454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

тел. (351)263-44-81, факс (351)266-72-10

E-mail: info@chel. arbitr. ru, http: www.chel.arbitr.ru

Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск

08 декабря 2014 года                                        Дело № А76-20685/2014

Резолютивная часть решения объявлена 01 декабря 2014 года

Решение в полном объеме изготовлено  08 декабря 2014 года

Судья Арбитражного суда Челябинской области И. В. Мрез,  при ведении протокола судебного заседания  с использованием средств аудиофиксации секретарем судебного заседания Бакировой А.И., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области, расположенного по адресу: <...>, каб. 416, дело по заявлению Администрации Ашинского городского поселения Челябинской области, г.Аша Челябинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г.Челябинск, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью  «Коммунальщик-Аша»

об отмене решения

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности №118 от 21.01.2014г., личность установлена паспортом;

от ответчика: ФИО2 – представителя по доверенности  №11 от 09.01.2014г., личность установлена сл. удостоверением;

от третьего лица: ФИО3- директор, решение от 01.01.2014 № 01/14, личность удостоверена паспортом

УСТАНОВИЛ:

Администрация Ашинского городского поселения Челябинской области (далее: заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее: ответчик, УФАС по Челябинской области) об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу №78-07/13 о нарушении антимонопольного законодательства, выразившееся в прекращении концессионного соглашения №9 от 10.07.2012, заключенного между Администрацией Ашинского городского поселения и ООО «Коммунальщик-Аша».

Определением суда от 04.09.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Коммунальщик-Аша».

Представитель заявителя в ходе рассмотрения дела уточнил заявленные требования,  просил признать незаконным и отменить решение по делу №78-07/13 о нарушении антимонопольного законодательства; признать незаконным и отменить предписание по делу №78-07/13 о нарушении антимонопольного законодательства, выразившееся в прекращении концессионного соглашения №9 от 10.07.2012г. заключенного между Администрацией Ашинского городского поселения и ООО «Коммунальщик-Аша», а также по возврату муниципального имущества, переданного ООО «Коммунальщик-Аша» по концессионному соглашению №9 от 10.07.2012г. в муниципальную собственность посредством подписания акта приема-передачи имущества с ООО «Коммунальщик-Аша».

Судом уточнения требований приняты в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении (т.1 л.д.5-11). Пояснил, чтосогласно Закона о концессионных соглашениях, п.3 конкурсной документации, п.п.2 входит иное имущество, которое установлено в приложение №3 к распоряжению Администрации Ашинского городского поселения «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения, расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г.Аша» и предназначено для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, на срок концессионного соглашения в т.ч. автомобильная и тракторная техника.Целью использования и предназначение иного имущества в т.ч. автомобильной и тракторной техники - обслуживание и содержание всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, а так же вывоз твердых и жидких бытовых отходов т.е. имущество предназначено для организации осуществления концессионером деятельности автомобильных дорог, элементов обустройства автомобильных дорог (остановочных площадок, пунктов сбора ТБО, ливневой канализации), куда входит в т.ч. чистка дорог от снега, грязи, обслуживание придорожных полос, ямочный ремонт, сбор мусора с автомобильных дорог и инфраструктуры, очистка ливневой канализации на дорогах и т.д. Ссылка в решении на то, что за Администрацией Ашинского городского поселения не зарегистрировано право собственности на объекты указанные в концессионном соглашении, а также что объектами концессионного соглашения могли быть только те объекты, на которое зарегистрировано права собственности, является незаконной и необоснованной. Законом Челябинской области от 19 декабря 2006 года №84-30 «О разграничении имущества между Ашинским муниципальным районом и Ашинским городским поселением» объекты, указанные в концессионном соглашении были переданы в собственность МО «Ашинское городское поселение». Имущество передаваемое по концессионному соглашению, в т.ч. автомобильная и тракторная техника, предназначено для обслуживание и содержание всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения и является единым целым объекта концессионного соглашения. Доводы УФАС по Челябинской области о том, что в конкурсной документации и в соглашении Администрацией было принято решение об использовании автомобильной дороги или участка автомобильной дороги на платной основе, является необоснованными, так как в конкурсной документации и в соглашении отсутствует данная информация. Ссылка в решении о том, что в конкурсной документации и в соглашении отсутствует информация (работы) по созданию новых объектов или реконструкция передаваемых объектов является необоснованной, так как согласно заключенного соглашения от 10.07.2012 года в пунктах 3.1., 3.12, 8.3-8.5. - предусмотрено реконструкция объектов соглашения и создание новых объектов. Согласно п.8.1. соглашения установлено, что настоящее соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует до 10 июля 2017 года. Кроме того, указал, что УФАС по Челябинской области не учел, что срок действия концессионного соглашения не закончен и в течение срока действия концессионного соглашения может быть создание нового объекта, а также может быть реконструкция объектов соглашения, так как соглашение действует до 2017 года. Утверждение УФАС, что для проведения капитального ремонта автомобильных дорог необходимо иметь перечень документов для проведения капитального ремонта дороги, а именно проект на данные объекты, положительное заключение государственной экспертизы, разрешение на строительство и т.д. противоречит действующему законодательству, а именно Закону Челябинской области от 27 мая 2010 г. N 589-30 «Об установлении случаев, при которых не требуется получение разрешения на строительство на территории Челябинской области». Полагает также незаконной ссылку в Решении о том, что при подписании Соглашения не производилась рыночная оценка объектов, так как согласно п.8 Федерального закона от 29 июля 1998г. №135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», установлено, что в отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению концедентом концессионеру, установление рыночной стоимости такого имущества не является обязательным, если иное не установлено федеральным законом. Обязанность поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии в течение всего срока соглашения следует как из правового смысла статьи 8 Закона о концессионных соглашениях, так и из содержания самого концессионного соглашения от 10.07.2012 года. Кроме того, пояснил, что ООО «Коммунальщик-Аша» в рамках концессионного соглашения за счет собственных средств производил работы в отношении автомобильных дорог и всей транспортной инфраструктуры, что подтверждается отчетами к концессионному соглашения за период с 10.07.2012г. по 31.12.2012г. на сумму 502 965 рублей; отчетами к концессионному соглашения за период с 01.01.2013г. по 31.12.2013г. на сумму 2 338124 рубля. Данный факт также подтверждается п.3.2. Решения УФАС по Челябинской области. Также заявитель указал, что в решении УФАС по Челябинской области по делу №78-07/13 указано выдать Администрации и ООО "Коммунальщик-Аша" предписание о прекращении соглашения, нарушающего антимонопольное законодательство. Полагает, что данный факт противоречит закону о концессионных соглашения, так как отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений урегулированы Законом о концессионных соглашениях (часть 2 статьи 1 указанного закона). По мнению заявителя, концессионное соглашение не может быть прекращено по истечению срока действия соглашения применительно к ч.1 п.5 ст. 13 ФЗ-135, так как согласно конкурсной документации и п.8.1. концессионного соглашения №9 от 10.07.2012г. определен срок действия данного соглашения до 10 июля 2017 года. Концессионное соглашение не может быть прекращено по соглашению сторон применительно к ч.2 п.5 ст.13 ФЗ-115, так как ни одна из сторон не заявила о расторжении вышеуказанного соглашения. Что касается расторжение концессионного соглашения на основании решения суда (ч.3 п.5 ст.13 ФЗ-135), то концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям, (п.1 ст. 15 ФЗ-115 «О концессионных соглашениях»). Концессионером (ООО «Коммунальщик-Аша») не были нарушены существенные условия концессионного соглашения и таким образом нет правовых оснований для расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.

Представитель ответчика возражал по заявленным требованиям по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т.1 л.д.114-118). Просил отказать в удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что объектами Концессионного соглашения является более 150 объектов недвижимости, которые технологически и функционально между собой не связаны. Согласно п.5.2 Соглашения установлено, что концессионер обязан ис­пользовать недвижимое имущество, указанное в приложениях № 1 и 2, в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 данного соглашения, а также в целях вывоза твердых и жидких бытовых отходов.           Таким образом, иное (движимое) имущество, передаваемое Администрацией по концессионному соглашению, не связано с такими объектами Соглашения, как автомобильные дороги, искусственные дорожные сооружения, элементы обустройства автомобильных дорог и не предназначено для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а именно для выполнения работ по капитальному ремонту, модернизации и замене оборудования, иных мероприятий по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств недвижимого имущества, что противоречит части 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях. Кроме того, представитель УФАС указал, что из содержания Соглашения следует, что право собственности на недвижимое имущество за Концедентом не зарегистрировано. Исключение составляют 2 земельных участка, 4 нежилых здания по ул. Лебедева д .4, нежилое здание по ул. Советской, д. 2, а также автодорожный мост через р. Сим и пешеходный мост (позиции 151 и 152 приложения № 1 к Соглашению). По условиям Соглашения ( п.п. 2.6. и 2.7) права Концессионера на владение и пользование входящими в состав объектами недвижимого имущества в установленных законом случаях подлежат государственной регистрации. Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации права собственности Концедента на объект Соглашения (в случае заключения насто­ящего Соглашения на срок более года). Государственная регистрация прав, указан­ных в пункте 2.3 настоящего Соглашения, осуществляется за счет Концессионера. Соответственно, именно на Концессионера возложены все расходы, связанные с регистрацией права владения, а значит и с регистрацией права собственности муниципального образования на указанные объекты недвижимости, что требует от Концессионера    значительных временных, и финансовых затрат. Указанные обстоятельства могли привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в Конкурсе и признанию его несостоявшимся. Из содержания конкурсной документации и Соглашения не следует, что Администрацией было принято решение об использовании автомо­бильной Дороги или участка автомобильной дороги на платной основе. Ввиду отсутствия решения о платности использования указанных дорог у хо­зяйствующих субъектов отсутствует экономический интерес в заключении концес­сионного соглашения. Кроме того, в рамках одного лота передаются 147 автомо­бильных дорог и дорожные сооружения. Указанные обстоятельства могли привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в Конкурсе и признанию его несо­стоявшимся. Представитель УФАС пояснил, что конкурсная документация и Соглашение в нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях фактически не предусматривают необходимости создания новых объектов соглашения или реконструкции передаваемых объектов недвижимости, в том числе автодорог. В Соглашении отсутствует перечень объектов, в отношении которых необходимо выполнить реконструкцию. Также техническое задание, перечень особо аварийных, аварийных и плановых участков, подлежащих реконструкции в рамках Соглашения, не определены. Более того, в отношении более 150 объектов Соглашения, в том числе, в отношении нежилых зданий, автодорожных и пешеходных мостов, контейнерных площадок, ливневой канализации, автомобильной и иной техники, оборудования и иного имущества, перечень каких-либо работ не определен, в том числе не предусмотрена необходимость реконструкции объектов. Соответственно из содержания Соглашения и конкурсной документации не следуют обязательства Общества по реконструкции ни одного из объектов Соглашения. Конкурсная документация в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях не содержит требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.          Часть муниципального имущества, являющееся объектом Соглашения, передано Обществу, в нарушение ч 1 и 5 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. При подписании Соглашения рыночная оценка объектов оценки не производилась, лицо, предложившее наиболее высокую цену договора, по итогам торгов не выбиралось, аукционы в порядке, предусмотренном Правилами № 67, не проводились. В результате заключения Соглашения в нарушение установленного статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, Правилами № 67 порядка Обществ получило право владения и пользования муниципальным имуществом (нежилые здания, техника, оборудование), которое необходимо для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог, мостов и остановочных пунктов, а также муниципальное имущество, используемое для осуществления деятельности по сбору и вывозу ТБО. Указанные обстоятельства обеспечили Обществу выход на рынки оказания услуг по вывозу ТБО и ЖБО, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог и иных объектов транспортной инфраструктуры, ремонту автомобильных дорог, в нарушение требований действующего законодательства. Администрацией в целях содержания дорожной сети  в 2012-2013   годах проведены муниципальные закупки на право заключения муниципальных контрактов на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети в Ашинском городском поселении. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что муниципальное образование, обладая необходимой техникой, нуждается в выполнении работ по содержанию автодорожной сети поселения, сбору и вывозу мусора. Пояснил, что согласно пункту 10 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции Администрация вправе без проведения торгов передать технику лицу, с которым заключен муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого контракта, на срок исполнения контракта. Вместе с тем, Администрация указанной возможностью не воспользовалась и в нарушение положений Закона о защите конкуренции передала рассматриваемое имущество Обществу в рамках концессионного соглашения. Администрацией в нарушение ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, в том числе п. 16, выдано разрешение № 9 от 10.07.2012 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортного средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412, без проведения торгов, что создало ООО «Благоустройство» преимущественные условия деятельности с использованием муниципального имущества, в числе при участии в размещении муниципальных заказов.

Представитель «Коммунальщик-Аша» считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в письменном мнении (т.3 л.д. 94-99), дополнительных пояснениях.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Приказом № 352 от 25.11.2013 года УФАС по Челябинской области создана Комиссия по рассмотрению объединенного дела № 78-07/13 по признакам нарушения Администрацией Ашинского городского поселения ч.1 ст.15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции), Администрацией Ашинского городского поселения и ООО «Коммунальщик – Аша» п. 4 ст.16 Закона о защите конкуренции.

 В ходе рассмотрения дела № 46-07/13 о нарушении Администрацией антимонопольного законодательства при издании постановлений об утверждении тарифов на услуги нецентрализованного водоотведения, оказываемых ООО «Коммунальщик –Аша» Челябинским УФАС России установлено, что между ООО «Коммунальщик –Аша» и Администрацией по итогам конкурса, признанного несостоявшимся, заключено концессионное соглашение № 9 от 10.07.2012 с единственным заявителем (далее: Соглашение).

В действиях Администрации по заключению указанного соглашения с нарушением Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ (ред. от 25.04.2012) «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях), законодательства о размещении заказов, правил предоставления муниципального имущества в пользование установлены признаки нарушения ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17, статьи 17.1 Закона о защите конкуренции. Кроме того, концессионное соглашение № 9 от 10.07.2012, заключенное между ООО «Коммунальщик-Аша» и Администрацией с нарушением действующего законодательства, содержит признаки нарушения п. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

 При рассмотрении дела  Челябинское УФАС России установило, что  Администрация Ашинского городского поселения Распоряжением № 55 от 05.03.2012 приняла решение о проведении открытого кон­курса на право заключения концессионного соглашения в отношении автомобиль­ных дорог и инженерных сооружений, транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения (далее - Конкурс, торги).

Приложением № 2 к указанному распоряжению утверждена конкурсная доку­ментация. Приложением № 3 к указанному распоряжению утвержден перечень имуще­ства, передаваемого по концессионному соглашению. Извещение о проведении торгов № 160312/0136848/01 опубликовано 16.03.2012 на официальном сайте torgi.gov.ru.

Согласно Журналу приема заявок на участие в конкурсе подана одна заявка - ООО «Коммунальщик-Аша» (27.04.2012).

В соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии по проведению Конкурса от 03.05.2012 принято решение о признании Конкурса несостоявшимся. ООО «Коммунальщик-Аша» признано единственным участником конкурса в связи с чем, принято решение направить обществу уведомление о представлении в конкурс­ную комиссию конкурсного предложения не позднее 60 дней с момента получения уведомления.

Письмом Администрации от 03.05.2012 № 99 в адрес ООО «Коммунальщик-Аша» направлено указанное уведомление. 26.06.2012 ООО «Коммунальщик-Аша» подано конкурсное предложение.

Согласно Протоколу от 03.07.2012 конкурсной комиссией рассмотрено иоце­нено конкурсное предложение ООО «Коммунальщик-Аша».

В связи с тем, что на конкурс поступило только одно конкурсное предложе­ние, которое соответствует критериям конкурса, конкурсной комиссией принято ре­шение заключить с данным хозяйствующим субъектом концессионное соглашение.

Администрацией Распоряжением от 04.07.2012 № 151 принято решение о за­ключении по итогам несостоявшегося Конкурса концессионного соглашения с ООО «Коммунальщик-Аша».

10.07.2012 между Администрацией Ашинского городского поселения (Концедент) и ООО «Коммунальщик-Аша» (Концессионер) заключено Соглашение № 9 сроком на 5 лет, до 10.07.2017 (пункт 8.3 Соглашения).

Согласно указанному Соглашению концессионер обязуется за свой счет и других источников финансирования выполнить работы по капитальному ремонту, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иных мероприятий по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств, недвижимого имущества, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего Соглашения, право собственности, на которое принадлежит Концеденту, и осуществлять управление, обслуживание и содержания транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения (п.11 Соглашения).

Концедент передает Концессионеру объект Концессионного соглашения во владение и пользование с момента подписания акта приема-передачи, после расторжения существующего Концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения, расположенных по адресу: Челябинская область, г.Аша, от 02.03.2009 № 16 на срок установленный настоящим Соглашением (п.1.2).

Объектом Соглашения являются объекты транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения и иное имущество, которое предназначено для осуществления концессионером деятельности, указанной в п.1.1 Соглашения. Состав транспортной инфраструктуры Ашниского городского поселения и иного имущества, их описание, в том числе технико-экономические показатели, приведены в приложении № 1и № 2 к настоящему соглашению.

Ранее между ООО «Коммунальщик-Аша» и Администрацией по итогам кон­курса, проведенного на основании Закона о концессионных соглашениях, было за­ключено аналогичное концессионное соглашения № 16 от 02.03.2009 (далее - Со­глашение № 16).

Объектами Соглашения, как и Соглашения № 16, являются более 350 объектов, в их числе: автодороги (147 объектов); автодорожные мосты (11 объектов); пешеходные мосты (10 объектов); ливневая канализация (10 объектов); контейнерные площадки и основание под бункер для сбора ТБО (8 объектов); лестницы и металлическое ограждение (3 объекта); остановочные площадки (более 48 объектов); нежилые здания, расположенные по адресу: <...>, (4 объ­екта общей площадью 2 050,2 кв. м); нежилое здание гаража, расположенное по адресу: г, Аша, ул. Советская, д. 2, (площадью 515,8 кв.м); нежилое подвальное помещение, расположенное по адресу: <...>­, площадью 118,8 кв. м; автомобильная техника - 64 объекта, находящиеся по адресу: <...>­ (трактора, экскаваторы, автомобили ЗИЛ, Камаз, ГАЗ, самосвалы УРАЛ, прицепы, мусоровозы, газели-фургоны, мотопомпа, мотоблоки, маши­ны коммунальные, погрузчики, газонокосилки, автогидроподъемник и иная техника балансовой стоимостью более 31 млн. руб.); оборудование и иное имущество - 46 объектов, находящиеся по адресу: <...>, (станки токарные, наждачные, строгательные свер­лильные, сейфы, мебель (столы, шкафы, уголок отдыха) стиральные машины, бензопилы, пресс, бензопила, холодильник, монитор и т.п.) балансовой стои­мостью более 670 тыс. руб.; земельные участки (2 участка) общей площадью 9821 кв.м, находящихся по адресу: <...>

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия УФАС признала нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действия Администрации по проведению Конкурса, в том числе по утверждению конкурсной документации и извещения о проведении торгов, с нарушением частей 1. 4. 9 статьи 3, пунктов 1, 4, 4.1, 5, 6, 6.3 части 1 статьи 10, пункта 5 части 2 статьи 22, пунктов 1, 2, 3, 4, 5, 6. 12, 13, 23 части 1 статьи 23, части 2 статьи 24, пунктов 2, 6, 7, 9.1 части 3 статьи 26. части 6 статьи 29, части 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, поскольку указанные действия могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении Конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в Конкурсе ввиду отсутствия обязательной, достаточной информации, предоставления информации в преимущественном порядке, принятия решения о заключении Соглашения с ООО «Коммунальщик-Аша», заявка которого не соответствовала требованиям конкурсной документации. Признала концессионное соглашение № 9 от 10.07.2012, заключенное между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша», противоречащим пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку его заключение могло привести к ограничению доступа на товарные рынки по ремонту и содержанию дорог поселения, по сбору и вывозу ТБО и ЖБО в границах поселения, в том числе в результате ограничения, устранения конкуренции при предоставлении муниципального имущества (зданий, техники, земельных участков) в пользование хозяйствующим субъектом и размещении заказов для муниципальных нужд.

            На основании указанного решения Администрации было выдано предписание, в соответствии с которым Администрации Ашинского городского поселения Челябинской области предписано:

            1. В срок до 14 июля 2014 года прекратить нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем прекращения концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012, заключенного между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша», а также принять меры по возврату муниципального имущества, переданного ООО «Коммунальщик-Аша»  по  концессионному соглашению  №  9 от   10.07.2012,  в   муниципальную   собственность   посредством   подписания   акта   приема-передачи имущества с ООО «Коммунальщик-Аша».

2.С момента получения настоящего предписания обеспечить соблюдение требований антимонопольного законодательства при предоставлении во владение и (или) пользование хозяйствующим субъектам муниципального имущества (помещений, зданий, техники и т.д.), в том числе предназначенного для осуществления деятельности по оказанию услуг по вывозу ТБО и ЖБО.

3.В качестве доказательств исполнения пункта 1 настоящего предписания представить в Челябинское УФАС России в срок до 23 июля 2014 года надлежаще заверенные копии подписанных актов приема-передачи имущества, переданного ООО «Коммунальщик-Аша» по концессионному соглашению № 9 от 10.07.2012, а также соглашения о расторжении концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012.

4.В качестве доказательства исполнения пункта 2 настоящего предписания в срок до 15.12.2014 представить в Челябинское УФАС России сведения о хозяйствующих субъектах, которым предоставлено в пользование имущество, переданное по концессионному соглашению № 9 от 10.07.2012. в том числе предназначенное для оказания услуг по вывозу ТБО и ЖБО, с приложением следующих надлежаще заверенных копий документов и информации: договоры хозяйственного ведения, оперативного управления о предоставлении имущества (в случае их заключения), письменные сведения о проведении торгов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав в отношении данного имущества, с приложением извещения о проведении торгов (с указанием сайта и даты размещения), протоколов, составленных при их проведении, договоров, предусматривающих переход прав владения (пользования) в отношении имущества, иные документы, подтверждающие основания передачи в пользование.

        Администрацией 15.07.2014 издано распоряжение № 156 от 15.07.2014 об инвентаризации имущества переданного по концессионному соглашению  № 9 от 10.07.2012 и подготовки документов для его дальнейшего использования в целях содержания дорожной инфраструктуры Ашинского городского округа (л.д.81 т.3).

        14.07.2014 между Администрацией Ашинского городского поселения и ООО «Коммунальщик-Аша» заключено соглашение о расторжении концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012 в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе, мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения, расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г.Аша (л.д.82 т.3).

При этом, посчитав, указанные решение и предписание незаконными и нарушающими права Ашинского городского поселения заявитель обратился с настоящим заявлением  в суд.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства, установленные антимонопольной службой:

Прежде всего, Комиссия УФАС пришла к выводу, что концессионное соглашение № 9 от 10.07.2012 противоречит требованиям действующего законодательства и не могло быть заклю­чено в порядке, предусмотренном Законом о концессионных соглашениях.

Из содержания части 1 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) следует, что объектом концессионного соглашения может быть недвижимое имуще­ство или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Частью 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях определен перечень объектов концессионного соглашения, в том числе:

-автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорож­ные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании ав­томобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предна­значенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты до­рожного сервиса;

-системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хо­зяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные си­стемы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объ­екты социально-бытового назначения.

Частью 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях установлено, что кон­цессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессион­ным соглашением (далее - иное имущество).

В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описа­ние такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионе­ром, порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессион­ного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязатель­ства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более произ­водительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования рис­ка его случайной гибели и (или) случайного повреждения.

В ходе рассмотрения дела, Комиссией УФАС было установлено, что объектами Соглашения является более 150 объектов, которые технологически и функционально между собой не связаны.

Указанный вывод УФАС является обоснованным.

Так, объекты Соглашения не образуют единый комплекс. Автомобильные дороги, остановочные комплексы и мосты, технологически и функционально не связаны с передаваемыми в рамках Соглашения нежилыми зданиями и контейнерными пло­щадками. В свою очередь автомобильные дороги и искусственные сооружения, рас­положены на различных улицах поселения, и также технологически между собой не связаны, как и не связаны автодорожные мосты и пешеходные мосты.

Объектами Соглашения являются не только недвижимое (автодороги, мосты, здания, земельные участки), но и движимое имущество (автотранспорт, мебель, станки и т.д.). При этом движимое имущество технологически и функционально не связано с таким недвижимым имуществом, как автодороги, мосты, контейнерные и остановочные площадки, поскольку могут самостоятельно использоваться в хозяй­ственной деятельности как самостоятельный объект.

При этом, пунктом 5.2 Соглашения установлено, что концессионер обязан ис­пользовать недвижимое имущество, указанное в приложениях № 1 и 2, в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 данного Соглашения, а также в целях вывоза твердых и жидких бытовых отходов.

Из изложенного следует, что иное (движимое) имущество, передаваемое Ад­министрацией по концессионному соглашению, не связано с такими объектами Соглашения, как автомобильные дороги, искусственные дорожные сооружения, эле­менты обустройства автомобильных дорог и не предназначено для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмот­ренной концессионным соглашением, а именно для выполнения работ по капиталь­ному ремонту, модернизации и замене оборудования, иных мероприятий по улуч­шению характеристик и эксплуатационных свойств недвижимого имущества, что противоречит части 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях.

Согласно части 4 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в соб­ственности концедента на момент заключения концессионного соглашения.

Согласно пункту 1.1. проекта Соглашения и Соглашения, объекты концессион­ного соглашения предназначены для управления, обслуживания и содержания транс­портной инфраструктуры Ашинского городского поселения.

Как следует из пункта 2.2. Соглашения и проекта Соглашения объекты Согла­шения принадлежат на праве собственности Концеденту на основании Закона Челябин­ской области № 84-30 от 19.12.2006 года.

Из содержания Соглашения следует, что право собственности на недвижимое имущество за Концедентом не зарегистрировано. Исключение составляют 2 земельных участка, 4 нежилых здания по ул. Лебедева д .4, нежилое здание по ул. Советской, д. 2, а также автодорожный мост через р. Сим и пешеходный мост (позиции 151 и 152 приложения №1к Соглашению).

Соответственно объектами концессионного соглашения могли быть только эти объекты и движимое имущество, технологически связанное с объектами недвижи­мости (зданиями) и предназначенное для осуществления деятельности, предусмот­ренной концессионным соглашением либо имущество образующее единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, преду­смотренной концессионным соглашением

По условиям Соглашения (пп. 2.6. и 2.7) права Концессионера на владение и пользование входящими в состав объектами недвижимого имущества в установленных законом случаях подлежат государственной регистрации. Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации права собственности Концедента на объект Соглашения (в случае заключения насто­ящего Соглашения на срок более года). Государственная регистрация прав, указан­ных в пункте 2.3 настоящего Соглашения, осуществляется за счет Концессионера.

Соответственно, по условиям Соглашения именно на Концессионера возложены все расходы, связанные с регистрацией права владения, а значит и с регистрацией пра­ва собственности муниципального образования на указанные объекты недвижимости, что требует от Концессионера значительных временных и финансовых затрат. Указан­ные обстоятельства могли привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в Конкурсе и признанию его несостоявшимся.

При этом, Комиссия УФАС установила, что с 2012 года и до апреля 2014 года государственная ре­гистрация права владения объектом Соглашения Обществом не осуществлена, как и не осуществлена она и за 3 года действия Соглашения № 16.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях под концессионным соглашением понимаются взаимные обязательства сторон по:

-созданию или реконструкции объекта концессионного соглашения, право собственности на который принадлежит или будет принадлежать другой стороне, и осуществлению деятельности по использованию объекта концессионного соглаше­ния со стороны концессионера;

-предоставлению концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществ­ления указанной деятельности со стороны концедента.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях под рекон­струкцией в целях данного закона объекта концессионного соглашения понимаются мероприятия по:

- переустройству объекта концессионного соглашения на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства;

-модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием;

-изменению технологического или функционального назначения объекта кон­цессионного соглашения или его отдельных частей;

-   иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Для целей Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении измене­ний в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об автодорогах) в пункте 9 статьи 3 дано понятие термина «реконструкция автомо­бильной дороги», под которым понимается комплекс работ, при выполнении которых осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за со­бой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги.

Из содержания Закона об автодорогах и Закона о концессионных согла­шениях следует, что строительство, реконструкция и использование автомобильных дорог, могут осуществляться на основе концессионных соглашений в соответствии с Законом «Об автодорогах» и законодательством РФ о концессионных соглашениях только в случаях, если данные дороги содержат платные участки.

Так, согласно пункту 1 статьи 34 Закона об автодорогах дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения осуществляется за счет средств местных бюджетов, иных предусмотренных законодательством Российской Федерации источников финансирования, а также средств физических или юридических лиц, в том числе средств, привлеченных в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

В свою очередь законодательство о концессионных соглашениях предполагает обязанность концедента предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения взамен на реконструкцию данного объекта.

В остальных случаях право использования автомобильных дорог общего поль­зования имеют физические и юридические лица, которые вправе свободно и бес­платно осуществлять проезд транспортных средств, перевозки пассажиров, грузов по автомобильным дорогам общего пользования в пределах Российской Федерации, за исключением случаев использования платных автомобильных дорог, платных участков Автомобильных дорог и случаев временного ограничения или прекращения движения: транспортных средств по автомобильным дорогам в соответствии с насто­ящим Федеральным законом.

Согласно Закону об автодорогах Концессионное соглашение в отношении платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, наряду с установленными законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях существенными условиями должно содержать:

1) порядок и условия установления и изменения платы за проезд транспортных средств по платной автомобильной дороге или платному участку автомобильной до­роги и порядок взимания такой платы;

2) обязательство концессионера по заблаговременному предоставлению участ­никам дорожного движения информации о наличии по пути их следования платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги, об их протя­женности, о стоимости проезда по ним транспортных средств, а также о возможно­сти альтернативного бесплатного проезда;

3)способы обеспечения концессионером исполнения своих обязательств по концессионному соглашению, в том числе по страхованию риска утраты или повре­ждения платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной доро­ги;

4)порядок передачи концеденту платной автомобильной дороги или автомо­бильной дороги, содержащей платные участки, по истечении срока действия концес­сионного соглашения.

В отношении автомобильных дорог в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях Постановлением Правительства РФ от 27.05.2006 № 319 утверждено Типовое концессионное соглашение. Комиссией УФАС было установлено, что рассматриваемое Со­глашение не соответствует указанному Типовому концессионному соглашению.

В данном случае, из содержания конкурсной документации и Соглашения не следует, что Администрацией было принято решение об использовании автомо­бильной Дороги или участка автомобильной дороги на платной основе.

Ввиду отсутствия решения о платности использования указанных дорог у хо­зяйствующих субъектов отсутствует экономический интерес в заключении концес­сионного соглашения. Кроме того, в рамках одного лота передаются 147 автомо­бильных дорог и дорожные сооружения. Указанные обстоятельства могли привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в Конкурсе и признанию его несо­стоявшимся.

Согласно пункту 1.1 проекта концессионного соглашения и Соглашения концессионер обязуется за свой счет, других источников финансирования выполнить работы по капитальному ремонту, модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным, иные меро­приятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств, недвижимого имущества, и осуществлять управление, обслуживание и содержания транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения.

В приложении № 3 к Распоряжению Администрации № 55 от 05.03.2012 обо­значен перечень работ, которые необходимо выполнить по концессионному соглаше­нию, а именно:

- в отношении 144 автомобильных дорог необходимо выполнить частичный ремонт, отсыпка, грейдирование и т.д.,

- в отношении остановочных площадок необходимо выполнить следующие работы: полное оборудование с установкой или без установки остановочного пави­льона либо с установкой навеса, перенос отдельных остановок, текущее содержа­ние, ремонт или установку знаков.

Вместе с тем, работы, предусмотренные для выполнения по концессионному соглашению, не соответствуют части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашени­ях, поскольку указанные работы (ямочный ремонт, грейдирование, текущее содержание) объектов транспортной инфраструктуры не являются созданием или рекон­струкцией объекта концессионного соглашения, в результате их выполнения не осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к
изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за собой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги.

Таким образом, конкурсная документация и Соглашение в нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях фактически не предусматри­вают необходимости создания новых объектов соглашения или реконструкции пере­даваемых объектов недвижимости, в том числе автодорог.

Обоснованно отклонены Комиссией УФАС доводы Администрации и Общества о том, что Соглашение, в том числе его пункты 3.1.,3.12, 8.3-8.5. предусматривают реконструкцию объектов соглашения, поскольку в Соглашении отсутствует перечень объектов, в отношении которых необходимо выполнить реконструкцию. Также тех­ническое задание, перечень особо аварийных, аварийных и плановых участков, подлежащих реконструкции в рамках Соглашения, не определены.

Более того, в отношении более 150 объектов Соглашения, в том числе, в отно­шении нежилых зданий, автодорожных и пешеходных мостов, контейнерных пло­щадок, ливневой канализации, автомобильной и иной техники, оборудования и иного имущества, перечень каких-либо работ не определен, втом числе не преду­смотрена необходимость реконструкции объектов.

Соответственно, из содержания Соглашения и конкурсной документации, не следуют обязательства Общества по реконструкции ни одного из объектов Соглаше­ния.

Администрацией представлен доклад о деятельности ООО «Коммунальщик-Аша» за 2 квартал 2012, 2013 годов и за 1 полугодие 2012, 2013 годов. Из указанных документов следует, что реконструкция и модернизация объектов Соглашения ООО «Коммунальщик-Аша» не осуществлялась. Более того, рекон­струкция и модернизация объектов соглашения ни обществом, ни Администрацией не запланированы.

В отношении объектов недвижимого  имущества (помещений) обществом вы­полнены следующие работы.

Согласно техническому отчету за период с 10.07.2012 по 31.12.2012  общество выполнило замену электросчетчика и электрической проводки в 3 боксах на сумму 7 833 рубля. Согласно техническому отчету за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 общество выполнило следующие работы: очередную проверку счетчиков учета воды и тепло-вычислителей с заменой необходимых деталей, замену светильников, устройство душевых и бытовых помещений, ремонт мягкой кровли, - на сумму 169059,78 рублей. Согласно отчету от 12.09.2013, который представлен Обществом к Соглаше­нию, в отношении автомобильной и иной техники, находящейся в ООО «Комму­нальщик-АША», предназначенной для использования для осуществления концесси­онером деятельности, произведены такие работы как замена автошин, сцепления, цилиндров, ножей, ремонт и т.д. Кроме того указано, что планируемыми работами по данному имуществу является проведение сезонного обслуживания.

В качестве документов, подтверждающих выполнение работ по реконструкции и модернизации объектов концессионного соглашения, заключенного в 2009 году, представлены только технические отчеты за 2009 и 2010 годы, из которых следует, что ООО «Коммуналыцик-Аша» осуществлялся только текущий ремонт нежилых помещений. Таким образом, ни по концессионному соглашению, заключенному в 2009 году, ни по рассматриваемому Соглашению  реконструкция объектов соглашений не производилась.

С учетом изложенного, Комиссия УФАС сделал верный вывод о том, что проведение Конкурса и заключение Соглашения фак­тически имеет цель - передать права владения и пользования имуществом (нежилые здания, земельные участки под ними, техника и оборудование) хозяйствующему субъекту, без необходимости его реконструкции, т.е. в иных целях, нежели преду­смотрены Законом о концессионном соглашении. Соответственно, у Администрации и Общества отсутствовали правовые основания для применения Закона о концесси­онном соглашении при заключении Соглашения.

Согласно части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение до­говоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владе­ния и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управ­ления, должно осуществляться по результатам проведения конкурсов или аукцио­нов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указан­ных прав на такое имущество прямо указанных в Законе.

В соответствии с частью 5 статьи 17.3. Закона о защите конкуренции порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды; договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управле­ния имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утверждены Приказом ФАС Рос­сии от 10.02.2010 № 67 (далее — Правила № 67).

Проанализировав содержание Соглашения, Комиссия УФАС правомерно пришла к выводу о том, что часть муници­пального имущества, являющееся объектом Соглашения, передано Обществу, в нарушение частей 1 и 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

К такому имуще­ству следует отнести: нежилые здания, расположенные по адресу: <...> (4 объ­екта общей площадью 2050,2 кв. м) и земельный участок под ними; нежилое здание гаража, расположенное по адресу: г. Аша, ул. Советская д. 2 (площадью 515.8 кв. м), и земельный участок под ним; нежилое подвальное помещение, расположенное по адресу: <...>­, площадью 118,8 кв. м; автомобильная техника - 64 объекта, находящиеся по адресу: <...>­ (трактора, экскаваторы, автомобили ЗИЛ, Камаз, ГАЗ, самосвалы УРАЛ, прицепы, мусоровозы, газели-фургоны, мотопомпа, мотоблоки машины коммуналь­ные, погрузчики,, газонокосилки, автогидроподъемник, балансовой стоимостью бо­лее 31 млн. рублей); 5) оборудование и иное имущество - 46 объектов, находящиеся по адресу: <...> (станки токарные, наждачные, строгательные сверлильные, сейфы, мебель (столы, шкафы, уголок отдыха) стиральные машины, бензопилы,
пресс, бензопила, холодильник, монитор и т.п.).

Заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, догово­ров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении указанного муниципально­го имущества, должно быть осуществлено только по результатам проведения аук­циона на право Заключения этих договоров, за исключением случаев прямо указан­ных в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 147 Правил № 67, победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену договора, либо действующий правооблада­тель, если он заявил о своем желании заключить договор по объявленной аукциони­стом наиболее высокой цене договора.

В силу статьи 8 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки объектов оценки являет­ся обязательным при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих му­ниципальным образованиям, в целях их передачи в доверительное управление либо передачи в аренду. Тогда как в отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению концедентом концессио­неру, установление рыночной стоимости такого имущества не является обязатель­ным, если иное не установлено федеральным законом.

В данном случае при подписании Соглашения рыночная оценка объектов оценки не производилась, лицо, предложившее наиболее высокую цену договора, по итогам торгов не выбиралось, аукционы в порядке, предусмотренном Правилами № 67, не проводились.

Постановлением Совета депутатов Ашинского городского поселения от 09.12.2005 № 38 утверждено Положение о порядке управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности Ашинского городского поселения.

Постановлением Администрации от 12.08.2010 № 276 установлены базовые ставки арендной платы за арендуемое недвижимое имущество, находящееся в соб­ственности Ашинского городского поселения, для нежилых зданий и помещений.

С учетом указанного постановления ежемесячная плата за аренду нежилого здания гаража, расположенного по адресу: <...>, (ввиду отсут­ствия информации об объекте коэффициенты можно принять равным следующим значениям: К 1=0,8, К2=0,9, КЗ=Т, К4= 0,6, К5=1, базовая ставка арендной платы (БС) 300 руб/м) АП=БС*Г1лощадь*К1*К2*КЗ*К4*К5=300*517,8*0,8*0,9*1*0,6*1 = 67106,88 (руб/мес).

Таким образом, плата за аренду данного здания в год могла составить 805 282.56 рублей, а за период, на который заключено Соглашение (5 лет), только за один объект - нежилое здание - около 4 026 412,8 рублей, без учета стоимости размера арендной платы за пользование земельным участком, на котором оно располо­жено.

Вместе с тем, обществу передано 6 зданий, 2 земельных участка, 64 объекта ав­томобильной техники, 46 объектов оборудования и иного имущества, которыми оно пользовалось в целях осуществления предпринимательской деятельности за незна­чительную плату (около 5 тысяч рублей за 2012-2013 годы в качестве концессионной платы). Таким образом,  данное имущество использовалось обществом с 2009 года, когда было заключено Соглашение № 16.

Учитывая данные обстоятельства Комиссия УФАС пришла к выводу, что бюджет муниципального образования длительное время недо­получает значительные денежные средства в виде арендной платы за пользование обществом муниципальным имуществом в результате несоблюдения Администрацией требований законодательства РФ при распоряжении муниципальным имуще­ством.

В результате заключения Соглашения, в нарушение установленного статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, Правилами № 67 порядка Общество получило право владения и пользования муниципальным имуществом (нежилые здания, техника, оборудование), которое необходимо для выполнения работ по содержанию автомо­бильных дорог, мостов и остановочных пунктов, а также муниципальное имущество, используемое для осуществления деятельности по сбору и вывозу ТБО.

Указанные обстоятельства обеспечили Обществу выход на рынки оказания услуг по вывозу ТБО и ЖБО, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог и иных объектов транспортной инфраструктуры, ремонту автомобильных дорог, в нарушение требований действующего законодательства.

Комиссией УФАС было установлено, что информация, содержащиеся на официальном сайте zakupki.gov.ru. свидетель­ствует о том, что Администрацией в целях содержания дорожной сети в 2012 году проведены следующие муниципальные закупки:

1) аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение paбот по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной се­ти в Ашинском городском поселении в октябре 2012 года: сумма 1 500 000 рублей. единственный      участник      ООО      «Коммунальщик-АША»,      извещение      № 0169300040112000028;

2)   аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение ра­бот по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной се­ти в Ашинском городском поселении в 2012 году: сумма 3 500 000 рублей, единственный участник ООО «Коммунальщик-АША», извещение №0169300040112000016;

3)аукцион в электронной форме на право заключения муниципального кон­тракта на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных со­оружений и дорожной сети в Ашинском городском поселении в ноябре 2012 года: сумма 1 800 000 рублей, единственный участник ООО «Коммунальщик-АША», из­вещение № 0169300040112000043;

4)аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение ра­бот по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной се­ти в Ашинском городском поселении на второй квартал 2012 года: сумма 4 500 000 рублей,   контракт   заключен   с   ООО   «Коммунальщик-АША»,   извещение   № 0169300040112000006.

Аналогичные торги проводились Администрацией и в 2011, 2013, 2014 годах. Так, в 2013 году проведен аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети, сбору и вывозу мусора в Ашинском городском поселении в 1 квартале 2014 года (извещение № 0169300040113000061), на участие в котором за­явилось только ООО «Коммуналыцик-АША», сумма контракта составила 6 508 016,00 рублей.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что муниципальное образо­вание, обладая необходимой техникой, нуждается в выполнении работ по содержа­нию автодорожной сети поселения, сбору и вывозу мусора.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции Адми­нистрация вправе без проведения торгов передать технику лицу, с которым заключен муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в со­ответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого контракта, на срок исполнения контракта. Вместе с тем, Администрация указанной возможностью не воспользовалась и в нарушение положений Закона о защите конкуренции передала рассматриваемое имущество Обществу в рамках концессионного соглашения.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ни Администрация, ни Обще­ство не имели намерения передать автомобильные дороги и искусственные до­рожные сооружения, а также ливневую канализацию для использования в предпри­нимательской деятельности Общества, а также для создания и (или) реконструкции данных объектов. Содержание данного имущества обеспечивалось за счет средств бюджета, о чем указано в пунктах 2 и 3.1. настоящего решения. Таким образом, ука­занное имущество было включено в состав объектов Соглашения формально. Вме­сте с тем, включение в состав лота значительного количества дорог поселения и до­рожных объектов, ливневой канализации могло привести к отказу от участия в кон­курсе хозяйствующих субъектов, в том числе, желающих получить нежилые здания, технику и земельные участки в пользование.

Согласно положений статей 17, 18 Федерального закона РФ от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Феде­рации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Феде­рации" содержание и ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного дви­жения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий та­кого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог.

На основании ч. 1 ст. 33 данного Федерального закона дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения осуществляется за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации, иных предусмотренных законодательством Российской Федерации источников финанси­рования, а также средств юридических лиц и физических лиц, в том числе средств, привлеченных в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Обязанность поддерживать объект концессионного соглашения в исправном со­стоянии в течение всего срока соглашения следует как из правового смысла статьи 8 Закона о концессионных соглашения, так из содержания самого соглашения. Выполнение указанной обязанности не может быть отложено на окончание периода дей­ствия концессионного соглашения.

Пунктом 5.3 концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012 установлено, что концессионер обязан поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, про­изводить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения.

Вместе с тем, Администрация осуществляет размещение муниципального зака­за на Выполнение работ, в том числе по текущему ремонту и содержанию автомо­бильных дорог, являющихся объектом концессионного соглашения, при условии, что указанные работы обязан осуществлять концессионер.

Администрацией представлены расчеты с ООО «Коммунальщик-Аша» за 2012, 2013, 2014 годы, из которых следует, что в период действия концессионного согла­шения, органом местного самоуправления размещались заказы на выполнение работ по текущему содержанию и ремонту дорог и объектов транспортной инфраструкту­ры, являющихся объектами концессионного соглашения.

Согласно докладу о деятельности ООО «Коммунальщик-Аша» за 2011, 2012 го­ды общество в 2012 году выполнило работы по содержанию дорог в зимнее и летнее время, содержанию автобусных остановок, мостов, ливневой канализации, уборке территорий, сбору и вывозу мусора, устройству и содержанию цветников и газонов, вывозу ТБО и ЖБО, автоуслуги, ликвидации древесных опил, планировке и укреп­лению обочин автогрейдером и прочие работы на сумму 35 363 300 рублей.

Так, за 2012, 2013 и 2014 годы, указанные работы выполнены на суммы соот­ветственно 21 247 387, 46 рублей, 21 592 565.67 рублей, 2 599 470, 00 рублей, за счет бюджетных средств.

Администрацией представлены предписания ГИБДД, выданные в 2012-2014 го­дах, а также заявки Администрации, на основании которых ООО «Коммунальщик-Аша» осуществляет выполнение работ в рамках реализации Соглашения за 2012-2014 годы.

Предписания от 21.08.2013 б/н, от 26.09.2013 № 77, от 29.09.2013 № 79, от № 78, от  14.10.2013 б/н, от  14.10.2013 б/н, от 26.12.2013 № 95, от 31.01.2013 № 8, от 16.01.2014 № 5, от 16.01.2014 № 4. от 22.01.2014 № 7 выданы Главе Администрации ввиду выявления недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения. Указанные предписания направлены Администрацией для исполнения в ООО «Коммунальщик-Аша». Указанные предписания могут свидетельствовать о ненадлежащем содержа­нии имущества со стороны Общества.

Таким образом, ООО «Коммунальщик-Аша» не исполняло пункт 5.3 Соглаше­ния, что подтверждается, в том числе, и финансированием Администрацией указан­ных работ за счет бюджета в рамках муниципальных контрактов.

К числу работ, которые необходимо выполнить Обществу в рамках Со­глашения, отнесены следующие работы:

-в отношении 144 автомобильных дорог необходимо выполнить частичный ремонт, отсыпку, грейдирование и т.д.;

в отношении остановочных площадок необходимо выполнить следующие работы: полное оборудование с установкой или без установки остановочного пави­льона либо с установкой навеса, перенос отдельных остановок, текущее содержа­ние, ремонт или установку знаков.

ООО «Коммуналыцик-Аша» в соответствии с пунктом 12.1 Соглашения подго­тавливает технические и финансовые отчеты. В соответствии с отчетом к концесси­онному соглашению за период с 10.07.2012 по 31.12.2012 обществом в отношении автомобильных дорог выполнены следующие работы:

- ямочный ремонт автодороги (<...>. пункт 31 перечня) на сумму 27 518 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 36 перечня) на сумму 27 518 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 37 перечня) на сумму 244 915 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 39 пе­речня) на сумму 27 656 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 49 перечня) на сумму 11 007 рублей;

- планировка дорожного полотна (<...> пункт 73 перечня) на сумму 101 070 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 78 перечня) на сумму 12 246 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 86 переч­ня) на сумму 11 007 рублей;

- грейдирование дорожного полотна (<...> пункт 94 пе­речня) на сумму 18 014 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 124 перечня) на сумму 11 007 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 137 переч­ня) на сумму 11 007 рублей;

Таким образом, в рамках Соглашения Обществом выполнены за счет собствен­ных средств работы в 2012 году на сумму 502 965 рублей.

В соответствии с отчетом к концессионному соглашению за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 обществом выполнены следующие работы:

- восстановление профиля дороги с добавлением нового материла (г. Аша, пункт 14 перечня) на сумму 19 225 рублей, при условии, что соглашением предусмотрено выполнение отсыпки и планировки участков данного объек­та;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 28 перечня) на сумму 46 863 рублей при условии, что соглашением предусмотрено выполнение мероприятий по водоотведению на данном объекте;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 30 переч­ня) на сумму 46 863 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 31 перечня) на сум­му 434 953 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 32 перечня) на сум­му 71 760 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 34 перечня) на сум­му 23051 рублей при условии, что соглашением предусмотрен выполнение капитального ремонта на данном объекте;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 36 перечня) на сумму 173 775 рублей;

- планировка обочин, ямочный ремонт (<...> пункт 37 перечня) на сумму 1059780 рублей при условии, что соглашением предусмотрено вы­полнение мероприятий по водоотведению на данном объекте;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 39 перечня) на сумму 39 541 рублей;

- восстановление профиля (<...> пункт 43 перечня) на сумму 193 816 рублей;

- планировка дорожного полотна с добавлением нового материала (<...> пункт 73 перечня) на сумму 49 471 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 78 пе­речня) на сумму 12 246 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 86 перечня) на сумму 27 518 рублей;

- грейдирование дорожного полотна (<...> пункт 94 перечня) на сумму 18 014 рублей;

- очистка водоотпускных труб под дорогами, водоотведение вдоль дороги (г. Аша, пункт 97 перечня) на сумму 99 234 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 124 перечня) на сумму 11 007 рублей;

- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 137 перечня) на сумму 31 007 рублей.

Таким образом, в 2013 году Обществом за счет собственных средств выполнены работы на сумму 2 338 124 рубля,

Согласно пункту 1 статьи 34 Закона об автодорогах, пункту 58 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения поселения относится дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах населенных пунктов поселения и обеспечение без­опасности дорожного движения на них, включая создание и обеспечение функцио­нирования парковок (парковочных мест), осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах населенных пунктов поселения, а также осуществление иных полномочий в области использова­ния автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о размещении заказов под муници­пальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образо­ваний, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными закона­ми и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий му­ниципальных заказчиков.

Согласно части 2 статьи 10 Закона о размещении заказов во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.

Таким образом, организация в границах городского поселения дорожной деятельности отнесена к муниципальным нуждам.

Размещение заказов на выполнение работ (оказание услуг) по организации в границах городского поселения дорожной деятельности в целях обеспечения муниципальных нужд должно осуществляться в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, в том числе, путем проведения аукциона в электронной форме или путем проведения запроса котировок.

Вместе с тем, в соответствии с законодательством о размещении заказов в до­кументации об аукционе (извещении о запросе котировок) должна содержаться ин­формация об объеме работ, о сроках выполнения работ и иные условия исполнения контракта, позволяющие определить потребность заказчика в выполняемых работах. При этом победителем аукциона или запроса вотировок признается лицо, предло­жившее наиболее низкую цену контракта.

В данном случае в конкурсной документации объем подлежащих выполнению работ не определен. Отсутствие данной информации в конкурсной документации могло привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в торгах, к признанию их несостоявшимися. Кроме того в данном случае исполнитель работ выбран не в соответствии с законодательством о размещении заказов, без формирования рыночной цены выполняемых работ и в отсутствие конкуренции.

Так как конкурсной документацией предусмотрено выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог, то реконструкция и модернизация объектов при реализации соглашения не предполагается и орган местного самоуправления не имел оснований для проведения конкурса в порядке, предусмотренном законодательством о концессионных соглашениях. Работы, которые предусмотрены конкурсной документацией, по организации в границах городского поселения дорожной деятельности в целях обеспечения муниципальных нужд должны осуществляться в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов.

Факт того, что работы по Соглашению выполнялись за счет средств хозяйствующего субъекта, не исключает того, что данные работы отнесены в соответствии с действующим законодательством к муниципальным нуждам, и отбор исполнителя работ должен осуществляться путем соблюдения Закона о размещении заказов.

Комиссия УФАС пришла к обоснованному выводу о том, что концессионное соглашение заключено по итогам Конкурса, проведенного с нарушением положений Закона о концессионных соглашениях, о чем свидетельствуют следую­щие обстоятельства.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашени­ях срок опубликования вофициальном издании, размещения на официальном сайте в сети Интернет сообщения о проведении открытого конкурса устанавливается решением о заключении концессионного соглашения.

Однако решение и Конкурсная документация не содержат сведений о сроке опубликования, размещения сообщения о проведении конкурса в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Решение о заключении концессионного соглашения не соответствует требова­ниям части 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях, гак как фактически утверждает конкурсную документацию.

Как предусмотрено частью 1 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях, сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в сети Интернет (при проведении открытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за 30 рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.

Согласно извещению о проведении торгов № 160312/0136848/01, размещенном на официальном сайте торгов, предметом торга является платеж за право заключения договора, что не соответствует положениям конкурсной документации и изве­щения о проведении торгов, опубликованного в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012.

В нарушение пункта 2 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях опубликованное в печатном СМИ сообщение не содержит перечня объектов согла­шения.

Кроме того, извещение, опубликованное в печатном СМИ, содержит проти­воречивые сведения об обязательной в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях для размещения информации, а именно о сроке концессионного соглашения. Так, в пункте 5 сообщения, опубликованном в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012 указано, что срок действия концес­сионного соглашения составляет 5 лет, а в пункте 6 сообщения - 10 лет.

Из содержания пункта 1 части 2 статьи 22 Закона о концессионных согла­шениях следует, что под условиями конкурса понимаются условия концессионно­го соглашения в соответствии со статьей 10 названного Закона.

В нарушение пункта 4 части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, решение о заключении концессионного соглашения, конкурсная документация, проект концессионного соглашения и Соглашение не со­держат описание, в том числе технико-экономические показатели объектов концес­сионного соглашения.

Технико-экономические показатели объекта концес­сионного соглашения - это качественные характеристики объекта, влияющие на эф­фективность его эксплуатации. Они включают в себя сведения об идентификацион­ном номере автомобильной дороги, сведения о соответствии автодороги и ее участков техническим характеристикам класса и категории автомобильной дороги, вид разрешенного использования автомобильной дороги, ее площадь, тип покрытия до­рожного полотна и т.д. А также такие показатели, как техническое состояние зданий, их характеристики, износ объектов недвижимости, вместимости объекта, количе­ство установленного оборудования и иные показатели, характеризующие состояние объектов концессионного соглашения.

На момент объявления конкурса концедент должен оценить реальное состояние объекта концессионного соглашения и объем работ, которые необходимо осуще­ствить концессионеру, чтобы привести объект в состояние, обеспечивающее его эксплуатацию в соответствии с условиями концессионного соглашения.

Согласно пункту 3.12. Соглашения Концессионер обязан осуществить ин­вестиции в реконструкцию объекта Соглашения в объемах и формах, указанных в приложении № 1 к Соглашению.

Согласно пункту 3.13 Соглашения Концессионер обязан обеспечить сдачу в эксплуатацию объекта Соглашения с технико-экономическими показателями, указанными в приложении № 1  к Соглашению, в срок, указанный в пункте 8.4 Соглашения.

Пунктами 8.3, 8.4, 8.5 проекта соглашения и Соглашения предусмотрена необходимость установления претендентом по итогам конкурса сроков реконструкции особо аварийных участков объекта соглашения, аварийных участков и плановых участков.

Вместе с тем, из конкурсной документации, проекта соглашения не следует, ка­кие именно объекты должны быть реконструированы. Помимо этого невозможно сделать вывод о технико-экономических показателях объектов, об объемах и формах инвестиций, об объектах, которые необходимо создать и (или) реконструировать, о сроках реконструкции каждого из объектов.

В приложении № 3 к Распоряжению Администрации № 55 от 05.03.2012, при­ложении № 1 к соглашению и Соглашению определены только работы по содержа­нию и ремонту объектов, а не по их модернизации и реконструкции, не определены объемы и формы инвестиций в реконструкцию объекта соглашения, не определены технико-экономические показатели, которые должны быть достигнуты в установ­ленные сроки.

При этом, согласно конкурсной документации у Концессионера возникает право владения и пользования Объектами Концессионного соглашения при условии осуществления его модернизации и реконструкции в соответствии с условиями Концессионного соглашения, в том числе мероприятий по его переустройству на ос­нове внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, мо­дернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудова­ния новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его от­дельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатацион­ных свойств объекта концессионного соглашения, указанных в решении о заклю­чении концессионного соглашения и технико-экономических показателях.

В нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 пункта 2 части I статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, решение о заключении концессионного соглашения, конкурсная документация, проект концессионного соглашения и Соглашение не со­держат требование о соблюдении сроков создания и (или) реконструкции объекта соглашения (указанные сроки не установлены), срок передачи концессионеру объек­та концессионного соглашения, порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров арен­ды (субаренды) этих земельных участков; размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения (пункты 1, 4, 4.1, 5, 6.2 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях).

В нарушение пунктов 6 и 6.3. части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, в конкурсной документации не определен порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концесси­онного соглашения, а также цели использования объектов соглашения.

В конкурсной документации и в сообщении о проведении конкурса опре­делено требование о внесении задатка в размер 100000 рублей и реквизиты счетов, на который вносится задаток. Однако порядок и сроки его внесения не установлены, что не соответствует пункту 12 части 1 статьи 23, пункту 9.1 части 3 статьи 26 За­кона о концессионных соглашениях.

Тогда как конкурсной документацией может быть предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе или после дня окончания представления заявок на участие в конкурсе (пункт 4 часть 3 статья 29, часть 2 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях).

При этом частью 2 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях предусмот­рено, что задаток не может вноситься участником конкурса после дня истечения срока представления конкурсных предложений. Установленные конкурсной доку­ментацией размер задатка, порядок и сроки его внесения, реквизиты счетов, на кото­рые вносится задаток, согласно Закона о концессионных соглашениях должны быть указаны в сообщении о проведении конкурса.

Согласно пункту 13 части 1 статьи 23, пункту 7 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях положения о концессионной плате в конкурсной до­кументации и сообщении о проведении конкурса не указываются в случаях, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 Закона (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса).

Таким образом, указание данных сведений не требуется, если концессионным соглашением не предусматривается концессионная плата.

Вместе с тем, пунктами 9.1-9.3 проекта концессионного соглашения и Согла­шения предусмотрено внесение концессионной платы, пунктом 5 Конкурсной доку­ментации в качестве критерия конкурсного отбора определены размер концессион­ной платы и увеличение размера концессионной платы в год.

На основании изложенного Конкурсная документация и сообщение о проведе­нии конкурса должны содержать размер концессионной платы, ее форму или фор­мы, порядок и сроки ее внесения.

Однако указанные сведения в Конкурсной доку­ментации и сообщении о проведении конкурса отсутствуют.

Необходимо отметить, что согласно положениям конкурсной документации и сообщения о проведении конкурса начальное значение критерия конкурса «концес­сионная плата» составляет 5 % от прибыли, полученной концессионером в резуль­тате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением

Вместе с тем, в силу частей 2 и 3 статьи 7 Закона концессионная плата может быть установлена в форме:

1)определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или еди­новременно в бюджет соответствующего уровня;

2)установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным согла­шением;

3)передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собствен­ности концессионера.

Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание указанных в части 2 настоящей статьи форм концессионной платы.

Таким образом, такая форма концессионной платы, как соответствующий процент от прибыли концессионера, Законом о концессионных соглашениях не предусмотрена.

В нарушение пункта 4.1 части 1 статьи 10 пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не позволяет сделать одно­значный вывод о сроках передачи концессионеру объекта концессионного соглашения.

Так, согласно положениям конкурсной документации концедент обязуется пе­редать Концессионеру Объекты Концессионного соглашения во владение и пользо­вание с момента подписания акта приёма - передачи, после расторжения суще­ствующего Концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, В том числе мостов, путепро­водов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения. расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г. Аша от 02.03.2009 года N 16.

Поскольку Соглашение № 16 заключено с Обществом, то в результате отсут­ствия в конкурсной документации указанной информации, Обществу могли быть созданы преимущественные условия участия в торгах, в том числе путем предостав­ления информации о сроках передачи концессионеру объекта концессионного со­глашения в приоритетном порядке, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 17 За­кона о защите конкуренции.

В нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях в конкурсной документации не определен порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

При этом на концессионера возложена обязанность заключить договоры аренды на земельные участки под объектами Концессионного соглашения на срок заключе­ния Концессионного соглашения.

Согласно конкурсной документации на концессионера возложена обязанность осуществлять капитальный ремонт, техническое обслуживание и текущий ре­монт всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, что не соответствует содержанию проекта соглашения и Соглашению (приложении № 3 к Распоряжению Администрации № 55 от 05.03.2012, приложении № 1 к Соглашению), предусматривающих выполнение ремонта в отношении менее половины всех
объектов концессионного соглашения.

Согласно конкурсной документации на концессионера возложена обязанность использовать иное имущество в целях обслуживания и содержания всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, а так же вывоза твердых и жидких бытовых отходов.

Однако использование этого имущества в целях обслуживания и содержания всей транспортной инфраструктуры возможно только в случае, если с концессионе­ром по итогам размещения заказа будет заключен муниципальный контракт, что на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе невозможно гарантировать без достиже­ния заблаговременной договоренности с органом местного самоуправления Ашин­ского городского поселения.

Согласно пункту 4 конкурсной документации Концедент обязан испол­нить иные обязанности, вытекающие из условий заключенного Концессионного со­глашения, других договоров, заключенных между сторонами, и положений действу­ющего российского законодательства.

Однако перечень и основания заключения иных договоров конкурсной документацией не определены.

Согласно пунктов 11 и 23 части 1 статьи 23 Закона о концессионных со­глашениях, в конкурсной документации должны быть определены способы обес­печения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспе­чения и срок, на который оно предоставляется.

При этом документация должна содержать требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обяза­тельств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установ­ленными законом способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

Требования к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзыв­ные банковские гарантии, в отношении банков, в которых может быть открыт бан­ковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться кон­цессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению, установлены Постановле­нием Правительства РФ от 15,06.2009 N 495.

Согласно пунктам 9.51, 9.2 конкурсной документации размер предоставляемо­го обеспечения исполнения Концессионером обязательств по Концессионному со­глашению составляет 200 тысяч рублей в виде осуществления страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по Концессионному со­глашению), на срок действия Концессионного соглашения, до полного исполнения всех указанных в нем условий. В случае неисполнения условий Концессионного со­глашения сумма обеспечения остается у Концедента.

Однако конкурсная документация не определяет требования к таким доку­ментам, не позволяет сделать однозначный вывод о сроках, на который оно предо­ставляется.

Кроме того, согласно пункту 2.8. проекта Соглашения и Соглашения Концес­сионер обязуется осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта настоящего Соглашения. В случае отказа от страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта настоящего Соглашения. Концессионер возмещает нанесенный Концеденту ущерб за счет собственных средств.Указанные положения по обеспечению исполнения обязательств не соответствуют конкурсной документации и Закону о концессионных соглашениях.

Конкурсной документацией установлено, что не могут принимать уча­стие в Конкурсе (пункт 6.1.2):

- лица, принимавшие участие в создании Конкурсной документации, либо дей­ствовали в качестве консультантов или советников в связи с этим;

- лица, объявленные банкротами и в отношении которых была открыта какая-либо из процедур банкротства в настоящее время или когда-либо в течение послед­них 3 лет до объявления настоящего Конкурса;

- лица, имеющие задолженность по платежам в бюджетную систему Россий­ской Федерации;

- лица, не имеющие права участвовать в Конкурсе и исполнять обязательства Концессионера в силу закона, договора или судебного акта.

- иные ограничения установленные законодательством.

Вместе с тем, согласно пункту 8 сообщения о проведении торгов, опубликован­ному в Газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012, к заявителю предъявляются следующие требования: непроведение ликвидации заявителя и отсутствие решения суда о Признании его банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности в порядке, предусмотренном КоАП на день рассмотре­ния заявки; отсутствие у заявителя задолженности по налогам, сборам и обязатель­ным платежам, размер которой превышает 25 % активов участника по данным бух­галтерской отчетности.

Таким образом, требования к участникам торгов, установленные конкурсной документацией, не соответствуют требованиям, определенным в сообщении о про­ведении торгов, опубликованном в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012.

Более того, конкурсная документация (пункт 7.1.1) в нарушение пункта 5 ча­сти 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не позволяет сделать вывод об исчерпывающем перечне документов и материалов, представляемых заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих:

а)  соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной доку­ментацией и предъявляемым к участникам конкурса;

б) соответствие заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений тре­бованиям, установленным конкурсной документацией.

Так, согласно условиям конкурсной документации каждый Заявитель должен обеспечить и подтвердить: достоверность всей информации и документации, пред­ставленных в составе Заявки, включая приложения; отсутствие в отношении Заяви­теля каких-либо процедур ликвидации или банкротства; уплату всех причитающих­ся в соответствии с законодательством РФ налогов и сборов, за исключением добро­совестно оспариваемых налогов и сборов. Однако перечень документов в составе заявки, которыми Заявители должны подтвердить отсутствие задолженности в бюджетную систему Российской Федерации и внесение задатка, не определен (пункт 7.1.1 Конкурсной документации).

Конкурсная документация, в нарушение пункта 1 части I статьи 23 Зако­на о концессионных соглашениях, не содержит требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональ­ным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Требования, которые предъявляются к участникам конкурса - одно из важ­нейших составляющих конкурсной документации, влияющее на решение участника участвовать в конкурсе.

Основное требование, предъявляемое к участнику конкурса, определено пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях. Данный пункт определяет, что концессионер должен обладать правовым статусом, позволяющим ему осуществлять деятельность, определенную концессионным соглашением, а именно быть индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом либо груп­пой юридических лиц. Соответственно, если такие требования предъявляются к концессионеру, то им должен отвечать и участник конкурса.

Также к таким требованиям относятся и иные предусмотренные действующим законодательством требования, в том числе, о наличии у участника конкурса соот­ветствующего разрешения на осуществление деятельности, предусмотренной усло­виями конкурса и концессионным соглашением.

Согласно статье 3 Закона о концессионных соглашениях концессионер обязу­ется создать и (или) реконструировать недвижимое имущество.

Пунктом 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капиталь­ного строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капи­тального строительства, должны выполняться только индивидуальными предприни­мателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой ор­ганизацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Таким образом, при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются автомобильные дороги или участки авто­мобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные со­оружения, производственные объекты, при условии, что концессионное соглашение должно предусматривать создание или реконструкцию объекта, к участникам кон­курса должно быть предъявлено требование в соответствии с пунктом 3 части 1 ста­тьи 23 Закона о концессионных соглашениях о наличии выданного саморегулируе­мой организацией свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.

В связи с чем, в соответствии с подпунктом «а» пункта 5 части I статьи 23 Зако­на о концессионных соглашениях в конкурсной документации должно быть уста­новлено требование о представлении в составе заявки документов, подтверждающих соответствие заявителей требованиям Градостроительного кодекса РФ.

Помимо этого, в пункте 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглаше­ниях указано, что в конкурсной документации должны быть указаны требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам участника конкурса. К ним относятся наличие в штате участника лиц, имеющих определенную квалификацию, наличие положительного опыта в осуществлении подобной деятельности, выполне­ния работ (услуг, производства товаров), аналогичных работам, услугам, товарам, определенным концессионным соглашением, финансовая состоятельность, опыт со­здания и (или) реконструкции объектов, подобных указанному в условиях конкурса, опыт финансирования концессионных соглашений.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 23 , части 2 статьи 24 Закона о кон­цессионных соглашениях в качестве критериев конкурса, могут быть сроки созда­ния и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, размер концессионной платы.

Конкурсной документацией установлены в качестве критерия сроки рекон­струкции особо аварийных участков, аварийных участков и плановых участков объ­екта концессионного соглашения.

Однако перечень этих участков, сведения об объектах на которых они распо­ложены, объем работ в рамках реконструкции не определены, в связи с чем, сроки реконструкции участков не могут быть объективно рассчитаны претендентами на этапе подачи заявки.

Законом о концессионных соглашениях также не предусмотрен такой крите­рий оценки заявки, установленный в конкурсной документации, как увеличение размера концессионной платы в год (2-й год и последующие с даты подписания концессионного соглашения).

Порядок оценки конкурсных предложений, установленный конкурсной документацией, не соответствует части 5 статьи 32 Закона о концессионных согла­шениях.

Так, согласно конкурсной документации, содержащиеся в конкурсных пред­ложениях условия, будут оценены путем сравнения суммарных результатов по всем оцениваемым конкурсным предложениям на основании вышеперечисленных крите­риев Конкурса. В результате такого сравнения будет определен рейтинг (место) кон­курсного предложения, при этом победителем Конкурса признается участник Кон­курса, предложивший наилучшие условия и набравший максимальный балл. Вели­чина по каждому критерию определяется путем умножения коэффициента значимо­сти рассматриваемого критерия на отношение разности начального значения рас­сматриваемого критерия и соответствующего значения, содержащегося в Конкурс­ном предложении, к разности начального значения рассматриваемого критерия и наименьшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях усло­вий по рассматриваемому критерию. Для каждого Конкурсного предложения вели­чины, рассчитанные по всем критериям, суммируются и, таким образом, определя­ется суммарный результат (балл) по Конкурсному предложению.

Вместе с тем, по условиям конкурса предусмотрено как уменьшение началь­ных значений критериев, так и их увеличение.

Частью 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях определен порядок оценки конкурсных предложений в соответствии с критериями конкурса, преду­смотренными пунктами 1 - 7 части 2 и частью 2.1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях:

1)в случае, если для критерия конкурса установлено увеличение его начально­го значения, величина, рассчитываемая по содержащемуся в конкурсном предложе­нии условию и такому критерию, определяется путем умножения коэффициента та­кого критерия на отношение разности значения, содержащегося в конкурсном пред­ложении условия и наименьшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий к разности наибольшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий и наименьшего из значений, содержащихся во всех конкурсных предложениях условий;

2)в случае, если для критерия конкурса установлено уменьшение его начально­го значения, величина, рассчитываемая по содержащемуся в конкурсном предложе­нии условию и такому критерию, определяется путем умножения коэффициента та­кого критерия на отношение разности наибольшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий и значения содержащегося в конкурсном предложении условия к разности наибольшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий и наименьшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий;

3)   для каждого конкурсного предложения величины, рассчитанные по всем критериям конкурса в соответствии с положениями пунктов 1 и 2 настоящей части суммируются, и определяется итоговая величина.

В составе заявки на участие в Конкурсе ООО «Коммуналыцик-Аша» представлены следующие документы: опись документов; заявка (письмо Общества исх. от 26.04.2012 № 82); письмо о том, что общество не является банкротом, не находится в стадии ликвидации и деятельность не приостановлена (исх. № 84 от 26.04.2012); письмо об отсутствии задолженности (исх. № 85 от 26.04.2012); учредительный договор Общества; устав Общества; выписка из ЕГРЮЛ № 477 от 17.04.2012; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; платежное поручение № 212 от 26.04.2012.

К заявке Обществом приложено платежное поручение № 212 от 26.04.2012, со­гласно которому на счет получателя перечислена сумма в размере 100 000 рублей. В качестве назначения платежа в данном документе указано «обеспечение исполнения Концессионером обязательств по концессионному соглашению». Таким образом, в заявке на участие в Конкурсе ООО «Коммуналыцик-Аша» не представлен документ, подтверждающий внесение задатка.

Кроме того, единственным документом, представленным Обществом в под­тверждение отсутствия у заявителя задолженности по платежам в бюджетную си­стему, является письмо исх. № 85 от 26.04.2012, которым декларируется, что у ООО «Коммунальщик-Аша» отсутствует задолженность по начисленным налогам, сбо­рам и обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные вне­бюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % активов участника по данным бухгалтерской отчетности за последний календарный

год.

Соответственно, заявка ООО «Коммуналыцик-Аша» не соответствует под­пунктам 3, 4 пункта 7.1.1 Конкурсной документации, в связи с чем конкурсной ко­миссии на основании подпункта 2 пункта 7.4.1 Конкурсной документации надлежа­ло принять решение об отказе Обществу в допуске к участию в торгах, поскольку его заявка не соответствует предъявляемым требованиям. Вместе с тем, согласно Протоколу от 03.05.2012 комиссией принято решение признать ООО «Коммунальщик-Аша» участником конкурса.

Кроме того, заявка Общества на участие в Конкурсе (исх. № 82 от 26.04.2012) не соответствует форме, утвержденной конкурсной документацией, поскольку в аб­заце 1 не указано количество страниц. Так, согласно пункту 7.1.1. Конкурной доку­ментации в состав заявки должен входить подписанный оригинал заявки по форме, установленной в приложении № 1 к конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 7.4.1 комиссия принимает решение об отказе в до­пуске к участию в торгах заявителю в случае несоответствия заявки предъявляемым требованиями.

Согласно части 6 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях в случае если конкурс объявлен не состоявшимся концедент вправе вскрыть конверт с единствен­ной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в по­рядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня при­нятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного согла­шения на условиях, соответствующих конкурсной документации.

Таким образом, ООО «Коммуналыцик-Аша» неправомерно признано участни­ком Конкурса, в связи с чем, Администрацией неправомерно принято решение о предложении Обществу представить предложение о заключении концессионного со­глашения, поскольку заявка Общества не соответствовала требованиям конкурсной документации.

Кроме того, Комиссией УФАС было установлено, что  пунктом 6.3.2 Конкурсной документации предусмотрено обеспече­ние исполнения концессионного соглашения, которое составляет 200 000 рублей в виде осуществления страхования риска ответственности концессионера за наруше­ние обязательств по соглашению, на срок действия концессионного соглашения до полного исполнения указанных в нем условий. Пунктом 9.5.1 конкурсной докумен­тации установлено, что концессионер совместно с подписанным экземпляром кон­цессионного соглашения обязан осуществить страхование риска ответственности.

Вместе с тем, по запросу антимонопольного органа Обществом не представле­ны документы, подтверждающие обеспечение им исполнения концессионного со­глашения, которое предусмотрено конкурсной документацией.

Указанные обстоятельства создают данному хозяйствующему субъекту пре­имущественные условия участия в конкурсе, что могло привести к признанию его несостоявшимся ввиду отказа иных хозяйствующих субъектов от участия в торгах и как следствия к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при про­ведении конкурса, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Отсутствие обязательных сведений, которые должны содержаться в конкурсной документации, а именно требований, которые предъявляются к квалификации участников конкурса, профессиональным, деловым качествам и в соответствии с ко­торыми проводится предварительный отбор участников конкурса, однозначных тре­бований к составу заявки, срока опубликования, размещения сообщения о проведе­нии конкурса, порядка и срока внесения задатка, размера концессионной платы, ее форму или формы, порядок и сроки ее внесения, условий конкурса (в части сведе­ний, предусмотренных пунктами 1, 4, 4.1, 5, 6.2 части 1 статьи 10 Закона о концес­сионных соглашениях), может привести к недопущению, ограничению или устране­нию конкуренции при проведении Конкурса, в том числе ввиду уменьшения количе­ства участников торгов по причине принятия потенциальными участниками реше­ния об отказе от участия в Конкурсе ввиду отсутствия обязательной информации, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанный вывод Комиссии УФАС является правомерным и обоснованным, учитывая все вышеизложенное.

Таким образом, Администрацией проведен Конкурс на право заключения концессионного соглашения с нарушением частей 1, 9 статьи 3, пунктов 1, 3, 6, 12, 13 части 1 статьи 23, статьи 10 Закона о концессионных соглашениях. Кроме того, в конкурсной документации не определены объемы, формы инвестиций в реконструкцию объекта соглашения и технико-экономические показатели, которые должны быть достигнуты в установленные сроки, при условии что данные параметры предусмотрены проектом соглашения, а также из системного толкования условий конкурсной документации следует, что реконструкция и модернизация объектов фактически не предусмотрена.

При таких обстоятельствах, содержание конкурсной документации не позволяло сделать вывод о цели заключения концессионного соглашения, что может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в конкурсе ввиду отсутствия полной, необходимой, достаточной информации о конкурсе, а также созданию ООО «Коммунальщик-Аша» преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем предоставления информации в приоритетном порядке при условии наличия ранее заключенного Соглашения №16, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Сокращение числа участников торгов подтверждается Протоколом заседания комиссии по проведению Конкурса от 03.05.2012, согласно которому на участие в конкурсе подана только 1 заявка ООО «Коммунальщик-Аша», с которым ранее заключалось аналогичное концессионное соглашение.

Кроме того, Комиссией УФАС было установлено, что Обществом обязательства по Соглашению не выполняются или выполняются ненадлежащее.

Пунктам 13.7, 13.8 Соглашения установлено, что концессионер обязан уплатить концеденту в соответствующий бюджет неустойку в виде штрафа в случае неис­полнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, указанных в главах III, IV, V, IX Соглашения.

В соответствии с пунктами 16.3, 16.2 Соглашения в случае существенного нарушения стороной условий настоящего соглашения, к которым относится наруше­ние установленного порядка распоряжения, использования (эксплуатации) объекта соглашения, договор может быть расторгнут досрочно на основании решения суда. Однако Администрация мер предусмотренных Соглашением не предпринимает.

Пунктом 2.6 Соглашения установлено, что права концессионера на владение и пользование объектами недвижимого имущества в установленных законом случаях подлежат государственной регистрации. Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации прав собственности концедента на объект соглашения.

Согласно пункту 2.7 Соглашения государственная регистрация прав, указанных в пункте 2.3, осуществляется за счет концессионера.

Вместе с тем, в нарушение пунктов 2.5, 2.7 Соглашения согласно пояснениям Администрации и общества государственная регистрация прав концессионера на владение и пользование недвижимым имуществом, переданным по Соглашению, не производилась. Соответственно, в нарушение положений Соглашения, общество расходы по такой государственной регистрации не производило.

Согласно пункту 3.1 Соглашения Концессионер обязан увеличить балансовую стоимость объекта соглашения не менее чем на пятьдесят тысяч рублей за счет собственных средств.

В соответствии с пояснениями ООО «Коммунальщик-Аша» (вх. от 02.04.2014 № 4414) увеличение балансовой стоимости объекта соглашения не производилось.

Согласно пункту 3.3 Соглашения в случае необходимости концессионер обязан за свой счет разработать проектную документацию, необходимую для реконструкции объекта соглашения, согласовать ее с концедентом и передать ему заверенную копию. В соответствии с пунктом 3.9 Соглашения концессионер обязан вводить объекты Соглашения в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством РФ.

Вместе с тем, из пояснений ООО «Коммунальщик-Аша» (вх. от 02.04.2014 № 4414) следует, что проектная документация для реконструкции объектов Соглашения не разрабатывалась, в связи с отсутствием необходимости его масштабной реконструкции. По этой же причине не осуществлялся ввод объектов в эксплуатацию.

Согласно пункту 9.1 Соглашения концессионная плата вносится
концессионером в сумме 5 % от прибыли, полученной концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной Соглашением, в год, с учетом ежегодного увеличения платы на 3 %, которые перечисляются ежеквартально в бюджет Ашинского городского поселения.

В качестве документов, подтверждающих внесение концессионной платы, Администрацией представлены следующие документы: отчет о доходах и расходах ООО «Коммунальщик-Аша» за 2012 год; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» б/н от 26.07.2012; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» б/н от 28.02.2013; платежное поручение № 4 от 10.04.2013; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» от 11.09.2013; уведомление об уточнении вида и принадлежности платежа от 01.01.2013; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» № 268 от 22.11.2013; отчет о доходах и расходах ООО «Коммунальщик-Аша» за 2013 год.

На основании указанных документов плата по концессионному соглашению составила: за первое полугодие 2012 года- 0 рублей, за 2012 год - 5 730 рублей, за 9 месяцев 2013 года - 0 рублей.

Документы, свидетельствующие о том, что Администрацией были истребованы документы, подтверждающие размер прибыли Общества, не представлены.

Согласно пункту 5.4 Соглашения концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срок действия настоящего Соглашения, при условии соблюдения обязательств, предусмотренных Соглашением.

Администрацией выдано разрешение № 9 от 09.09.2013 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортного средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412, обществу с ограниченной ответственностью «Благоустройство». Данная техника предназначена для оказания услуг по вывозу ТБО.

Вместе с тем, согласно пояснениям ООО «Коммунальщик-Аша» (исх. от 17.10.2013 № 247 в рамках дела № 46-07/13) транспортные средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412 предназначены для оказания услуг по вывозу ЖБО.

На основании разрешение № 9 от 09.09.2013 ООО «Коммунальщик-Аша» заключен договор аренды автотранспортных средств с экипажем № АТ/1/09/2013 от 10.09.2013 с ООО «Благоустройство» на срок с 10.09.2013  по 31.12.2013.

ООО «Благоустройство» получило возможность выполнять муниципальные заказы в 2013 году, например, такие как:

1)   оказание прочих жилищно-коммунальных услуг на сумму 1 042 500,00 рублей (извещение № 0169300040113000030);

2)    оказание услуг по удалению отходов на сумму 696 250,00 рублей
(извещение № 0169300040113000008);

3)   оказание услуг по удалению отходов 1 550 000,00 рублей (извещение № 0169300040113000003).

В соответствии с пунктом 16 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции передача указанного имущества в субаренду может осуществляться без проведения торгов лицом, которому права владения и (или) пользования в отношении государ­ственного или муниципального имущества предоставлены по результатам проведе­ния торгов или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися, либо в слу­чае, если указанные права предоставлены на основании государственного или муни­ципального контракта или на основании пункта 1 указанной части.

Вместе с тем, как установлено Комиссией УФАС при рассмотрении дела,  Администрацией не со­блюдены требования части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции. Правила № 67 при предоставлении в пользование муниципального имущества – транспортных средств – ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412.

На основании изложенного, органом местного самоуправления в нарушение действующего антимонопольного законодательства, а именно: части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 16, выдано разрешение № 9 от 10.07.2012 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортного средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412, без проведения торгов, что создало ООО «Благо­устройство» преимущественные условия деятельности с использованием муници­пального имущества, в том числе при участии в размещении муниципальных зака­зов.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Балансовая стоимость 159 объектов, переданных Обществу по Соглашению, составила более 260 млн. рублей. При этом стоимость 196 объектов Соглашением не определена, в их числе: 135 автодорог, 43 остановочных площадок, 10 ливневых канализаций. 2 автодорожных мостов и 1 пешеходный мост, а также 3-х объектов техники, 2-х земельных участка.

По условиям пункта 3.1 Соглашения Концессионер за 5 лет обязан увеличить балансовую стоимость объекта Соглашения, не менее чем на 50 тысяч рублей за счет собственных средств.

За 2012 и 2013 год Обществом оплачена концессионная плата в размере 5, 73 тысяч рублей.

За счет бюджетных средств, перечисляемых в рамках исполнения муници­пальных контрактов, заключенных по итогам проведения электронных аукционов, общество за 2012-2014 годы выполнило работы на сумму более 45 млн. рублей.

Комиссией УФАС были исследованы следующие обстоятельства: ООО «Коммунальщик Аша» создано 11.11.2008 года, учредителями общества являются ООО Строительная фирма «Подрядчик» в лице ФИО4 и ФИО5 Через 4 месяца после его создания с Обществом по итогам конкурса, объяв­ленного 10.01.2009, было заключено Соглашение № 16 от 02.03.2009.

Главой Администрации является ФИО4, которым принято решение о проведении конкурса в 2012 году, утверждены его условия, и подписано Соглаше­ние.

При этом, Комиссия УФАС отметила, что ООО «Благоустройство», с которым в последующем заключались договоры субаренды муниципального имущества, также зарегистрировано 11.11.2008, директор - ФИО6

В то же время, доверенность, выданная представителю ООО «Коммунальщик-Аша» при участии в рассмотрении настоящего дела в УФАС, муниципальные контракты, договоры об оказании услуг по вывозу твердых бытовых отходов также подписаны ФИО6 как директором ООО «Коммунальщик-Аша».

В результате заключения указанного Соглашения, ООО «Коммунальщик-Аша», в нарушение Правил №67, в нарушение порядка размещения муниципального заказа, предусмотренного Законом о размещении заказов, за минимальную плату выполняемых работ (оказываемых услуг) получило возможность длительное время в отсутствие конкуренции использовать муниципальное имущество, в том числе при выполнении работ для муниципальных нужд, а также осуществлять деятельность по ремонту, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог, оказанию услуг по вывозу жидких и твердых бытовых отходов, что могло привести к ограничению доступа на указанные товарные рынки.

В тоже время, как установлено решением антимонопольного органа по делу № 46-07/13 от 19.11.2013, Администрацией созданы преимущественные условия ООО «Коммуналыцик-Аша» при осуществлении предпринимательской деятельности на рынке оказания услуг по вывозу жидких бытовых отходов путем издания Постановлений от 05.12.2011 № 377 и от 28.11.2012 № 574, которыми утверждены тарифы на услуги нецентрализованного водоотведения (услуги по вывозу ЖБО), оказываемые ООО «Коммунальщик-Аша»,

Кроме того, Соглашением Обществу переданы во владение и пользование кон­тейнерные площадки, основания под бункеры для сбора ТБО, бункеры-накопители для мусора.

Соглашением установлено, что концессионер обязан использовать недвижимое имущество в целях вывоза твердых бытовых отходов. ООО «Коммунальщик-Аша» осуществляет деятельность по вывозу твердых бытовых отходов на территории Ашинского городского поселения.

В результате предоставления Обществу в пользование контейнерных площадок, оснований иод бункеры для сбора ТБО, бункеров-накопителей для мусора иные хо­зяйствующие субъекты не могут оказывать услуги по сбору и вывозу твердых быто­вых отходов в данных местах без заключения соответствующих договоров с Обще­ством, а приобретатели услуги по сбору и вывозу твердых бытовых отходов - управ­ляющие компании, товарищества собственников жилья вынуждены заключать дого­воры на сбор и вывоз твердых бытовых отходов только с Обществом, тем самым не имея возможности выбора контрагента для оказания рассматриваемых услуг.

Таким образом, органом местного самоуправления созданы преимущественные условия ООО «Коммунальщик-Аша» при осуществлении предпринимательской дея­тельности не только в сфере выполнения работ по ремонту, содержанию и обслужи­ваю автомобильных дорог, но и на рынке оказания услуг по вывозу твердых быто­вых отходов путем заключения Соглашения, предусматривающего передачу соответ­ствующего имущества.

Указанные действия со стороны Администрации и Общества могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог и объектов дорожной инфраструктуры, а также на рынке оказания услуг по сбору и вывозу ТБО на территории Ашинского городского поселения, поскольку ограничивают доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу (нежилым помещениям, земельным участкам и технике и оборудованию), контейнерным площадкам и предоставляют Обществу возможность использования муниципального имущества безвозмездно или за незначительную плату длительное время и в нарушение положений действующего законодательства.

Материалы дела свидетельствуют о том, что Конкурс проведен формально, с нарушением положений законодательства о концессионных соглашениях. Муници­пальное имущество передано Обществу с нарушением нормативно-правовых актов РФ, автомобильные дороги, дорожные сооружения   и ливневая канализация формально включены в объект Соглашения, без фактического намерения их использо­вать, содержать и реконструировать, а содержание Соглашения не соответствует положениям действующего законодательства.

Вместе с тем, при заключении Соглашения, как Администрация, так и ООО «Коммунальщик-Аша» должны руководствоваться положениями федерального законодательства.

Администрация нарушила законодательство РФ, как в процессе организации Конкурса, так и при заключении Соглашения. ООО «Коммунальщик-Аша» при принятии решения об участии в Конкурсе знакомилось с условиями конкурсной документации и проекта соглашения, должно было осознавать, что Конкурс проводится с нарушением действующего законодательства, в том числе в отсутствие фактической необходимости и намерения как Администрации, так и Общества создавать и (или) реконструировать объекты соглашения.

Заключение Соглашения направлено на установление длительных отношений по использованию муниципального имущества (в том числе техники, оборудования, по­мещений и т.д.) в целях осуществления деятельности по ремонту и обслуживанию ав­томобильных дорог с нарушением конкурентных процедур, предоставляют хозяйству­ющему субъекту возможность осуществлять деятельность с использованием данного имущества в отсутствие на протяжении длительного времени конкуренции.

Действия сторон, как ООО «Коммунальщик-Аша», так и Администрации по заключению Соглашения обеспечили обществу получение доступа к муниципальному имуществу (здания, земельные участки, техника, контейнерные площадки) за незначительную плату, на длительное время и в отсутствие конкуренции, что предоставило обществу возможность выхода на рынок по оказанию услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, а также по ремонту, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог и объектов дорожной инфраструктуры, создали преимущественные условия участия в торгах для муниципальных нужд, проводимых в целях содержания и ремонта автомобильных дорог, ливневой канализации, вывоза ТБО, что привело или могло привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на указанных товарных рынках, в том числе к ограничению доступа на указанные товарные рынки иным хозяйствующим субъектам, намеренным выполнять работы по ремонту и содержанию дорог в целях обеспечения муниципальных нужд в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, а также использовать движимое и недвижимое муниципальное имущество в целях осуществления предпринимательской деятельности, в том числе по сбору и вывозу ТБО.

С учетом изложенного, Соглашение, подписанное между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша» нарушает пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд считает верными выводы антимонопольной службы о признании нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действий Администрации по проведению Конкурса, в том числе по утверждению конкурсной документации и извещения о проведении торгов, с нарушением частей 1. 4. 9 статьи 3, пунктов 1, 4, 4.1, 5, 6, 6.3 части 1 статьи 10, пункта 5 части 2 статьи 22, пунктов 1, 2, 3, 4, 5, 6. 12, 13, 23 части 1 статьи 23, части 2 статьи 24, пунктов 2, 6, 7, 9.1 части 3 статьи 26. части 6 статьи 29, части 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, поскольку указанные действия могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении Конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в Конкурсе ввиду отсутствия обязательной, достаточной информации, предоставления информации в преимущественном порядке, принятия решения о заключении Соглашения с ООО «Коммунальщик-Аша», заявка которого не соответствовала требованиям конкурсной документации, а также о признании концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012, заключенного между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша», противоречащим пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку его заключение могло привести к ограничению доступа на товарные рынки по ремонту и содержанию дорог поселения, по сбору и вывозу ТБО и ЖБО в границах поселения, в том числе в результате ограничения, устранения конкуренции при предоставлении муниципального имущества (зданий, техники, земельных участков) в пользование хозяйствующим субъектом и размещении заказов для муниципальных нужд.

Доводы представителя заявителя и третьего лица, получили надлежащую оценку еще при рассмотрении дела в УФАС и подлежат отклонению по вышеуказанным основаниям.

Доводы представителя заявителя и третьего лица о неправомерности выданного предписания подлежат отклонению с учетом п.3 ч.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

В силу положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом факт нарушения обжалованным актом прав и законных интересов заявителя должен доказать последний.

При этом, суд, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ,  приходит к выводу о том, что заявителем не доказан факт нарушения оспариваемыми решением и предписанием  прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку совокупность условий, при наличии которых оспариваемые акты могут быть признаны недействительными, отсутствует: оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству, и не нарушает прав и законных интересов заявителя, суд приходит к выводу, что в удовлетворении требований следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 167-171, 176, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований, отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

    Судья                                                            И.В. Мрез

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru