установленных этой нормой последствий.

Суд отмечает, что инициатором изменения условий договора энергоснабжения явился именно ЗАО «Челябинский торговый цент», который установил у себя новые интервальные приборы учета и полагал, что изменение порядка учета потребленной электрической энергии приведет к снижению платы за ее потребление, рассчитывал на экономический эффект от указанного договора в редакции дополнительного соглашения.

ОАО «Челябэнергосбыт», неоднократно настаивая на указанных пунктах договора фактически отказал в заключении договора ЗАО «Челябинский торговый цент» на условиях, установленных законом. Несогласование существенных условий договора в силу ст. 432 ГК РФ повлекло его незаключенность. Между сторонами продолжали существовать обязательства, предусмотренные договором от 01.09.2006 № 22, которые были экономически не выгодны ЗАО «Челябинский торговый цент» в силу указанного.

Отказывая в заключении нового договора по указанным основаниям путем навязывания невыгодных условий договора на протяжении длительного периода времени (более семи месяцев), ОАО «Челябэнергосбыт», безусловно, ущемил экономические интересы покупателя электрической энергии, в следствие чего в его действиях присутствуют все признаки состава правонарушения, предусмотренные п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Относительно п. 6.3. суд полагает необходимым отметить следующее.

Суд отмечает, что в соответствии с ч. 2 ст. 41 Закона № 135-ФЗ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

В силу ч. 3 ст. 41 Закона № 135-ФЗ в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции); выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 19.01.2007 № 8790) в решении антимонопольного органа излагаются обстоятельства дела, установленные Комиссией, доказательства, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах, Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения, доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов.

Из содержания названных норм следует, что решение управления должно быть обоснованным и мотивированным.

Стороны по Соглашению настаивали на своих редакциях данного пункта в протоколах разногласий. При этом ЗАО «Челябинский торговый центр» ссылался на применение пункта 18 Приказа ФСТ РФ № 166-э/2 от 21.08.2007 в части регулирования порядка определения фактического почасового потребления электрической мощности в случае, если приборы учета не установлены или в случае утраты или неисправности приборов учета

Управлением запрашивалась информация из Государственного комитета «Единый тарифный орган Челябинской области» о том, распространяется ли на потребителей, рассчитывающихся по одноставочному тарифу действие пункта 18 Приказа ФСТ РФ № 166-э/2 от 21.08.2007 в указанной части. В ответ на указанное обращение Государственным комитетом «Единый тарифный орган Челябинской области» сообщил (л.д. 148, т.2), что указанный пункт распространяется на потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу. По соглашению, являвшемуся предметом спора между покупателем и продавцом, предполагалось осуществлять поставку электрической энергии по одноставочному тарифу.

В соответствии с п. 144 Правил в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

Указанный способ расчета объема потребления электрической энергии используется при условии наличия статистики за период не менее одного года, если сетевая организация владеет или на основании договора с потребителем или гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) обслуживает расчетный прибор учета, а также в случае уведомления потребителем о выходе из эксплуатации или утрате принадлежащего ему и обслуживаемого им прибора учета в течение установленного договором срока для ремонта или замены прибора учета.

Из материалов дела следует, что интервальные приборы учета были установлены с 01.09.2009 по 08.09.2009, в следствие чего статистические данные по учету потребления ЗАО «Челябинский торговый центр» электроэнергии с учетом почасового потребления попросту отсутствуют и не могут быть применены к условиям договора на 2010 год.

Из условий договора (в редакции ОАО «Челябэнергосбыт») следует, что фактически подлежат применению положения п. 4.1.0 договора, согласно которому при временном нарушении работы системы коммерческого учета количество электрической энергии определяется по среднесуточному расходу на данном присоединении аналогичного периода предшествующего года или предшествующего отчетного периода текущего года с учетом темпов изменения объема потребления электроэнергии.

В тексте решения Управление констатирует указанные факты, однако делает вывод о том, что ОАО «Челябэнергосбыт» необоснованно настаивало на своей редакции пункта 6.3., а ЗАО «Челябинский торговый центр» обосновано ее отклонило. Исходя из каких именно обстоятельств и правовых норм сделан указный вывод Управлением из текста решения непонятно.

Суд полагает, что при указанных обстоятельствах редакция данного пункта могла быть определена исключительно соглашением сторон, с учетом экономической составляющей для обеих сторон договора.

В судебном заседании представитель Управления затруднился пояснить, в чем именно заключалась экономическая невыгодность пункта в редакции заявителя.

Представитель ЗАО «Челябинский торговый центр» также не смог пояснить, в чем именно состоит невыгодность для общества метода, предложенного ОАО «Челябэнергосбыт» в текстах протоколов разногласий.

Исходя из изложенного, суд не усматривает необоснованного навязывания невыгодных для покупателя условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 № 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009, а именно пункта 6.3 дополнительного соглашения.

В части оспаривания предписания суд отмечает, что антимонопольный орган, указывая в предписании не допускать нарушений антимонопольного законодательства при заключении договоров энергоснабжения в будущем (пункт 2 предписания), обязывая заявителя не допускать навязывания, указанного в решении по делу 25-04/10 от 05.10.2010 вышел за рамки предмета решения.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Между тем в пункте 6 данного постановления разъясняется, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении. В случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

На основании указанного суд приходит к выводу заявителя о том, что пункт 2 предписания ограничивает ОАО «Челябэнергосбыт» в его действиях на будущее при заключении договоров, ограничивая тем самым его правоспособность. Факт навязывания невыгодных условий энергоснабжения был предметом рассмотрения только в отношении ЗАО «Челябинский торговый центр» при заключении дополнительного соглашения от 20.10.2010 и не может быть распространен на отношения, которые будут регулироваться иными договорами, заключаемыми в будущем.

Кроме того, в силу части 7 ст. 19.5 КоАП РФ установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, его территориального органа.

В тоже время нарушение перечисленных в п.21 предписания указаний к заключению договоров сами по себе могут являться составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, что может повлечь двойную ответственность предприятия за свершение одного и того же действия.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание Управления ФАС по Челябинской области от 05.10.2010 № 74 не соответствуют требованиям статей 49, 50 Закона о защите конкуренции и Приказу Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 № 337 в части пункта 2, что является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

Заявителем оплачена госпошлина в сумме 2 000 руб., согласно платежному поручению от 09.02.2011 № 5435 (л.д. 17, т.1).

В соответствии с п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 №32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование. В следствие чего размер подлежащей уплате госпошлины равен 2 000 руб.

В связи с удовлетворением заявленных требований в части, расходы по оплате госпошлины относятся на ответчика в силу п. 1 ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию в соответствии со ст. 106 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 168, ч. 2 ст.176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требований удовлетворить частично.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 05.10.2010 (исходящий от 12.11.2010 №9774/04) недействительным в части нарушения открытым акционерным обществом «Челябэнергосбыт», г. Челябинск п. 3 ч.1. ст. 10 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в навязывании открытому акционерному обществу «Челябинский торговый центр» невыгодных для него условий договора энергоснабжения от 01.09.2006 № 22 в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2009, а именно пункта 6.3 дополнительного соглашения.

Признать незаконным предписание Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 05.10.2010 № 74.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу открытого акционерного общества «Челябэнергосбыт», г. Челябинск в возмещение расходов по уплате госпошлины 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.П. Воронов

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitrru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.