Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: Истомин С.Ю. – вед.спец-т по дов. №07-28/4 от 09.01.07г., Чигинцев В.А. – нач-к юр.отд. по дов. №18-16 от 20.06.06г., Мартынова Г.Ю. – гл.спец-т по дов. №05-20/47273 от 29.11.06г., Бархатова Л.Б. – гл.гос.налог.инс-р по дов. №05-20/14001 от 26.03.07г.

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Массив» г.Челябинск обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска № 3 от 07.02.2007 «О привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства в части штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 20% от неуплаченных сумм налога на прибыль 329 881 руб., НДС – 876 243,38 руб., штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога на прибыль 419 952 руб., НДС 7 723 200,06 руб., доначисленных налогов: на прибыль в сумме 2 699 289 руб., НДС – 76 485 817,85 руб., соответствующих пени по налогам в сумме 25 649 571, 75 руб. В обоснование заявления ссылается на то, что осуществляя строительство объектов использовал денежные средства инвесторов – дольщиков (юридических и физических лиц), внесенных ему по договорам о долевом участии в строительстве и направленных им на финансирование строительства жилых домов, которые, как полагает он, являются инвестиционными (источником целевого финансирования) и не могут рассматриваться как средства, связанные с реализацией товаров (работ, услуг). По договору долевого участия реализация не осуществляется.

Объект налогообложения НДС возникает у предприятия после сдачи дольщику (инвестору) объекта строительства (поскольку в этот момент сформирована инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству) и представляет собой сумму превышения денежных средств, полученных от инвесторов над фактическими затратами по строительству («Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций» от 30.12.1993 г. № 160).

Кроме того, считает, что неправомерно не представлен заявителю вычет по НДС по сделке с ООО «Инком Плюс», которое осуществляло маркетинговые исследования, заявитель при заключении договора с вышеуказанным обществом проявил осмотрительность при выборе контрагента запросил документы по госрегистрации, а именно: свидетельства о государственной регистрации, о постановке на учет в налоговом органе и решение о создании предприятия. Кроме того, взаимоотношения с ООО «Инком Плюс» г.Челябинск осуществлялись на протяжении 2-х лет 2004-2005г.г., а сведения о непредставлении отчетности предприятием, на которые ссылается ответчик, относятся к 2006 году.

Полагает, что инспекцией неправомерно доначислен и налог на прибыль в проверяемый период, соответствующие пени и применена ответственность по п.1 ст.122 НК РФ, поскольку денежные средства, уплаченные предприятием за выполнение строительно-монтажных работ подрядчиком и за оплату приобретенных материалов включаются в затраты по строительству, так как они оплачиваются за счет полученных инвестиций.

Ссылается на правоприменительную судебную практику арбитражных судов федеральных округов России.

Ответчик отзывом по делу от 26.02.2007 № 05-18/1/13999 требования заявителя отклонил, считает оспариваемое решение принято законно и обоснованно, заявитель правомерно привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль.

К такому выводу налоговая инспекция пришла в соответствии с п.1 ст.1041, п.2 ст.1042 ГК РФ. Считает, что совместная деятельность предполагает объединение участниками договора имущества и усилий для достижения общей хозяйственной цели, учет этого имущества на отдельном балансе, распределение прибыли и убытков и других результатов совместной деятельности по соглашению между ними. Сторонами простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности могут быть только предприниматели и (или) коммерческие организации, считает, что физические лица, не имеющие статуса ИП, не могут являться стороной договора о совместной деятельности. Таким образом, заключением таких сделок ООО «СК Массив» выводит из налогообложения средства дольщиков, поступающие в его распоряжение по налогу на ДС.

В отношении сделки с ООО «Инком Плюс» по оказанию услуг по поиску покупателей, маркетинговому исследованию и рекламированию налоговая инспекция не приняла к возмещению НДС, уплаченный и поставленный к вычету и расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку в результате проверки было установлено, что ООО «Инком Плюс» представляет нулевую отчетность, НДС в бюджет не уплачивает, находится в розыске ГУВД по Челябинской области, дома указанного как юридический адрес поставщика нет в природе.

Учредителем и директором данного поставщика некий Петров Д.С. не является, о чем имеется протокол допроса в материалах проверки.

Налоговой инспекцией заявлено встречное заявление о взыскании с ООО «Строительная компания Массив» г.Челябинск налога на добавленную стоимость в сумме 76 356 156,83 руб., пени по НДС в сумме 24 864 222, 58 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 в размере 876 243,38 руб., с учетом ст.ст.112, 114 НК РФ в размере 7 723 200,06 руб., налогу на прибыль в сумме 2 526 408 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 702 095,34 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в размере 295 305 руб., с учетом ст.ст.112, 114 НК РФ в размере 419 952 руб., всего: 113 763 583,19 руб.

В порядке п.3 ст.132 АПК РФ встречные требования приняты судом.

Заявлением от 24.05.07 № 05-18/1/23772 налоговой инспекцией уточнены требования по встречному заявлению, которым просит взыскать с общества «Строительная компания «Массив» налог на ДС в сумме 76 356 156,83 руб., соответствующие пени по налогу – 23 999 123,29 руб., налоговые санкции по НДС по п.1 ст.122 НК РФ в размере 876 243,38 руб., с учетом ст.ст.112, 114 НК РФ в размере 7 723 200,06 руб., налог на прибыль в сумме 2 526 408 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 702 756,42 руб., налоговые санкции по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в размере 295 305 руб., налоговые санкции с учетом ст.ст.112, 114 НК РФ в размере 419 952 руб.

В порядке ст.49 АПК РФ уточненные требования приняты судом.

Заслушав объяснения сторон, исследовав письменные доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией по Калининскому району г.Челябинска проведена выездная налоговая проверка ООО Строительная компания «Массив» г.Челябинск по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за периоды: по налогу на прибыль и имущество с 01.01.2003 по 31.12.2005, налогу на добавленную стоимость с 01.05.2003 – 30.04.2006 по перечню вопросов, утвержденному заместителем руководителя инспекции. По результатам проверки составлен акт № 70 от 29.12.06г. на основании которого вынесено решение № 3 от 07.02.2007г. о привлечении ООО «СК «Массив» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части по п.1 ст.122 НК РФ в размере 20 % от неуплаченных сумм налога на прибыль 329 881 руб., НДС - 876 243,38 руб., в размере 40% от неуплаченных сумм налога на прибыль 419 952 руб., НДС-7 723 200, 06 руб., доначисленных налогов: на прибыль в сумме 2 699 289 руб., НДС-76 485 817, 85 руб., соответствующих пени по налогам в сумме 25 649 571, 75 руб.

Фактически за проверяемый период предприятие осуществляло выполнение строительно-монтажных работ производственных зданий и сооружений, проектные работы, осуществление функций генерального подрядчика, что не противоречит уставу предприятия.

ЗАО «СК «Массив» г.Челябинск (зарегистрировано Постановлением Главы г.Челябинска № 861 от 29.06.1998, преобразовано в ООО Строительная компания «Массив» на основании приказа № 11 от 04.12.02 и является его правопреемником.

Предприятие в своей деятельности руководствуется учетными политиками, утвержденными на 2003г. приказом от 03.01.03г. №1, на 2004г. приказами б/н от 05.01.2004г. (для .целей бухгалтерского учета и для целей налогообложения), на 2005г. приказами б/н от 11.01.2005г. (для целей бухгалтерского учета и для целей налогообложения), на 2006г. приказами б/н от 10.01.2006г. (для целей бухгалтерского учета и для целей налогообложения).

Согласно данным приказам выручка от реализации продукции (работ, услуг) за весь проверяемый период для целей исчисления налога на прибыль определяется по методу начисления; для целей налогообложения по НДС выручка формируется по мере «оплаты».

В ходе проверки налоговой инспекцией выявлено, что в нарушение п.2 ст.153, п.2 ст.167, п.п.1 п.1 ст.162, п.п.1 п.1 ст.146, п.4 ст.164 НК РФ предприятием не исчислялся и не уплачивался в бюджет НДС с сумм полученных от дольщиков, а также налог на добавленную стоимость начислялся не со всей стоимости выполненных организацией работ и оказанных услуг. Данное нарушение привело к неполной уплате сумм НДС в бюджет 67 695 499,33 руб. + 80 307 650,06 руб. = 148003149,39 руб.

К такому выводу налоговая инспекция пришла, анализируя в проверяемом периоде договора о совместной деятельности с ООО «Территория» (Застройщик) по строительству жилых домов с привлечением денежных средств дольщиков.

Согласно представленных договоров в соответствии с п.1.4, 1.5 договора Участниками совместной деятельности могут быть любые юридические и физические лица. Участники товарищества подразделяются на Товарищей и Дольщиков.

Товарищи - юридические лица, имеющие лицензию Заказчика, либо лицензию Генподрядчика, либо постановление Главы администрации г. Челябинска о представлении ему земельного участка - Застройщика.

Дольщики - физические и юридические лица, вступившие в совместную деятельность в процессе строительства по договору долевого участия в строительстве.

Согласно п.1.5 договора Застройщиком является ООО Концерн «Территория», Генеральным подрядчиком - ООО «СК «Массив».

Предметом договора является осуществление Товарищами (ООО Концерн «Территория» и ООО «СК «Массив») с привлечением иных Дольщиков строительства жилых домов на землях, отведенных Застройщику.

Долевым вкладом в строительство объекта со стороны предприятия - ООО СК «Массив» является (п. 2. 3 договора):

- организация и ведения совместной деятельности;

- выполнение функций Генерального подрядчика в соответствии с полученной лицензией.

Как генподрядчик ООО «СК «Массив» осуществляет строительство объектов собственными силами с использованием квалифицированных рабочих, строительной техники, строительных материалов, профессиональных знаний, навыков и умение в области строительства жилья и с привлечением субподрядчиков.

Указанные операции отражены в бухгалтерском учете проводками: работы, выполненные собственными силами – ДТ08.1 Кт10, Дт08.1. Кт70, Дт08.1 Кт69, Дт08.1 Кт40, работы с привлечением субподрядчиков –Дт08.1 Кт60.

За товары (работы, услуги), использованные при строительстве объектов, с субподрядчиками и поставщиками предприятие рассчитывалось привлеченными средствами физических лиц и юридических лиц, внесенных с целью получения квартиры в строящихся домах, или долей квартир.

Со стороны застройщика «ООО Концерн Территория» является (п. 2.4 договора):

- предоставление земельного участка;

- подготовка проекта и его согласование;

- снос и расселение домов, попадающих в зону строительства:

- денежный взнос;

- выполнение функций генерального заказчика.

Со стороны дольщиков (физических и юридических лиц) является внесение денежных средств в сумме, зависящей от выполнения условий по финансированию строительства объекта (п.2.5 договора).

С дольщиками (физическими лицами) заключались договора долевого участия.

Также заключались договора долевого участия в инвестировании строительства жилого дома с юридическими лицами.

В качестве вклада по долевому участию в инвестировании строительства Дольщики (физические и юридические лица) вносят средства в сумме, зависящей от выполнения условий по финансированию строительства объекта, (п.3.4. договора). При этом часть дольщиков (юридические лица) оплату по договору производят путем выполнения работ по договорам субподряда, или зачетом за поставленную продукцию.

В бухгалтерском учете данные операции отражались проводками (Д-т 79 К-т 86).

Остальные дольщики осуществляют взнос денежными средствами).

В бухгалтерском учете денежные средства, которые вносились дольщиками, учитывались на счете 86 «целевое финансирование» (Д-т 50.51.58 К-т 86).

В соответствии с договорами конечной общей целью договоров являлось успешное окончание строительства объекта (п. 1-1 договора) и распределение долей жилого дома. (п.3 договора).

Фактически из проведенных опросов физических лиц следует, что основной целью обращения физических лиц в ООО «СК «Массив» и заключения договоров о совместной деятельности по долевому участию в строительстве жилых домов является приобретение квартир, т.е. улучшение своих жилищных условий (все проведённые опросы физических лиц, которые приобретали в ООО «СК «Массив» квартиры, прилагаются к Акту проверки).

Форму заключенных договоров разрабатывало ООО «СК «Массив».

Таким образом, конечной целью участия граждан в строительстве многоквартирных домов, считает налоговая инспекция, является получение квартиры для проживания, взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры, (в договорах долевого участия предусмотрены номер квартиры, этаж, количество комнат, площадь квартиры, стоимость квартиры).

Передача квартир дольщикам отражена проводками дебет 86 «Расчеты с дольщиками» - кредит 08 «Капитальные вложения»

На момент заключения договора доля предприятия ориентировочно составляет 16%, застройщика - 8%, дольщиков - 76%.

Выявленные налоговым органом факты налоговых правонарушений по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль связаны с юридической переквалификацией договора совместной деятельности (простого товарищества).

Материалами дела установлено, что ООО «СК «Массив» осуществляло совместную деятельность по строительству жилых домов с ООО «Территория» (Застройщик) и с привлечением денежных средств дольщиков (физических лиц), заключая с последними договоры долевого участия (инвестирования), вело отдельный бухгалтерский и налоговый учет совместной деятельности, отражая вклады дольщиков на счете «целевого финансирования».

В ходе проверки заявителем были представлены договоры совместной деятельности: договор № 197 от 11.01.02г. по строительству жилого дома №20, ул. Косарева; договор №408 от 23.10.02г. по строительству жилого дома № 4, ул. Косарева; договор № 818 от 17.09.03г. по строительству жилого дома №3 б ул. Косарева; договор №2103 от 05.10.02г. по строительству жилого дома в микрорайоне № 32 ул. Шуменская; договор № 891/1 от 25.11.02г. по строительству жилого дома , № 20 по ул.Чайковского, № 701,1 от 28.04.2003 по ул.Косарева, 20, жилого дома по ул.Лесопарковая, № 702 от 22.05.01.

Заключенные договоры совместной деятельности по долевому участию в строительстве жилья по всем существенным условиям согласованы участниками простого товарищества, (содержат предмет и цели совместной деятельности, порядок внесения вкладов товарищей, порядок ведения общих дел товарищей, порядок распределения долей в общем имуществе товарищей, в связи с чем суд считает отсутствуют основания для признания указанных сделок незаключенными, так как, они полностью соответствуют институту гражданского законодательства РФ регулирующему данные правоотношения ст.ст. 1041, 1043, 1046 ГК РФ.

По смыслу договоров о совместной деятельности, заключенных ООО «СК «Массив», простое товарищество действует до окончания застройки жилых домов, а выдел доли одному из товарищей, не прекращает действие договора в отношениях между остальными участниками совместной деятельности. Данные условия не противоречат положению ст. 1050 ГК РФ. Следовательно, отсутствие в балансе налогоплательщика на момент проверки, причитающихся долей (имущества, денежных средств) по не прекращенным договорам простого товарищества, доказательством недобросовестности ООО «СК «Массив» и притворности сделки не является. Также не может являться доказательством притворности договора простого товарищества и отсутствие в балансе налогоплательщика денежной оценки его имущественного вклада (профессиональных навыков, деловых связей, деятельности по организации и ведению совместной деятельности). Такая оценка производиться соглашением участников товарищества, либо в порядке ст.ст. 1042, 945 ГК РФ.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе. Из смысла указанной нормы следует, что основным критерием, определяющим наличия объекта налогообложения НДС, является реализация товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Понятие «реализация» закреплено в ст. 39 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ и услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Таким образом, налоговый орган обязан был представить доказательства того, что предприятие осуществляло реализацию каких-либо работ или услуг для дольщиков -инвесторов (физических лиц), а именно передачу результатов работ, услуг покупателю - физическому лицу.

Между тем таких доказательств представлено, не было.

При таких обстоятельствах, суд считает суммы инвестиции физических лиц (потенциальных собственников профинансированного жилья), направленных на строительство жилых домов, без подтверждения факта реализации не могут включаться в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

К тому же, согласно пп.4, 6 п.3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ и услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов, а также передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде между ООО «СК «Массив» г.Челябинск юридическими и физическими и другими лицами действовали договоры о совместной деятельности и долевом участии в строительстве жилых домов в микрорайонах г.Челябинска.

Фактически и в соответствии с условиями договоров:

- ООО «СК «Массив» осуществляло организацию и ведение совместной деятельности на отдельном балансе, выполняло функции генерального подрядчика;

- ООО «Территория» осуществляло функции генерального заказчика, предоставляло земельные участки, разрабатывало и согласовывало проекты строительства, осуществляло снос и расселение домов, попадающих в зону строительства;

- прочие участники осуществляли целевое инвестирование (денежными средствами; имуществом; выполнением работ, услуг).

При этом, дольщики - инвесторы (физические и юридические лица) не предоставляли земельных участков под строительство, необходимой технической и разрешительной документации, не осуществляли контроль и надзор, а также приемку выполненных работ, так, как это предусмотрено законодательством о строительном подряде (ст.ст. 740-762 ГК РФ).

Институт договора долевого участия в строительстве не был прямо предусмотрен действующим в проверяемый период законодательством. Возможность его заключения обусловлена принципом свободы договора (ст.421 ГК РФ).

Указанный договор является формой инвестиционной деятельности, субъектами которой являются инвесторы, заказчики, подрядчики и др. лица.

Инвестиционный договор может заключаться по типу различных гражданско-правовых договоров: долевого участия, доверительного управления, договора простого товарищества (совместной деятельности). Общим для всех них является то, что они регулируют инвестиционную деятельность.

В силу ст. 1 ФЗ от 25.02.99г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской или иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Денежные средства, поступившие обществу по договорам о долевом участии в строительстве жилья, направленные на финансирование строительства жилья, являются инвестиционными, передача квартир дольщикам по окончании строительства жилых домов в пределах соответствующих вкладов и расходы на строительство в составе основной деятельности предприятия в силу п.1 пп. 4, 6 п.3 ст. 39, 41 НК РФ, п.1 ст.146, ст.ст. 248, 249 НК РФ не образуют объекта обложения налогом на добавленную стоимость налогом на прибыль, так как передача денежных средств либо имущества и их возврат производится в пределах первоначального взноса.

Учитывая, что по договору долевого участия в строительстве его участник вносит вклад на стадии строительства, т.е. несет свою долю расходов по возведению объекта недвижимости, построенное здание подпадает под правовой режим общей долевой собственности (п,1 ст.218 ГК РФ в корреспонденции с положениями гл.16 ГК РФ и ФЗ «Об инвестиционной деятельности»).

Лишь в случае превышения итоговых взносов соинвесторов над фактической стоимостью объекта, у заказчика (застройщика) появляется объект обложения НДС на образовавшуюся разницу (см. Письмо УМНС России по г. Москве от 14.11.2001 г. № 02-14/52358 и «Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций» от 30.12.1993 г. № 160).

Доводы ИФНС о том, что заключенные договоры фактически являются договорами подряда на строительство, т.к. предприятие осуществляет функции генерального подрядчика, основаны на ошибочном толковании правовых норм.

Ссылки налогового органа на Письмо Минфина РФ от 12.07.2005 года, как на законодательную базу по спорному вопросу, необоснованны, т.к. письмо не является нормативным правовым актом и носит разъяснительный характер.

Кроме того, в соответствии со ст.431 ГК РФ при толковании условий договора необходимо принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Согласно подпункта 2.2 договоров долевого участия в строительстве, заключенных ООО «СК «Массив» как с физическими, так и с юридическими лицами установлено, что «долевым вкладом в строительство объекта со стороны Дольщика является внесение денежных средств (либо имущества, либо выполнение работ) … в счет оплаты доли жилого дома».

Судом не принимаются в качестве доказательств допросы дольщиков – физических лиц, проведенные налоговой инспекцией в ходе проверки, поскольку не являются доказательством недействительности или подложности заключенных договоров, поскольку в силу законодательства РФ, физическое лицо может являться участником как совместной, так и инвестиционной деятельности (ст.1041 ГК РФ, ст.4 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ …).

Согласно акта проверки ООО «СК «Массив» г.Челябинск в нарушение п.1 ст.146 НК РФ, не включило в налогооблагаемую базу по НДС в проверяемый период суммы, поступившие от участников долевого строительства не исчислило НДС – 76 356 156,83 руб. и не уплатило в бюджет.

В силу п.п.4 п.3 ст.39 НК РФ, не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности). При осуществлении строительства объектов, денежные средства инвесторов-дольщиков (юридических и физических лиц), поступающие предприятию, выполняющему функции заказчика-застройщика, осуществляющему работы по реализации инвестиционного проекта собственными силами и с привлечением подрядных организаций, являются источником целевого финансирования и не рассматриваются как средства, связанные с реализацией (Письмо МФ РФ № 04-03-11 от 13.05.96г.). Следовательно, передача денежных средств либо имущества на основании договора о совместной деятельности объекта обложения НДС не образует.

Соответственно неправомерно доначислены пени по налогу на ДС и применена ответственность по п.1 ст.122 НК с учетом применений положений ст.ст.112, 114 НК РФ.

Правонарушение по налогу на прибыль отражено в разделе 2.1 решения (т.д. 1 л.д. 84).

В проверяемом периоде суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), предприятие с кредита счета «Налог на добавленную стоимость» относило в дебет счета 08 «Вложения во внеоборотные активы», тем самым увеличивало затраты на строительство объектов и уменьшало прибыль от сдачи объектов как для целей бухгалтерского учета, так и для целей налогообложения (Приложение № 2.2.А.к акту проверки-ведомости по счету 08.1 в разрезе сданных объектов за период с 01.10.2003г. по 01,12. 2005г.)

На основании выводов, изложенных п.1 решения сумма НДС по оказанным услугам, подлежит возмещению из бюджета.

Всего в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, учтена сумма НДС по оказанным услугам (выполненным работам, поставленным ТМЦ):

- за 2003г. в сумме 4 403 895руб. (таблица №3.2.А-2003, приложение №3.2. «а» к акту проверки));

- за 2004г., в сумме 4 039 050,4руб. (таблица №3.2. «б» -2004, приложение 3.2. «а» к акту проверки)

- за 2005г. в сумме 2 113 14б,27руб. (таблица № 3.2. «в», приложение 3.2. «а» к акту проверки)

На основании таблицы, 3.1. «а», финансовый результат, (прибыль) от сдачи домов (выполнения функций генерального подрядчика), учитываемый для целей исчисления налога на прибыль за 2003г., по данным ООО «СК «Массив» составил 15867,95руб., по данным инспекции 4 390 373,81руб.

На основании таблицы 3.1. «б» акта проверки, финансовый результат (прибыль) от сдачи домов (выполнения функций генерального подрядчика), учитываемый для целей исчисления налога, на прибыль за 2004г., по данным ООО «СК «Массив» составил 30 374,99руб., по данным инспекции 4 069 425,39 руб.

На основании таблицы 3.1. «в» акта проверки, финансовый результат (прибыль) от сдачи домов (выполнения, функций генерального подрядчика), учитываемый для целей исчисления налога на прибыль за 2005г., по данным ООО «СК «Массив» составил 5427147,15руб., по данным инспекции 7540293,42руб.

В целом, в нарушение п.19 ст.270, ст.252, ст. 250 НК РФ предприятием занижена налоговая база по налогу на прибыль:

- за 2003г. (в сумме 4374505,86руб. (4390373,81руб.- 15867,95руб.),

- за 2004г. в сумме 4039050,4руб. (4069425,39руб.- 30374,99руб.),

- за 2005г. в сумме 2113146,27руб. (7540293,43руб.- 5427147,15руб.),

что привело к неуплате налога на прибыль:

- за 2003г. в сумме 1 049 881руб. (4374505,86*24%)

- за 2004г. в сумме 969 372руб. (4039050,4*24%)

- за 2005г. в сумме 507 155руб. (2113146,27*24%).

Нарушение установлено при анализе первичных документов, к регистрам бухгалтерского учета по счету 08 «Вложения во внеоборотные активы» за 2003-2005г. г., правомерности, учета затрат на строительство объектов, сверке деклараций по налогу на прибыль за 2003-2005г.г.

С выводами налогового органа суд не может согласиться, поскольку суд ранее в решении высказался, что операции по передаче таких денежных инвестиций не облагаются НДС, то и суммы входного НДС, уплаченные предприятием при приобретении за счет полученных инвестиций товаров (работ, услуг) к налоговому вычету не предъявляются, а включаются в затраты по строительству.

Таким образом, неправомерно налоговым органом доначислен налог на прибыль в сумме 2 526 408 руб., соответствующие пени и применена ответственность по п.1 ст.122 НК РФ 295 305 руб. с учетом ст.112, 114 НК РФ 419 952 руб.

В ходе проверки налоговым органом также было установлено, что ООО «СК «Массив» г.Челябинск заключило с ООО «Инком Плюс» г.Челябинск договор на оказание маркетинговых услуг от 17.09.2004 на основании которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать последнему услуги по рекламированию, маркетинговому исследованию рынка и подысканию покупателей по продаже «Досугового центра» расположенного по ул. Комарова, 127-А и заключению с ним договора купли-продажи недвижимого имущества. За оказываемые по настоящему договору услуги заказчик уплачивает исполнителю вознаграждение в размере 5 % от стоимости проданного объекта.

На основании вышеизложенного ООО «Инком Плюс» в адрес ООО «СК Массив» была выставлена счет-фактура № 226 от 14.12.2005г. на сумму 850000 руб. в том числе НДС -129661,02 руб. и акт №68 от 14.12.2005г. на выполнение услуг по рекламированию, маркетинговому исследованию рынка.

ООО «СК Массив» за услуги оказанные ООО «Инком Плюс» рассчиталось в полном объеме, расходы составили 850 000 руб.

Сумма налоговых вычетов по НДС, заявленная в налоговой декларации предприятием ООО «СК «Массив», по полученным от ООО «Инком плюс» услугам составила 129661,02 руб.

На основании проведенных встречных проверок ООО «Инком Плюс» налоговым органом было установлено, что счета-фактуры по договору подписывались от имени Петрова Д.С. который фактически не являлся руководителем ООО «Инком Плюс». К тому же ООО «Инком Плюс» представляет нулевую отчетность по налогам.

Эти обстоятельства, по мнению налогового органа, лишают счета-фактуры доказательственной силы, для подтверждения правомерности возмещения заявителем налога на добавленную стоимость, счет-фактура в соответствии со ст.ст.169, 171 НК РФ должна содержать достоверные данные, сделка осуществлена от имени Петрова Д.С. по подложным документам.

Выводы налогового органа суд считает следует признать обоснованными по следующим основаниям.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В силу п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ производятся на основании счетов фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога.

При этом суммы НДС, фактически уплаченные поставщикам продукции, подлежат возмещению из бюджета при условии добросовестности действий налогоплательщика.

В данном случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что общество при заключении сделки запросило учредительные документы и документы по госрегистрации, но не выяснило полномочия лица, выступающего от имени ООО «Инком Плюс», фамилию этого лица никто не знает, а в учредительных документах указана фамилия некого гр. Петрова Д.С., который отрицает свое отношение к указанной организации. Кроме того, расчеты за оказанные услуги по письму ООО «Инком Плюс» заявителем были произведены безналичным путем третьему лицу ООО «Алекта» (по письму исполнителя), что у предприятия также не вызвало сомнений.

Таким образом, перечисленные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии в действиях общества осмотрительности, заботливости при выборе контрагента.

Доводы общества, изложенные в заявлении о том, что счет-фактура, подписанная от имени поставщика неустановленным лицом, не может являться основанием для отказа в применении права на налоговый вычет, подлежит отклонению. В силу п. 5, 6 ст.169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем организации, несоблюдение, в том числе данного требования по оформлению счета-фактуры, влечет ее недействительность и невозможность использования ее в качестве основания для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст.169 Кодекса).

Также, налоговый орган в акте проверки установил занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в связи с тем, что по мнению налогового органа налогоплательщик необоснованно отнес на затраты суммы уплаченные ООО «Инком Плюс» в счет оплаты услуг по маркетинговому исследованию.

Данный вывод, по мнению суда не соответствует нормам действующего налогового законодательства РФ.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в силу гл. 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой НК РФ.

В силу п.1 ст.252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов указанных в ст.270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены ст. 252 НК РФ. Согласно положениям этой нормы для учета расходов (затрат) для целей налогообложения они должны быть экономически обоснованны, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пп. 14, 15 п. 1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

В соответствии с пп. 27 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

Учитывая, что налогоплательщиком документально подтвержден размер произведенных затрат по маркетинговому исследованию по договору от 17.09.04г., предприятием реально понесены затраты на оплату услуг контрагента по договору, денежные средства уплачены с расчетного счета предприятия, а также принимая во внимание, что критерии оценки экономической оправданности затрат законодателем не установлено, суд приходит к выводу, что проведение маркетингового исследования было направлено на достижение цели деятельности предприятия (извлечение прибыли) в связи с чем расходы предприятия, по оплате данного вида услуг, являются экономически оправданными.

Встречное заявление ИФНС по Калининскому району г.Челябинска о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Массив» г.Челябинск о взыскании налога на добавленную стоимость в сумме 76 356 156,83 руб., пени по НДС в сумме 23 999 123,29 руб., санкций в размере 876 243,38 руб. с учетом ст.112, 114 НК РФ в размере 7 723 200,96 руб., налога на прибыль в сумме 2 526 408 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 702 756,42 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в размере 295 305 руб., с учетом ст.112, 114 НК РФ в размере 419 952 руб., предъявленные на основании выше указанного оспариваемого решения, арбитражным судом были рассмотрены.

Поскольку встречное заявление основано на тех же материалах дела, которые были предметом исследования в судебном заседании при рассмотрении оспариваемого решения, встречное заявление удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201, 216 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать незаконным решение №3 от 07.02.2007г. ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска в части доначисленных налога на прибыль в сумме 2699289 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 76356156,83 руб., соответствующих пени 25633771,41 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ с учетом ст.114 НК РФ в сумме 9349276,40 руб.

В остальной части требований отказать.

Решение в части признания недействительным решения №3 от 07.02.2007г. ИФНС России по Калининскому району подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ИФНС России по Калининскому району судебные расходы в пользу заявителя в сумме 1997,45 руб.

В удовлетворении заявленных требований ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через арбитражный суд Челябинской области.

Получить информацию о движении дела возможно на официальном сайте арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет по веб-адресу: www.chelarbitr.ru.

Судья Т.В.Попова