Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества «Лафарж Цемент», г. Коркино

о признании недействительным приказа от 25.07.2012 № 234

при участии в заседании:

заявителя: ФИО1 - представителя по доверенности от 04.10.2012, удостоверение;

заинтересованного лица: ФИО2 - представителя по доверенности от 09.01.2013 № 8, удостоверение;

ФИО3 - представителя по доверенности от 09.01.2013 № 9, удостоверение;

ФИО4 - представителя по доверенности от 16.01.2013 № 28, удостоверение;

третьего лица: ФИО5 - представителя по доверенности от 01.01.2013 № Л/2-13, паспорт;

ФИО6 - представителя по доверенности от 29.01.2013 № Л/94-13, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) от 25.07.2012 № 234 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

В обоснование заявления указано, в частности: Челябинское УФАС России неверно определило товар на основе общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред.1.1), а именно: вместо кода ОКВЭД 63.21.1, указанного ОАО «РЖД» в письме от 29.05.2012 № 1205/Т, Челябинское УФАС России указало код ОКВЭД 63.21.13, что, по мнению заявителя, противоречит законодательству Российской Федерации. Также заинтересованным лицом неправильно определены географические границы товарного рынка.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление от 17.10.2012 № 6674/06 (вх. № 21419 (1)) (т. 1 л.д. 27-32), в котором просит в удовлетворении заявления отказать, оспариваемый приказ считает законным и обоснованным.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением арбитражного суда от 23.01.2013 удовлетворено ходатайство открытого акционерного общества «Лафарж Цемент» (далее – ОАО «Лафарж Цемент») о вступлении в дело на стороне заинтересованного лица в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Третье лицо представило мнение на заявление от 12.02.2013 № б/н (т. 3 л.д. 119-125), в котором считает заявленное требование не подлежащим удовлетворению, поддерживает позицию заинтересованного лица.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали позиции, изложенные ими в заявлении, в отзыве и во мнении на заявление соответственно.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявления по следующим мотивам.

Согласно приказу Челябинского УФАС России от 25.07.2012 № 234 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (т. 3 л.д. 48,49) в указанный Реестр в отношении ОАО «РЖД» внесены изменения в части наименования товара, услуги, а также географических границ товарного рынка.

Не согласившись с вышеуказанным приказом Челябинского УФАС России, полагая, что последний нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, ОАО «РЖД» с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании на основании статьи 82 АПК РФ судом неоднократно испрашивалось согласие сторон на назначение судебной экспертизы по спорным вопросам. Однако, лица, участвующие в деле, не дали согласие на назначение судебной экспертизы, просили рассмотреть спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, приказ Челябинского УФАС России от 25.07.2012 №234 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке» (т.3, л.д. 48,49) издан на основании Аналитического отчёта от 19.07.2012 года по результатам анализа состояния на рынке услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, рынке услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и рынке услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования принадлежащие ОАО «РЖД» на территории Челябинской области в 2011 году (т.1 л.д. 15-23).

Указанный анализ проведен на основании информации и документов, которые представлены в материалы настоящего дела (т.2).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ) к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из содержания пункта 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ следует, что наряду с указанными в части 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В силу пункта 13 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 №896 (далее – Правила от 19.12.2007 №896) основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр являются, в том числе: аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Согласно пунктам 16 и 17 Правил от 19.12.2007 №896 решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащиеся в Реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащиеся в Реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из буквального толкования содержания данной нормы права следует, что для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим достаточно установить одно из условий, перечисленных в указанной статье, так как данные условия перечислены с разделительным союзом «или».

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе: товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Процедура определения признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 №5 (далее – Административный регламент).

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.6.4 Административного регламента).

Согласно пункту 3.4 Административного регламента осуществление антимонопольным органом анализа конкурентной среды на товарном рынке проводится в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок от 28.04.2010 № 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя следующие этапы:

определение временного интервала исследования товарного рынка;

определение продуктовых границ товарного рынка;

определение географических границ товарного рынка;

определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

определение уровня концентрации товарного рынка;

определение барьеров входа на товарный рынок;

оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

составление аналитического отчета.

Согласно приказу ФАС России от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов» наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему Общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар. В тех случаях, когда товар не может быть определен по общероссийским классификаторам, допустимо идентифицировать товарную группу по иным стандартам.

Как следует из аналитического отчета услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуги по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути ОАО «РЖД» отнесены антимонопольным органом согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 (далее – ОКВЭД) к виду экономической деятельности по коду ОКВЭД – 63.21.13 - Техническое обслуживание и мелкий ремонт подвижного состава, тогда как, по мнению заявителя, указанные виды экономической деятельности относятся к коду ОКВЭД – 63.21.1 «Прочая вспомогательная деятельность железнодорожного транспорта».

В ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности состоит из двух-шести цифровых знаков, и его структура может быть представлена в следующем виде:

ХХ. - класс;

ХХ.Х - подкласс;

ХХ.ХХ - группа;

ХХ.ХХ.Х - подгруппа;

ХХ.ХХ.ХХ - вид.

Таким образом, именно шесть цифровых знаков определяют конкретный вид экономической деятельности хозяйствующего субъекта на рынке товаров и услуг.

Техническое обслуживание – комплекс операций по поддержанию работоспособности или исправности оборудования при использовании по назначению, ожидании, хранении и транспортировке. Основная цель, достигаемая комплексом технического обслуживания и ремонта – устранение отказов оборудования.

Целью деятельности ОАО «РЖД» при оказании услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на пути ОАО «РЖД» согласно подпункту 5 пункта 1 приказа Минтранса России от 15.02.2008 № 28 является: допуск локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава по техническому состоянию (подтверждение технической готовности), в том числе: подтверждение наличия и исправности приборов безопасности, радиосвязи, иного оборудования, осуществляется путем проверки наличия акта технического состояния локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава, составленного по форме.

Таким образом, деятельность ОАО «РЖД» по оказанию услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на пути ОАО «РЖД» относится к деятельности по техническому обслуживанию подвижного состава и относится к коду ОКВЭД – 63.21.13 – Техническое обслуживание и мелкий ремонт подвижного состава.

Следовательно, довод заявителя о неправомерном отнесении антимонопольным органом деятельности ОАО «РЖД» по оказанию услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на пути ОАО «РЖД» к коду ОКВЭД – 63.21.13 – Техническое обслуживание и мелкий ремонт является несостоятельным.

В пункте 3.6.4 Административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В пунктах 1.1, 1.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 установлено, что последний разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение географических границ товарного рынка; составление аналитического отчета (пункт 1.3).

Процедура определения географических границ товарного рынка регламентирована разделом IV Порядка от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6 Порядка от 28.04.2010 № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2). Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 4.4). Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка от 28.04.2010 № 220; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (пункт 4.5).

Таким образом, определение географических границ товарного рынка связано с применением методов, указанных в пункте 4.5 Порядка от 28.04.2010 № 220, а также, независимо от избранного метода, установлением отсутствия оснований для отнесения территорий (продавцов) к другим товарным рынкам.

Хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля – ОАО «РЖД», осуществляет деятельность по оказанию услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», в границах территории города Коркина Челябинской области (пункт 1.1 договора на оказание услуг от 17.03.2011 № 45-/Т-Т43-2).

При анализе информации о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10% от общего объёма рассматриваемой товарной массы) и выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем, учитывается возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Возможности перемещения покупателей (в частности, локомотивов покупателей ОАО «Лафарж Цемент», ФГУП «РФЯЦ-ВНИИТФ им. Академика ФИО7») к поставщику услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», нет, так как потребители могут получить указанные услуги только в местах расположения своих локомотивов (пути необщего пользования), требующих контроля технического состояния перед их выходом на железнодорожные пути общего пользования ОАО «РЖД», согласно которому услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором и приёмщиком локомотивов оказываются на территории заказчика (на железнодорожных путях необщего пользования). Транспортировка машиниста-инструктора и приёмщика локомотивов на место оказания услуг (железнодорожные пути необщего пользования) осуществляется за счёт заказчика.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и статьей 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации железнодорожными путями необщего пользования называются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Под определение железнодорожных путей необщего пользования попадают, в том числе: железнодорожные пути, соединяющие железнодорожные станции, открытые для операций на местах общего пользования, с железнодорожными станциями, открытыми для операций только на местах необщего пользования, когда последние являются конечными железнодорожными станциями.

Условиями обращения товаров, ограничивающим возможности приобретения услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», является специфика исследуемого товарного рынка. На географические границы данного рынка влияет фактор ограниченности территории предоставления анализируемых услуг. Одним из главных условий, ограничивающих приобретение услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», является то, что данные услуги могут быть оказаны только на железнодорожных путях необщего пользования в местах нахождения локомотивов потребителей.

При составлении Аналитического отчёта по результатам анализа состояния конкуренции использовался метод установления фактических районов продаж. Фактическим районом продаж услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», является территория Челябинской области в пределах пролегания путей необщего пользования, принадлежащих потребителям анализируемых услуг и примыкающих к путям общего пользования Южно-Уральской железной дороги – филиала ОАО «РЖД».

Таким образом, с учётом требований Порядка от 28.04.2010 № 220 географическими границами рынка услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», является территория Челябинской области в пределах пролегания путей необщего пользования, принадлежащих потребителям анализируемых услуг и примыкающих к путям общего пользования Южно-Уральской железной дороги – филиала ОАО «РЖД».

Следовательно, довод ОАО «РЖД» о неверном определении антимонопольным органом географических границ исследуемого товарного рынка является несостоятельным.

Разделом 6 Порядка от 28.04.2010 № 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как следует из пункта 5.1. Порядка от 28.04.2010 № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Согласно пункту 5.2. Порядка от 28.04.2010 № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные: полное наименование (с указанием организационно-правовой формы); адрес (место нахождения) (пункт 5.3. Порядка от 28.04.2010 №220).

В целях расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке антимонопольный орган должен установить состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Для достижения указанной цели антимонопольный орган направил запросы в ОАО «РЖД», ОАО «Лафарж Цемент», Минтранс России, ФСТ России о предоставлении информации о наличии хозяйствующих субъектов, оказывающих на рынке услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуги по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», на территории Челябинской области (т.2 л.д. 6-12).

Согласно ответу ОАО «Лафарж Цемент», изложенному в письме от 29.05.2012 №5584 (т.2 л.д. 110-117), последний не имеет сведений об иных хозяйствующих субъектах (за исключением ОАО «РЖД»), оказывающих и имеющих возможность оказывать услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуги по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», на территории Челябинской области.

Согласно ответу ОАО «РЖД», изложенному в письме от 29.05.2012 №1205/Т (т.2 л.д. 13-17, ответ на пункт 10 запроса), сведениями о перечне иных хозяйствующих субъектах (за исключением ОАО «РЖД»), оказывающих услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуги по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», на территории осуществления деятельности Южно-Уральской дирекции тяги – структурного подразделения Дирекции тяги – филиала ОАО «РЖД», в 2011 году не располагает.

В качестве обоснования своей позиции заявитель указывает, что согласно пункту 2 статьи 15, пункту 5 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» право проверять техническое состояние железнодорожных путей общего пользования, железнодорожного подвижного состава и контейнеров, а также соблюдение требований безопасности выполнения погрузочно-разгрузочных работ при погрузке грузов в вагоны и контейнеры и их выгрузке из вагонов и контейнеров, предоставлено уполномоченному представительному федеральному органу исполнительной власти в области железнодорожного транспорта в порядке, установленном указанным органом.

В силу статьи 20 указанного Федерального закона государственный контроль (надзор) за соблюдением актов в области безопасности движения и безопасности железнодорожного транспорта и иных технических средств, связанных с перевозочным процессом, возложен на федеральный орган исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 №398 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере транспорта» создана Федеральная служба по надзору в сфере транспорта, которая осуществляет контроль и надзор за соблюдением актов в области безопасности движения и безопасности железнодорожного транспорта и иных технических средств, связанных с перевозочным процессом.

Однако, согласно ответу Федерального агентства железнодорожного транспорта при Минтрансе России, изложенному в письме от 12.07.2012 №УСТ-4/2055-ис (т.2 л.д.171), приказом МПС России от 18.06.2003 №26 «Об утверждении Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования» определён «Порядок подачи (выхода) локомотивов, моторвагонного железнодорожного подвижного состава с железнодорожных путей необщего пользования на железнодорожные пути общего пользования и с железнодорожных путей общего пользования на железнодорожные пути необщего пользования» (приложение №8).

Согласно указанному приложению возможность допуска, а также допуск локомотивов железнодорожного подвижного состава и допуск локомотивной бригады к предстоящей работе устанавливается и осуществляется работниками организации – владельца инфраструктуры (т.2 л.д. 172-174).

Таким образом, услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуги по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», на территории Челябинской области может осуществлять только ОАО «РЖД», являющееся владельцем инфраструктуры.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что других хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», на территории Челябинской области нет, является правомерным.

В соответствии с пунктами 6.1. - 6.2 Порядка от 28.04.2010 № 220 расчет общего объема товарной массы в «обороте» за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из показателей: объем продаж, объем товара в соответствии с заключенными договорами и др. Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. В зависимости от наличия информации объем рынка оделяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке.

Пунктом 6.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Так как единственным поставщиком анализируемых услуг является ОАО «РЖД», следовательно, доля ОАО «РЖД» на рынке услуг по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуг по осмотру локомотивов приёмщиком локомотивов и услуг по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО «РЖД», на территории Челябинской области в 2011 году составляет более чем 50%.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, пояснили, что в подтверждение своих доводов представлены все имеющиеся у них доказательства, иными доказательствами по делу лица, участвующие в деле, не располагают.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, на основании положений вышеуказанных нормативных правовых актов суд считает, что заявление ОАО «РЖД» подлежит отклонению.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.Г. Наконечная

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.