Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Бастен Д.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Магнитогорск к Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорск о признании частично недействительным решение от 28.05.2009 №66, при участии в заседании от заявителя: ФИО2 представителя по доверенности № 7922 от 06.11.2009, ФИО3 представителя по доверенности № 7422 от 15.10.2009; от ответчика: ФИО4 представителя по доверенности № 03-21/2-Ю от 11.01.2009, ФИО5 представителя по доверенности № 03-21/22-Ю от 11.11.2009.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту ИП ФИО1, заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Челябинской области с заявлением, измененным в порядке ст.49 АПК Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска о признании недействительным решение от 28.05.2009 №66 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 149.065 руб. и соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 29.812 руб. (л.д.2-3 т.1, л.д.102 т.4).

Заявление подано в арбитражный суд Челябинской области с соблюдением срока, предусмотренного ч.4 ст.198 АПК Российской Федерации, п.5 ст.101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Представитель налогового органа заявленные требования не признал. В материалы дела представлен отзыв (л.д. 3-18 т.2).

Исследовав представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в их совокупности, заслушав представителя заявителя и представителя ответчика, суд в ходе судебного разбирательства установил следующие обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска 12.10.2007, основной государственный регистрационный номер 307744528500068 (л.д.7 т.1).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска на основании решения заместителя начальника инспекции от 28.01.2009 №4 в период с 28.01.2009 по 27.03.2009 проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, по результатам которой составлен акт от 29.04.2009 №25 (л.д.20-21, 23-62 т.2).

В ходе проверки налоговым органом установлены правонарушения выразившиеся в том числе в неуплате единого налога на вмененный доход за 4 квартал 2007, 1-4 кварталы 2008 в сумме 167.872 руб.

Налоговый орган уведомлением от 30.04.2009 известил налогоплательщика о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 28.05.2009 (л.д.65).

На основании акта выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска, в присутствии представителя налогоплательщика, 28.05.2009 принято решение №66 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 33.574 руб. Кроме того, данным решение налогоплательщику доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 167.872 руб., начислены пени по данному налогу в су3мме 21.244,62 руб. (л.д.14-50 т.1).

Управлением ФНС России по Челябинской области 22.07.2009 принято решение №16-07/002365 которым, апелляционная жалоба предпринимателя на решение инспекции от 28.05.2009 №66 частично удовлетворена. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району от 28.05.2009 №66 изменено путем отмены в резолютивной части решения в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 560 руб., в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 2.800 руб. и в части начисления пени по данному налогу в сумме 295.93 руб. В остальной части решение инспекции утверждено (л.д.55-60 т.1).

Не согласившись с принятым решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд Челябинской области.

Изучив представленные по делу доказательства в их совокупности, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из оспариваемого решения, основанием для доначисления единого налога на вмененный доход послужи следующие выводы налогового органа.

Заявителем в период с 12.10.2007 по 31.12.2008 осуществлялась предпринимательская деятельность в сфере розничной торговли мужской обувью.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, нарушение ст. 346.27, п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, индивидуальным предпринимателем ФИО1, в представленных декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008, занижена налоговая базы по ЕНВД, в результате занижения величины физического показателя (площади торгового зала). В соответствии с п.2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с положениями ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из приведенных норм права следует, что основным критерием, характеризующим торговую площадь, является ее использование для торговли. При этом размер торговой площади определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договора аренды, субаренды).

Индивидуальным предпринимателем во время проверки не представлены договора аренды (субаренды), схемы павильона, заверенные арендодателями, экспликации павильона, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала.

В соответствии с полученными ответами по встречным проверкам ИП ФИО1 арендовал следующие торговые площади:

-<...> в ТЦ «Гранд-4», павильон № 247.

Согласно договору субаренды от 01.01.2008 № 3993 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв.м. Срок действия договора с 01.01.2008 по 29.02.2008.

Согласно договору субаренды от 01.03.2008 № 3994 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.03.2008 по 31.05.2008.

Согласно договору субаренды от 01.06.2008 № 3995 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.06.2008 по 31.08.2008.

Согласно договору субаренды от 01.09.2008 № 3996 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.09.2008 по 31.10.2008.

Согласно договору субаренды от 01.11.2008 № 3997 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2008 по 31.12.2008.

В соответствии со ст. 90 и п.п. 12 п. 1 ст. 31 части 1 Налогового Кодекса Российской Федерации от 31.07.1998г. № 146-ФЗ (с учетом изменений и дополнений), налоговым органом проведены опрос свидетеля - менеджера по закупу товара ФИО1.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: С октября 2007 работает у ИП ФИО1, в должности менеджера по закупа товара. В Торговом Центре «Гранд-4», павильоне № 247 был сделан склад. С октября 2008 складское помещение было уменьшено. Была перенесена перегородка лично мной. Перегородка сделана из ламинита. С арендодателями изменения не согласовывались.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, являются договора субаренды № 395/1 от 01.11.2007г., 3993 от 01.01.2008г., 3994 от 01.13.2008г., 3995 от 01.06.2008г., 3996 от 01.09.2008г., 3997 от 01.11.2008г., схемы павильона № 247, заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

Учитывая, что передаваемые в субаренду нежилое помещение (павильон № 247 в ТЦ «Гранд-4») изначально предназначалось под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В соответствии с нормами Положения о государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000г. № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства» плановая техническая инвентаризация объектов учета производится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений в технических паспортах и иных учетно-технических документах.

На основании этих данных, отраженных во вспомогательной форме к техническому паспорту, и должна определяться площадь торгового зала при исчислении ЕНВД.

Далее арендатору следовало заключить дополнительное соглашение к договору аренды, а также подать в налоговый орган по месту учета заявление об изменение торговой площади. К заявлению необходимо приложить копию вспомогательной формы к техническому паспорту.

Индивидуальным предпринимателем, сведения об изменения торговой площади в налоговую инспекцию не подавались. Документально, подтвердить расходы по изменению торговой площади, приобретению материалов, привлечению строительных бригад, не может. По расчетному счету ИП ФИО1 оплата за перечисленные выше услуги, не производилась.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, является договор субаренды № 395/1 от 01.11.2007г., 3993 от 01.01.2008г., 3994 от 01.13.2008г., 3995 от 01.06.2008г., 3996 от 01.09.2008г., 3997 от 01.11.2008г.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3 квартал 2008 площадь торгового зала отражена в размере 8 кв.м. Во время проверки предоставлена уточненная налоговая декларация по ЕНВД за 4 квартал 2008, площадь торгового зала отражена в размере 15 кв.м. Следовало отразить в размере 23 кв.м. Расхождение с декларациями за 4 квартал 2007г., 1,2,3 квартал 2008г. на 15 кв.м. (23-8)., за 4 квартал 2008г. на 8 кв.м.

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 4 квартал 2007, 1, 2,3,4 квартал 2008 на 189 кв.м. по ТЦ «Гранд» пав. № 247., в том числе: за 4 квартал 2007г. -30 кв.м., за 1 квартал 2008г. -45 кв.м., за 2 квартал 2008г. -45 кв.м., за 3 квартал 2008г. -45 кв.м., за 4 квартал 2008г. -24 кв.м.

- <...> в ТЦ «Славянский», павильон № 167,168, 189,190.

Согласно договорам субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей №161 от 01.01.2008г., 162 от 01.01.2008, 163 от 01.01.2008, 164 от 01.01.2008 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО8 нежилое торговое помещение, для коммерческого использования, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 167,168,189,190 расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 6,6 кв. м., 6,6 кв. м., 6,8 кв. м., 6,8 кв. м. соответственно. Павильоны № 167,168,189,190 соединены в один павильон, общей площадью 26,8 кв.м. (6,6+6,6+6,8+6,8). Срок действия договора с 01.01.2008 по 31.12.2008.

В соответствии со ст. 90 и п.п. 12 п. 1 ст. 31 части 1 Налогового Кодекса Российской Федерации от 31.07.1998г. № 146-ФЗ (с учетом изменений и дополнений), проведены опрос свидетеля - менеджера по закупу товара ФИО1.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: с октября 2007 работает у ИП ФИО1, в должности менеджера по закупа товара. В Торговом Центре «Славянский», павильоне №167,168,189,190 было сделано складское помещение. С октября 2008г. складское помещение было уменьшено. Была перенесена перегородка, увеличили торговый зал. Перегородка была сделана самостоятельно.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, являются договора субаренды № 105 от 01.11.2007, №161 от 01.01.2008, №162 от 01.01.2008, №163 от 01.01.2008, №164 от 01.01.2008, схемы павильона № 167,168,189,190 заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

Учитывая, что передаваемые в субаренду нежилое помещение (павильон № 167,168,189,190 в ТЦ «Славянский») изначально предназначалось под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3 квартал 2008 площадь торгового зала отражена в размере 12 кв.м. Во время проверки предоставлена уточненная налоговая декларация по ЕНВЛ за 4 квартал 2008г., площадь торгового зала отражена в размере 16 кв.м. Следовало отразить в размере 27 кв.м. Расхождение с декларациями за 4 квартал 2007г., 1,2,3 квартал 2008г. на 15 кв.м. за месяц. (27-12)., за 4 квартал 2008г. на 11 кв.м. за месяц. (27-16).

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 на 198 кв.м. по ТЦ «Славянский» пав. № 167,168,189,190., в том числе: за 4 квартал 2007г. -30 кв.м., за 1 квартал 2008г. -45 кв.м., за 2 квартал 2008г. -45 кв.м., за 3 квартал 2008г. -45 кв.м., за 4 квартал 2008г. -33 кв.м.

- <...> в ТЦ «Гранд-4», павильон № 213.

Согласно договору субаренды от 01.01.2008 № 4147 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв.м. Срок действия договора с 01.01.2008 по 31.01.2008.

Согласно договору субаренды от 01.02.2008 № 4148 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.02.2008 по 29.02.2008.

Согласно договору субаренды от 01.03.2008 № 4149 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.03.2008 по 31.03.2008.

Согласно договору субаренды от 01.04.2008 № 4150 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.04.2008 по 30.04.2008.

Согласно договору субаренды от 01.05.2008 № 4151 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.05.2008 по 31.05.2008.

Согласно договору субаренды от 01.06.2008 № 4152 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.06.2008 по 30.06.2008.

Согласно договору субаренды от 01.07.2008 № 4153 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.07.2008 по 31.07.2008.

Согласно договору субаренды от 01.08.2008 № 4154 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.08.2008 по 31.08.2008.

Согласно договору субаренды от 01.09.2008 № 4155 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.09.2008 по 30.09.2008.

Согласно договору субаренды от 01.10.2008 № 4156 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.10.2008 по 31.10.2008.

Согласно договору субаренды от 01.11.2008 № 4157 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2008 по 30.11.2008.

Согласно договору субаренды от 01.12.2008 № 4158 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.12.2008 по 31.12.2008.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: С октября 2007 работает у ИП ФИО1, в должности менеджера по закупа товара. В Торговом Центре «Гранд-4», павильоне № 213 было сделано складское помещение. С октября 2007 по декабрь 2008 изменений в павильоне № 213 в ТЦ «Гранд-4» не было.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, являются договора субаренды № 425/1 от 01.11.2007, № 4147 от 01.01.2008, № 4148 от 01.02.2008, № 4149 от 01.03.2008, № 4150 от 01.04.2008, № 4151 от 01.05.2008, № 4152 от 01.06.2008, № 4153 от 01.07.2008, № 4154 от 01.08.2008, № 4155 от 01.09.2008, № 4156 от 01.10.2008, № 4157 от 01.11.2008, № 4158 от 01.12.2008, схема павильона № 213 заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

Учитывая, что передаваемые в субаренду нежилое помещение (павильон № 213 в ТЦ «Гранд-4») изначально предназначалось под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, являются договора субаренды № 425/1 от 01.11.2007, № 4147 от 01.01.2008, № 4148 от 01.02.2008, № 4149 от 01.03.2008, № 4150 от 01.04.2008, № 4151 от 01.05.2008, № 4152 от 01.06.2008, № 4153 от 01.07.2008, № 4154 от 01.08.2008, № 4155 от 01.09.2008, № 4156 от 01.10.2008, № 4157 от 01.11.2008, № 4158 от 01.12.2008.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 площадь торгового зала отражена в размере 34 кв.м. Следовало отразить в размере 48 кв.м. Расхождение с декларациями за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 на 14 кв.м. (48-34).

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 на 196 кв.м. по ТЦ «Гранд» пав. № 213., в том числе: за 4 квартал 2007г. -28 кв.м., за 1 квартал 2008г. -42 кв.м., за 2 квартал 2008г. -42 кв.м., за 3 квартал 2008г. -42 кв.м., за 4 квартал 2008г. -42 кв.м.

- <...> в ТЦ «Гостиный двор», павильон №25.

Согласно договору субаренды нежилой площади от 22.10.2007 № 215з-1 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО10 во временное пользование торговое место № 25 на 1 этаже, являющее частью нежилого помещения ТЦ «Гостиный двор» отображенное на прилагаемом к настоящему договору плане, площадью 24 кв.м. Срок действия договора с 01.11.2007 по 31.03.2008. Дополнительным соглашением № 2 к договору субаренды нежилого помещения № 215з-1 от 22.10.2007 продлен срок договора до 31.05.2008.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: С октября 2007 работает у ИП ФИО1, в должности менеджера по закупа товара. По Торговому Центру «Гостиный двор» павильону № 25, пояснить были ли сделаны какие то изменения в торговом павильоне № 25, не смог.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, являются договора субаренды № 215з-1 от 22.10.2007, схема павильона № 25 заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

Учитывая, что передаваемые в субаренду нежилое помещение (павильон № 25 в ТЦ «Гостиный двор») изначально предназначалось под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

Индивидуальным предпринимателем, сведения об изменения торговой площади в налоговую инспекцию не подавались. Документы, подтверждающие расходы по изменению торговой площади, приобретению материалов, привлечение строительных бригад, не представлены. По расчетному счету ИП ФИО1 оплата за перечисленные выше услуги, не производилась.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2 квартал 2008, площадь торгового зала отражена в размере 8 кв.м. Следовало отразить в размере 24 кв.м. Расхождение с декларациями за 4 квартал 2007, 1,2 квартал 2008 на 16 кв.м. (24-8).

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 4 квартал 2007, 1, 2 квартал 2008 на 112 кв.м. по ТЦ «Гостиный двор» пав. № 25., в том числе: за 4 квартал 2007г. -32 кв.м., за 1 квартал 2008г. -48 кв.м., за 2 квартал 2008г. -32 кв.м.

- <...> в ТЦ «Славянский», павильон № 47.

Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.01.2008г. № 45 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.01.2008 по 30.04.2008.

Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.05.2008 № 218 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.05.2008 по 31.08.2008.

Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.09.2008 № 330 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.09.2008 по 31.12.2008.

В соответствии со ст. 90 и п.п. 12 п. 1 ст. 31 части 1 Налогового Кодекса Российской Федерации от 31.07.1998г. № 146-ФЗ (с учетом изменений и дополнений), проведен опрос свидетеля - индивидуального предпринимателя ФИО1.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: С октября 2007г. работает у ИП ФИО1, в должности менеджера по закупа товара. В Торговом Центре «Славянский», павильоне № 47 был сделан склад, когда павильон был оформлен на меня. С января 2009 договор расторгнут, павильон закрыт.

Индивидуальным предпринимателем во время проверки представлены договора субаренды № 182 от 01.11.2007, № 45 от 01.01.2008, № 218 от 01.05.2008, № 330 от 01.09.2008, схемы павильона № 47, заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, являются договора субаренды № 182 от 01.11.2007, № 45 от 01.01.2008, № 218 от 01.05.2008, № 330 от 01.09.2008. Учитывая, что передаваемые в субаренду нежилое помещение (павильон № 47 в ТЦ «Славянский») изначально предназначалось под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

Индивидуальным предпринимателем, сведения об изменения торговой площади в налоговую инспекцию не подавались. Во время проверки ИП ФИО1, не представлены в инспекцию документы, подтверждающие расходы по изменению торговой площади, приобретению материалов, привлечение строительных бригад. По расчетному счету ИП ФИО1 оплата за перечисленные выше услуги, не производилась.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 площадь торгового зала отражена в размере 11 кв.м. Следовало отразить в размере 21 кв.м. Расхождение с декларациями за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 на 10 кв.м. за месяц. (21-11).

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 на 140 кв.м. по ТЦ «Славянский» пав. № 47., в том числе: за 4 квартал 2007г. - 20 кв.м., за 1 квартал 2008г. - 30 кв.м., за 2 квартал 2008г. -30 кв.м., за 3 квартал 2008г. -30 кв.м., за 4 квартал 2008г. -30 кв.м.

- <...> в ТЦ «Гостиный двор», павильон №2.

Дополнительным соглашением № 2 к договору аренды нежилого помещения № 150И-2 от 24.10.2007г. расторгнут договор аренды с 10.07.2008.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: С октября 2007 работает у ИП ФИО1, в должности менеджера по закупа товара. В Торговом Центре «Гостиный двор» павильоне № 2, были ли сделаны какие то изменения, не помнит.

В соответствии со ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, является договор аренды № 150И-2 от 24.10.2007, схема павильона № 2 заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

Учитывая, что передаваемый в аренду нежилое помещение (павильон № 2 в ТЦ «Гостиный двор») изначально предназначался под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3 квартал 2008, площадь торгового зала отражена в размере 30 кв.м. Следовало отразить в размере 52 кв.м. Расхождение с декларациями за 4 квартал 2007, 1,2,3 квартал 2008 на 22 кв.м. (52-30).

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 4 квартал 2007, 1, 2,3 квартал 2008 и завышена за 4 квартал 2008 на 220 кв.м. по ТЦ «Гостиный двор» пав. № 2., в том числе: за 4 квартал 2007г. -96 кв.м., за 1 квартал 2008г. -66 кв.м., за 2 квартал 2008г. -66 кв.м., за 3 квартал 2008г. -22 кв.м., за 4 квартал 2008г. -30 кв.м.

- <...> в ТЦ «Гостиный двор», бутик № 20.

Согласно договору аренды нежилой площади от 12.07.2008 № 204И-1 ФИО1 берет в аренду у ООО «ИмперС» во временное пользование часть нежилого помещения, расположенному по адресу: 455000, <...> на 1 этаже № 20, площадью 59,90 кв.м. Срок действия договора с 12.07.2008 по 28.02.2009.

Менеджер по закупу товара ФИО1 пояснил следующее: С момента открытия павильона, было сделано складское помещение. Складское помещение было сделано мною, лично. Строительные материалы закупались. Документы на покупку товара не сохранились. Был сделан дизайн-проект, заверенный с администрацией ООО «ИмперС».

В соответствии со-ст.346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, основным правоустанавливающим документом, подтверждающим площадь торгового зала, является договор аренды № 2040И-1 от 12.07.2008, схема бутика № 20 заверенные администрацией торгового зала, документы, подтверждающие изменения площади торгового зала, вспомогательные формы к техническому паспорту.

Учитывая, что передаваемый в аренду нежилое помещение (павильон № 20 в ТЦ «Гостиный двор») изначально предназначался под торговлю, следовательно, вся площадь павильона является торговой площадью. Если помещение было переоборудовано, то есть производились какие-либо другие капитальные и некапитальные изменения, то после переоборудования указанного павильона арендатор обязан был пригласить для плановой технической инвентаризации представителей Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 3,4 квартал 2008. площадь торгового зала отражена в размере 40 кв.м. Следовало отразить в размере 60 кв.м. Расхождение с декларациями за 3,4 квартал 2008 на 20 кв.м. (60-40) за месяц.

Следовательно, ИП ФИО1 занижена площадь торгового зала за 3,4 квартал 2008 на 120 кв.м. по ТЦ «Гостиный двор» бутик № 20., в том числе: за 3 квартал 2008г. -60 кв.м., за 4 квартал 2008г. -60 кв.м.

Выводы налогового органа в части неправомерного применения физического показателя не соответствуют фактическим обстоятельствам подтвержденным материалами дела по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД применяется по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с п.п. 1 - 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности: по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» и базовая доходность «1.800 руб.» в месяц.

Таким образом, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площади при осуществлении торговли.

Согласно ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

По адресу <...> в ТЦ «Гранд-4», павильон № 247.

Согласно договору субаренды от 01.11.2007 № 395/1 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2007 по 31.12.2007. Согласно договору субаренды от 01.01.2008 № 3993 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв.м. Срок действия договора с 01.01.2008 по 29.02.2008. Согласно договору субаренды от 01.03.2008 № 3994 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.03.2008 по 31.05.2008. Согласно договору субаренды от 01.06.2008 № 3995 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.06.2008 по 31.08.2008. Согласно договору субаренды от 01.09.2008 № 3996 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.09.2008 по 31.10.2008. Согласно договору субаренды от 01.11.2008 № 3997 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 247, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 23,1 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2008 по 31.12.2008 (л.д.61-69 т.1).

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 8 кв.м. и 15 кв.м. правомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлена схема павильона, подписанная арендодателем и проект павильона подписанный арендодателем, из которых следует, что площадь торгового зала составляла 8 кв.м. и 15 кв.м. (л.д.62-64 т.1).

Как пояснил представитель налогового органа, вывод о занижении физического показателя сделан лишь на основании договоров аренды. Размер фактически используемой в предпринимательской деятельности площади торгового зала налоговым органом не определялся и не исследовался. При этом, налоговый орган на место осуществления предпринимательской деятельности выезжал, но замеры не делал, требование в адрес налогоплательщика представить схемы торгового павильона в спорные периоды не направлялось.

По адресу <...> в ТЦ «Славянский», павильон № 167,168, 189,190.

Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 10.11.2007 № 105 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО7 нежилое торговое помещение, для коммерческого использования, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 167,168,189,190 расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 6,6 кв. м. , 6,6 кв. м., 6,8 кв. м., 6,8 кв. м. соответственно. Павильоны № 167,168,189,190 соединены в один павильон, общей площадью 26,8 кв.м. (6,6+6,6+6,8+6,8). Срок действия договора с 01.11.2007 по 31.12.2007. Согласно договорам субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей №161 от 01.01.2008г., 162 от 01.01.2008, 163 от 01.01.2008, 164 от 01.01.2008 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО8 нежилое торговое помещение, для коммерческого использования, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 167,168,189,190 расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 6,6 кв. м., 6,6 кв. м., 6,8 кв. м., 6,8 кв. м. соответственно. Павильоны № 167,168,189,190 соединены в один павильон, общей площадью 26,8 кв.м. (6,6+6,6+6,8+6,8). Срок действия договора с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 12 кв.м. и 16 кв.м. правомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлена схема павильона, подписанная арендодателем и проект павильона подписанный арендодателем, из которых следует, что площадь торгового зала составляла 12 кв.м. и 16 кв.м. (л.д.80-82 т.1).

По адресу <...> в ТЦ «Гранд-4», павильон № 213.

Согласно договору субаренды от 01.11.2007 № 425/1 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО6 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2007 по 31.12.2007. Согласно договору субаренды от 01.01.2008 № 4147 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв.м. Срок действия договора с 01.01.2008 по 31.01.2008. Согласно договору субаренды от 01.02.2008 № 4148 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.02.2008 по 29.02.2008. Согласно договору субаренды от 01.03.2008 № 4149 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.03.2008 по 31.03.2008. Согласно договору субаренды от 01.04.2008 № 4150 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.04.2008 по 30.04.2008. Согласно договору субаренды от 01.05.2008 № 4151 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.05.2008 по 31.05.2008. Согласно договору субаренды от 01.06.2008 № 4152 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.06.2008 по 30.06.2008. Согласно договору субаренды от 01.07.2008 № 4153 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.07.2008 по 31.07.2008. Согласно договору субаренды от 01.08.2008 № 4154 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.08.2008 по 31.08.2008. Согласно договору субаренды от 01.09.2008 № 4155 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.09.2008 по 30.09.2008. Согласно договору субаренды от 01.10.2008 № 4156 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.10.2008 по 31.10.2008. Согласно договору субаренды от 01.11.2008 № 4157 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2008 по 30.11.2008. Согласно договору субаренды от 01.12.2008 № 4158 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО9 нежилое торговое помещение, для использования в целях осуществления деятельности по продаже товаров павильон № 213, расположенный в Торговом Центре «Гранд-4», площадью 48,3 кв. м. Срок действия договора с 01.12.2008 по 31.12.2008.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 площадь торгового зала отражена в размере 34 кв.м.

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 34 кв.м. правомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлен проект павильона подписанный арендодателем, из которых следует, что площадь торгового зала составляла 34 кв.м. (л.д.95-96 т.1).

По адресу <...> в ТЦ «Гостиный двор», павильон №25.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2 квартал 2008, площадь торгового зала отражена в размере 8 кв.м.

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 8 кв.м. правомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлена схема павильона, подписанная арендодателем, из которой следует, что площадь торгового зала составляла 8 кв.м.(л.д.86 т.4).

Как пояснил представитель налогового органа, вывод о занижении физического показателя сделан лишь на основании договоров аренды. Размер фактически используемой в предпринимательской деятельности площади торгового зала в проверяемые периоды налоговым органом не определялся и не исследовался. Требование в адрес налогоплательщика представить схемы торгового павильона в спорные периоды не направлялось.

По адресу <...> в ТЦ «Славянский», павильон № 47.

Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.11.2007 № 182 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.11.2007 по 31.12.2007. Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.01.2008г. № 45 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.01.2008 по 30.04.2008. Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.05.2008 № 218 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.05.2008 по 31.08.2008. Согласно договору субаренды нежилого торгового помещения имеющего зал обслуживания посетителей от 01.09.2008 № 330 ИП ФИО1 берет в субаренду у ИП ФИО11 нежилое торговое помещение, в соответствии с техническим паспортом, павильон № 47, расположенный в Торговом Центре «Славянский», площадью 20,7 кв. м. Срок действия договора с 01.09.2008 по 31.12.2008.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3,4 квартал 2008 площадь торгового зала отражена в размере 11 кв.м.

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 11 кв.м. правомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлен проект павильона подписанный арендодателем, из которого следует, что площадь торгового зала составляла 11 кв.м. (л.д.107-108 т.1).

Как пояснил представитель налогового органа, вывод о занижении физического показателя сделан лишь на основании договоров аренды. Размер фактически используемой в предпринимательской деятельности площади торгового зала в проверяемые периоды налоговым органом не определялся и не исследовался. Требование в адрес налогоплательщика представить схемы торгового павильона в спорные периоды не направлялось.

По адресу <...> в ТЦ «Гостиный двор», павильон №2.

Согласно договору аренды нежилой площади от 24.10.2007 № 150И-2 ФИО1 берет в аренду у ООО «ИмперС» во временное пользование часть нежилого помещения, расположенному по адресу: 455000, <...> на 2 этаже № 2, площадью 52,00 кв.м. Срок действия с момента подписания на неопределенный срок. Дополнительным соглашением № 2 к договору аренды нежилого помещения № 150И-2 от 24.10.2007г. расторгнут договор аренды с 10.07.2008.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2007, 1,2,3 квартал 2008, площадь торгового зала отражена в размере 30 кв.м.

Представитель налогоплательщика пояснил, что отражение в налоговых декларациях за спорный период физического показателя в размере 30 кв.м. является неправомерны, следовало отразить 39 кв.м. Занижение физического показателя в размере 9 кв.м. признал, пояснил, что в данной части была допущена ошибка и доначисление налога, пени и налоговых санкций из расчета 9 кв.м. не оспаривает.

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 30 кв.м. неправомерным. Между тем, вывод налогового органа о том, что в спорные периоды следовало отразить физический показатель в размере 52 кв.м. суд считает неправомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлена схема павильона, подписанная арендодателем, из которой следует, что площадь торгового зала составляла 39 кв.м. (л.д.41 т.4). Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком физического показателя за спорные периоды в размере 9 кв.м. является законным и обоснованным, в части 13 кв.м. выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как пояснил представитель налогового органа, вывод о занижении физического показателя сделан лишь на основании договоров аренды. Размер фактически используемой в предпринимательской деятельности площади торгового зала налоговым органом не определялся и не исследовался. Требование в адрес налогоплательщика представить схемы торгового павильона в спорные периоды не направлялось.

При этом, суд также считает, что доначисление налогоплательщику единого налога на вмененный доход за октябрь 2007 является незаконным, поскольку вопрос о том, когда фактически налогоплательщик по указанному адресу приступил к занятию предпринимательской деятельностью налоговым органом не исследовался и оспариваемое решение в данной части таких доказательств не содержит. Как пояснил представитель налогоплательщика, торговля по указанному адресу началась с 01.11.2007, т.е. с момента подписания схемы павильона с арендодателем.

По адресу <...> в ТЦ «Гостиный двор», бутик № 20.

В налоговых декларациях по ЕНВД за 3,4 квартал 2008. площадь торгового зала отражена в размере 40 кв.м.

Представитель налогоплательщика пояснил, что отражение в налоговых декларациях за спорный период физического показателя в размере 40 кв.м. является неправомерны, следовало отразить 41 кв.м. Занижение физического показателя в размере 1 кв.м. признал, пояснил, что в данной части была допущена ошибка и доначисление налога, пени и налоговых санкций из расчета 1 кв.м. не оспаривает.

Суд считает отражение в налоговых декларациях за указанные периоды физического показателя в размере 40, кв.м. неправомерным. Между тем, вывод налогового органа о том, что в спорные периоды следовало отразить физический показатель в размере 60 кв.м. суд считает неправомерным, поскольку в материалы дела заявителем представлена схема павильона, подписанная арендодателем, из которой следует, что площадь торгового зала составляла 41 кв.м. (л.д.42-53 т.4). Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком физического показателя за спорные периоды в размере 1 кв.м. является законным и обоснованным, в части 19 кв.м. выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как пояснил представитель налогового органа, вывод о занижении физического показателя сделан лишь на основании договоров аренды. Размер фактически используемой в предпринимательской деятельности площади торгового зала налоговым органом не определялся и не исследовался. Требование в адрес налогоплательщика представить схемы торгового павильона в спорные периоды не направлялось.

Согласно справки Областного государственного унитарного предприятия «Областной центр технической инвентаризации по Челябинской области» от 09.11.2009, технические паспорта на спорные объекты не могут быть подготовлены в связи с тем, что указанные нежилые помещения, расположенные в нежилых зданиях -торговых центрах, которые на учете в Магнитогорском филиале ОГУП «Обл.ЦТИ» по Челябинской области н числятся (л.д.83 т.4).

Кроме того, в соответствии с п.8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога и других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В силу ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик может быть привлечен к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

В нарушение п.8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации в оспариваемом решении от 02.06.2009 №1694 отсутствуют обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Из решения инспекции от 28.05.2009 №66 и акта проверки не видно, какие виновные неправомерные действия налогоплательщика повлекли неуплату налога, состав правонарушения применительно к диспозиции ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не установлен.

Сам по себе факт неуплаты налога не является безусловным основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренный п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом не правомерности исчисления заявителем физического показателя по единому налогу на вмененный доход за спорные периоды в спорных размерах и соответственно законности доначисления указанного налога в сумме 149.065 руб., начисления соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 29.812,60 руб.

В соответствии с ч. 1, ч.2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу п. 47 ст. 2, п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), возврат истцу уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный гл. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 указанного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Поскольку в рассматриваемом деле Инспекция Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска принимала участие в качестве ответчика, с инспекции подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины понесенные им при обращении в арбитражный суд в размере 100 руб. (платежное поручение от 14.08.2009 №048 л.д.6).

Государственная пошлина уплаченная заявителем платежным поручением от 14.08.2009 №048 в размере 1.900 руб. подлежит возврату на основании ст.333.21, п/п.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации

Руководствуясь ст.ст.110,167-171, 176, 181,200,201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные индивидуальным предпринимателем ФИО1 требования удовлетворить.

Признать недействительным, как несоответствующее нормам Налогового Кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска от 28.05.2009 №66 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части:

-доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 149.065 руб. и начисления соответствующих пеней;

-привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 29.812,60 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г.Магнитогорска в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, место жительства: <...>, основной государственный регистрационный номер 307744528500068, судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 100 руб., уплаченной при обращении в арбитражный суд Челябинской области платежным поручением от 14.08.2009 №048.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1, место жительства: <...>, основной государственный регистрационный номер 307744528500068 из федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 1.900 руб., уплаченную при обращении в арбитражный суд Челябинской области платежным поручением от 14.08.2009 №048.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Судья: Д.А. Бастен