Гражданский кодекс часть 1

рассматривает в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда Челябинской области по адресу: <...>, кабинет 514, дело по заявлению ИП ФИО1 к ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска

о признании недействительным решения налогового органа №33 от 22.08.2008г. в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2– паспорт серия 7502 №549013 от 23.07.2002г., доверенность от 17.07.2008г.;

от ответчика: ФИО3– удостоверение УР № 389568, доверенность от 10.09.2008 г.; ФИО4– удостоверение УР № 390191, доверенность от 10.10.2008 г.;

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании частично недействительным решения № 33 от 22.08.2008 года Инспекции Федеральной налоговой службы России по Калининскому району г.Челябинска по основаниям, изложенным в заявлении (т.1 л.д.1-11), дополнении к заявлению (т. 4 л.д.74-75).

В судебном заседании 03.12.2008 года заявитель уточнил заявленные требования.

В связи с принятием решения от 25.11.2007 года № 14-07/003844 Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области об изменении решения Инспекции ФНС по Калининскому району г.Челябинска № 33 от 22.08.2008 года в части доначисленного ЕСН за 2005-2006 г.г., пени и штрафов по ст.122 и 119 НК РФ просит:

1. признать недействительным спорное решение в части:

- взыскания недоимки по НДС за 2005-2006г.г. в размере 734 557,83 руб.;

- начисления пени по НДС за 2005-2006 г.г. в размере 229 666,69 руб.;

- привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по НДС за 2005-2006г.г. в размере 126 601, 98 руб.;

- привлечения к ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством срока в размере 1 557 283,77 руб.

Указанные уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ приняты судом.

Заявитель в обоснование заявленных требований приводит следующие основания:

В проверяемый период (2005-2006г.г.) индивидуальный предприниматель ФИО1, согласно нормам ст.143 НК РФ не являлась плательщиком НДС, о чем она своевременно уведомила налоговый орган, направив в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость. Указанные уведомления были получены ИФНС России по Калининскому району за 2005 год, согласно штампу - 13.01.2005 года (т.2 л.д. 22); за 2006 год -20.01.2006года (т.2 л.д. 21).

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что фактически за три предшествующих года последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) индивидуального предпринимателя без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей. До 01.01.2006 выручка не превысила миллион рублей, учитывая, что 2004 год не охватывался проверкой.

Заявитель считает, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств фальсификации указанных уведомлений.

Заявитель оспаривает также выводы налогового органа (стр.30 решения), что налогоплательщиком неправомерно была не уплачена в бюджет сумма НДС в размере 1 811 руб. 03 коп., полученная от арендатора в составе платы за электроэнергию, в связи с чем налоговой инспекцией были начислены пеня и штрафы по п.1 с.122 и п.2 ст.119, по следующим основаниям:

Операции по передаче электроэнергии арендодателем арендатору не относятся к операциям по реализации товаров для целей НДС, так как арендодатель не может выступать поставщиком электроэнергии для арендатора, поскольку сам выступает в роли покупателя (абонента). В связи с этим объект налогообложения по НДС у арендатора отсутствует.

Налоговый орган заявленные (уточненные) требования не признает по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление от 13.10.08г. (т.2. л.д. 69-79), письменных пояснениях в порядке ст. 81 АПК № 05-18/1.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в проверяемом периоде осуществляла следующий вид деятельности: сдача в аренду собственного недвижимого имущества а именно:

-нежилое помещение общей площадью 159,7 кв.м. по улице Кирова, 98;

-нежилое помещение общей площадью 104,7 кв.м., расположенное по адресу: <...>;

-нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 33.5 кв.м.;

- нежилое помещение общей площадью 59,4 кв.м., расположенное по адресу; <...>;

- нежилое помещение, расположенного по адресу: <...>;

- нежилое помещение по адресу: <...>;

- нежилое помещение общей площадью 63,6 кв.м., расположенное по адресу: <...>;

- нежилое помещение общей площадью 42,3 кв. м, расположенное по адресу: <...>;

- нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>. Общая площадь помещения 201,3 кв.м.;

- нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>. Общая площадь помещения 38,9 кв.м.

За проверяемый период по налогу на добавленную стоимость с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. ИП ФИО1 были заключены договоры аренды нежилых помещений (Копии договоров аренды нежилых помещений, заверены лично ИП ФИО5 17.03.2008 г.)

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В целях налогообложения по налогу на добавленную стоимость в период с 01.01.2005г., по 31.12.2005г. датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счетах в банках, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

В 2006г. в соответствии со ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы в целях налогообложения по налогу на добавленную стоимость, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товара (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Однако, в нарушение ст. 146, 153, 154 НК РФ, ИП ФИО1 не исчисляла налог на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

В нарушение п.п. 1, п.п. 4 п.1 ст. 23 НК РФ за 2005-2006г.г. индивидуальным предпринимателем декларации по налогу на добавленную стоимость в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска не предоставлялись, налог в бюджет не перечислялся.

В соответствии с п.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная, исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ без включения в них налога.

Расчет налоговой базы при проведении выездной налоговой проверки произведен в соответствии со ст. 154 НК РФ на основании ведомости движения по лицевому счету индивидуального предпринимателя, первичных документов индивидуального предпринимателя (счетов-фактур). При определении налоговой базы были учтены все доходы налогоплательщика, полученные им в денежной форме за аренду принадлежащих ИП ФИО1 помещений, которые поступили за проверяемый период на лицевой счет индивидуального предпринимателя.

Согласно ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Таким образом, ИП ФИО1 обязана была исчислить НДС.

Кроме того, в 2005 г. на лицевые счета ИП ФИО1 №<***>, №711100076131 поступили, согласно выставленных ею счет-фактур:

- оплата за электроэнергию по договору б/н от 15.02.2004 г. за декабрь 2004 г. в размере 4 155,48 руб., в том числе НДС 18% 633,89 руб.;

- оплата за электроэнергию по договору б/н от 15.02.2004 г. за январь 2005 г. в размере 4 359,76 руб., в том числе НДС 18% 655,05 руб.;

-оплата за электроэнергию по договору б/н от 17.06.2005 г. за июнь 2005 г. в размере 3 422,61 руб., в том числе НДС 18% 522,09 руб.

Таким образом, по данным выездной налоговой проверки за 2005 год сумма НДС к уплате составляет: 327 001,52 руб. (325 190,49 руб. + 1 811,03 руб.)

Реестр счет-фактур, выставленных ИП ФИО1 в адрес покупателей за 2006г.

По данным выездной налоговой проверки налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость за 2006 год составила: 2264 201,74 руб. Включены в расчет операции по лицевом счету: оплата за аренду нежилых помещений. Сумма налога на добавленную стоимость к уплате за 2006г. составляет 407 556, 31 руб.

Нарушение установлено путем сверки движения денежных средств на лицевых счетах ИП ФИО1 за 2005-2006 гг., первичных документов индивидуального предпринимателя (счетов-фактур) за 2005-2006 гг. (Приложения № 14, 15, 26, 27 к акту проверки).

Представителем предпринимателя ФИО6 к выездной налоговой проверке были представлены копии уведомлений об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость (приложение № 28 к акту).

Основанием для проведения выездной налоговой проверки послужили следующие обстоятельства; 1) представление декларации по форме 3-НДФЛ с оборотами 1 757 467 руб. за 2005 год; 2) отсутствие в инспекции деклараций по НДС за этот период; 3) непредставление по требованию инспекции первичных документов либо пояснений с приложением иных, обосновывающих отсутствие отчетности по НДС, документов.

10 июля 2008 года предпринимателем представлены в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки. Суть возражений в части налога на добавленную стоимость состоит в утверждении налогоплательщика об использовании им права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в соответствии со ст. 145 НК РФ. В связи с наличием уведомления об освобождении, налогоплательщик считает незаконным и применение налоговым органом мер ответственности по ст.ст.119,122 НК РФ. Кроме этого, были представлены документы: незаверенные копии уведомлений б\д и б\н (вход. № 570 от 13.01.2005г., вход. № 776 от 20.01.2006г.) об использовании ИП права на освобождение от исполнение обязанностей плательщика НДС в 2005 и 2006 гг.; заверенная копия Книги продаж ИП за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. на 13 листах; заверенные копии из Книги учета доходов и расходов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. на 5 листах; заверенные копии из Книги учета доходов и расходов по видам товаров (работ, услуг) за период с 06.01. по 12.12. (год не указан) на 5 листах; заверенные копии ряда счетов-фактур, выставленных ИП в адрес контрагентов: ФИО7, ООО Лабиринт игровых автоматов, ООО «Пальмира Екатеринбург», ИП ФИО8, ООО «Монарх-Урал», ООО «Урал-Игросервис», ИП ФИО9, ООО «ДомЭкодизайнаИрида», ООО Универмаг «Детский мир».

В связи с необходимостью в дополнительном исследовании обстоятельств финансово-хозяйственной деятельности ИП ФИО1 для подтверждения фактов совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, на основании пункта 6 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации, начальником инспекции было принято решение № 26 от 24.07.2008 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Одним из запланированных мероприятий являлось проведение экспертизы подлинных уведомлений об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, на предмет давности исполнения.

Начальником инспекции 22.08.2008 г. было принято решение №33 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, доводы предпринимателя, изложенные в возражениях не были приняты, так как не нашли подтверждения.

С доводами, изложенными в заявлении индивидуального предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа №33 от 22.08.2008 г. в части привлечения к ответственности: за непредставление деклараций по НДС за 2005-2006 г.г. по п.2 ст.П9 НК РФ в размере 1 557283,77 руб., за неуплату НДС по п.1 ст.122 НК РФ в размере 126601,98 руб., а также в части начисления НДС за 2005-2006 г.г. в общей сумме 734 557,83 руб. и пени в сумме 229 666,69 руб., инспекция не согласна по следующим основаниям:

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля исследованы журналы входящей корреспонденции за периоды с 13.01.2005 г., с 20.01.2006 г., а также журналы входящей в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска корреспонденции, содержащие записи за № 570 за 2005 г. и за № 776 за 2006 г. (Копии данных документов представлены в Приложении № 11.21 к Решению.) Из осмотра журналов следует: за указанными номерами и датами в инспекцию поступили другие документы (за №570 13 января 2005 года в инспекцию поступило заявление ФИО10 о переходе на УСНО; за №776 от 20 января 2006 г. в инспекцию поступило от ФИО11 заявление о продлении использования права на освобождение по НДС).

По требованию от 12.08.2008 г. № 13-07/35559, для проведения запланированной почерковедческой экспертизы и технического исследования документов на предмет давности исполнения, налогоплательщиком были представлены подлинники уведомлений б\д и б\н (вход. № 570 от 13.01.2005г., вход. № 776 от 20.01.2006г.) об использовании права на освобождение от исполнение обязанностей плательщика НДС в 2005 и 2006 гг. При сопоставлении представленных в период проверки копий уведомлений и поступивших в инспекцию 15.08.2008 г. вх.№36610 подлинников уведомлений установлено: подлинник уведомления об использовании в 2006 году права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, не соответствует ранее представленной копии. Дата и номер в уведомлениях проставлены разными почерками в разных местах оттиска штампа.

Плательщиком после рассмотрения материалов представлялись в Инспекцию подлинники уведомлений об освобождении от НДС (вход. № 570 от 13.01.2005 г. и вход. № 776 от 20.01.2006 г.), которые были представлены представителем ИП ФИО1 в ходе проверки. Данные подлинники были сверены с представленными с возражениями копиями, расхождений не установлено. Сами подлинники уведомлений плательщик 24.07.2008 г. не изъявил желания представить в Инспекцию (что зафиксировано в решении стр.25).

Таким образом, у инспекции есть основания утверждать о фальсификации уведомления №776 от 20.01.2006 г.

При рассмотрении представленных уведомлений на предмет их достоверности как письменных доказательств было установлено: что на всех представленных экземплярах имеется оттиск клише с номером 3.

Изготовление клише штампа входящей корреспонденции с № 3 и № 4 были заказаны в организации ООО «ЮрКон». В соответствии с накладной на отпуск материалов № 826 от 04.05,2005 г. ООО «Юркон» передало Инспекции клише штампа входящей корреспонденции № 3 и № 4. Только 05.05.2005 г. штамп входящей корреспонденции № 3 был передан в пользование отделу общего и хозяйственного обеспечения.

Таким образом, оттиск штампа входящей корреспонденции № 3 не мог быть проставлен на уведомлении об освобождении от исполнения обязанности плательщика НДС вх.№570от 13.01.2005 г., поскольку данный штамп стал использоваться ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска только с 05.05.2005 г., что свидетельствует о предоставлении в Инспекцию сфальсифицированного уведомления вх. № 570 от 13.01.2005 г.

Представленные в инспекцию уведомления об освобождении от исполнения обязанности плательщика НДС (вх. № 776 от 20.01.2006 г., № 570 от 13.01.2005 г.) подписаны не индивидуальным предпринимателем ФИО1 Фамилия предпринимателя в предусмотренной для этого строке не указала. Представителем ИП ФИО1ФИО6 (Протокол допроса ФИО6 в качестве свидетеля от 12.08.2008г. и от 19.08.2008г.), даны пояснения из которых следует, что она сама лично предоставляла указанные уведомления в Инспекцию и подписывала их от имени ИП ФИО1 (расписывалась подчерком, похожим на подпись ИП ФИО1, то есть подпись ФИО12 подделана – (лист ЛФ 4 Протокола допроса свидетеля от 12 августа 2008г. - Приложение № 11.6 к Решению). Доверенность (либо ее копия) на право совершения действий в интересах ИП ФИО1 в период, охватывающая даты предоставления в инспекцию указанных уведомлений не представлено.

Таким образом, налогоплательщиком не представлено доказательств наличия права у ФИО6 на представление интересов ФИО1, равно как и объем этих прав (объем полномочий).

Одним из обязательных условий использования права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, в соответствии с пунктом 6 статьи 145 НК РФ, является предоставление предпринимателем в налоговые органы одномоментно с письменным уведомлением пакета документов, а именно: выписки из книги продаж, выписки из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, копии журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Журнал полученных и выставленных счет-фактур не представлялся, так как в инспекцию не поступало само уведомление. Ни в проверку, ни к возражениям, ни к моменту вынесения решения журнал полученных и выставленных счет-фактур либо его копия не представлялся.

В пункте 2.2 уведомления об использования права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, на 2006 год указано, что представлена выписка из книги продаж на 1 листе. Однако, представленный к возражениям экземпляр книги продаж содержит 4 листа.

В пункте 2.3 уведомления об использования права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, на 2006 год указано, что представлена выписка из книги учета доходов и расходов на 1 листе. Однако, представленный к возражениям экземпляр книги учета доходов и расходов содержит 4 листа.

Инспекцией проанализированы представленные к возражениям счет-фактуры за 2005 г. (См. Приложение № I) и выявлены несоответствия в вышеуказанных счет-фактурах. Несоответствия имеют место практически во всех представленных с возражениями счет-фактурах, т.е. все представленные 24 июля 2008 г. счет-фактуры составлены с нарушением ст. 169 НК РФ. По поводу выявленных Инспекцией несоответствий (ИНН продавца ФИО1 совпадает с ИНН покупателя, отсутствует адрес покупателя, отсутствует подпись ФИО1 в счет-фактуре в графе: индивидуальный предприниматель, нет подписи главного бухгалтера покупателей в представленных счетах-фактурах, отсутствуют реквизиты свидетельств о государственной регистрации и т.д.) в представленных с возражениями счет-фактурах в соответствии со ст. 90 НК РФ 12.08.2008 г. проведен опрос доверенного лица ИП ФИО1 – ФИО6. В протоколе допроса свидетеля от 12.08.2008 г. подробно изложены все несоответствия, обнаруженные Инспекцией в представленных к возражениям счет-фактуpax. (Приложение № II.6 к Решению, Приложение № 1 к Решению: Копии книги продаж за 2005-2006гг., книги доходов за 2005-2006гг.; Приложение № 1 к решению: копии представленных к возражениям к акту 6Я/7Л0 22 от 10.06.2008г. представителем ИП ФИО1 счетов-фактур).

Предприниматель систематически препятствует проведению налогового контроля. При проведении настоящей проверки индивидуальному предпринимателю в соответствии со ст. 93 НК РФ выставлено требование исх. №13-07/7532 от 15.02.2008 г. о предоставлении документов к проверке. Выставленное требование предпринимателем не исполнено должным образом, документы к проверке представлены не в полном объеме, не представив следующие документы (зафиксировано в акте): Книгу учета доходов и расходов за 2005 год;

Книгу учета доходов и расходов за 2006 год;

Книгу продаж за 2005 год;

Книгу продаж за 2006 год;

Книгу покупок за 2005 год;

Книгу покупок за 2006 год;

Книга (журнал) учета счетов-фактур полученных за 2005 г.

Книга (журнал) учета счетов-фактур выданных за 2005 г.

Книга (журнал) учета счетов-фактур полученных за 2006 г.

Книга (журнал) учета счетов-фактур выданных за 2006 г.-Акты выполненных работ (услуг) за 2005 г. Акты выполненных работ (услуг) за 2006 г.

На рассмотрении материалов проверки и возражений подлинники (оригиналы) Книги продаж ИП ФИО1 за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., Книги учета расходов и доходов ИП за период 2005 г. и предположительно (т.к. во второй книге учета не указаны реквизиты, позволяющие отнести ее к какому-то периоду) за 2005 г. Из пояснений представителя следует, что относимость второй книги учета к 2005 г. следует из содержания самой книги и сравнения с данными счетов-фактур за 2005 г.

Данные документы (три Книги) были предъявлены на рассмотрение и переданы в копиях в налоговый орган.

Ранее, Инспекцией требованием № 15/14681 от 04.05.2006 г., в рамках проводимой камеральной налоговой проверки в отношении ИП ФИО1, были запрошены документы (книга учета доходов и расходов, книга покупок, книга продаж, книга выставленных счетов-фактур, книга полученных счетов-фактур, первичные документы-счета-фактуры, платежные документы), однако предоставлены не были. В связи с непредставлением ИП ФИО1 данных документов, последняя была привлечена к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 350 руб., о чем налоговым органом было вынесено решение № 571 от 29.06.2006 г.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430.

Пунктом 4 Порядка учета установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее -Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно пункту 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.

В представленной налогоплательщиком книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций даты внесения записей не соответствуют датам фактического поступлении денежных средств (Приложения №14, 15 к акту).

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией получены документы по встречной проверке ООО «ИТеК ББМВ». В пакете представленных обществом «ИТеК ББМВ» документов имеются 12 счет-фактур на оплату коммунальных услуг, в которых ИП ФИО1 включен НДС.

В соответствии с п. 5. ст. 173 НК РФ: «Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, пли налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога».

Кроме того, в соответствии с п.5 ст. 174 НК РФ, у ИП ФИО1 возникает обязанность по исчислению и уплате НДС ежеквартально в течение 2005 года, и представлению налоговых деклараций в инспекцию.

Таким образом, все вышеуказанные факты в совокупности позволяют говорить о фальсификации (подложности) представленных к проверке уведомлений об освобождении от исполнения обязанности плательщика НДС, связанных с исчислением и уплатой налога (вх. № 776 от 20.01.2006 г., № 570 от 13.01.2005 г.) с целью избежания как доначисления НДС и пени, так и уклонения от ответственности, и как следствие о недобросовестности налогоплательщика.

По смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации - действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, нормы налогового законодательства, предоставляющие права либо гарантии добросовестным налогоплательщикам, не могут быть распространены на недобросовестных.

На основании изложенного, налоговый орган считает решение Инспекции от 22.08.2008 г. №33 правомерным и просит в удовлетворении требований ИП ФИО1 о признании недействительным решения в части привлечения к налоговой ответственности за непредставление деклараций по НДС за 2005-2006 гл. по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 1557283,77 руб., за неуплату НДС по п.1 ст.122 НК РФ в размере 126 601,98 руб., в части начисления НДС за 2005-2006 г.г. в общей сумме 734 557,83 руб. и пени в сумме 229 666,69 руб. - отказать.

Материалами дела установлено:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 состоит на учете в Инспекции ФНС России по Калининскому району г.Челябинска с 14.05.2001 года. Свидетельство о постановке на учет в налоговом физического лица по месту жительства на территории РФ Сирия 74 № 001817066, ИНН <***>. Основным видом деятельности, согласно Свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве ИП являются: сдача в аренду собственного недвижимого имущества. Фактически за проверяемый период ИП ФИО1 осуществляла сдачу в аренду собственного недвижимого имущества.

Инспекция ФНС РФ по Калининскому району г. Челябинска провела выездную налоговую проверку ИП ФИО1 за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт № 22 от 11.06.2008.

С выводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, налогоплательщик частично не согласился и представил возражения, которые были рассмотрены 24.07.2008.

По результатам рассмотрения возражений налоговой инспекцией было принято решение № 26 от 24.07.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

22 августа 2008 г. налоговой инспекцией принято решение № 33 о привлечении ИИ ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения.

25 ноября 2008г. Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области в порядке контроля за деятельностью нижестоящих налоговых органов было рассмотрено решение ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 22.08.2008 г. № 33, вынесенное в отношении ИП ФИО1, по результатам рассмотрения спорное решение частично изменено.

Заявитель, посчитав, что указанное решение ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска с учетом Решения УФНС России по Челябинской области нарушает его права и законные интересы в области предпринимательской и иной экономической деятельности обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании спорного решения частично недействительным.

Арбитражный суд, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства и оценив каждое доказательство в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела могут подтверждаться только теми доказательствами, которые согласно закону могут выступать в качестве таких доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС. При этом на основании п. 1 ст. 145 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих года последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей. До 01.01.2006 выручка не должна превышать миллион.

Согласно п.3 ст. 145 НК РФ для получения освобождения лица, использующие право на освобождение должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 ст. 145 НК РФ, которые подтверждают право на такое освобождение. в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Форма уведомления обиспользовании права на освобождение утверждается Министерством финансов Российской Федерации.

Как следует из материалов дела (т.2 л.д. 22) 13.01.2005 г. ИП ФИО1 представила вышеуказанное уведомление по установленной форме для использования права на освобождение в 2005 году с приложением следующих документов:

- выписка из книги продаж на 1 листе;

- выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций на 1 листе;

- копии журналов полученных и выставленных счетов-фактур на 2 листах.

Из представленного уведомления и документов следует, что сумма выручки за три предшествующих последовательных календарных месяца составила 225 000 руб.

Аналогичное уведомление (т.2 л.д. 21) с приложением документов за 2005 год было подано 20.01.2006 для использования права на освобождение в 2006 году. Также в уведомлении была указана сумма выручки помесячно, из которой видно, что выручка за три последовательных календарных месяца в 2005 году ни разу не превышала 1 млн. руб.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что выручка предпринимателя за три последовательных календарных месяца ни разу не превысила в 2005 году - 1 млн. руб., в 2006г. – 2 млн. руб., следовательно, предприниматель правомерно использовал право на освобождение от уплаты НДС.

При этом суд учитывает, что 2004 год не охватывался выездной налоговой проверкой и ссылки налогового органа на данные, отраженные в налоговых декларациях за 2004 года не являются достоверными.

Суд критически относится к доводам налогового послужившим основанием для начисления НДС.

Суд считает, что налоговой инспекцией не представлены достоверные доказательства подложности, фальсификации заявителем уведомлений об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по НДС вход. № 570 от 13.01.2005 и вход. № 776 от 20.01.2006 и выводы налогового органа основаны на предположениях.

Совокупность представленных налоговым органом доказательств:

- отражения в журнале регистрации входящей корреспонденции ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска за этими номерами иных фамилий;

- доводов, что уведомления подписаны не самим предпринимателем;

- указания налоговым органом, что штамп входящей корреспонденции не мог быть поставлен на уведомлении № 570 от 13.01.2005 г., поскольку был приобретен 04.05.2005 в ООО «ЮрКон» не позволяют суду сделать однозначный вывод о подложности и фальсификации уведомлений.

Материалы дела не содержат материалов служебного расследования, позволяющим установить каким образом заявителю удалось проставить штампы налогового органа, либо иных доказательств, позволяющих сделать вывод, что заявителем сфальсифицированы спорные уведомления.

Суд критически относится к выводам инспекции о том, что представленные вместе с возражениями на акт проверки книга продаж за 2005-2006 г.г., книги учета доходов и расходов за 2005 и 2006 годы являются подлинными и не могли быть представлены вместе с уведомлениями на освобождение по НДС. Поводом для таких выводов послужили следующие обстоятельства: ровный почерк, одинаковый цвет и характер пасты и стержня, привлечение к ответственности в 2006 г. по ст. 126 НК РФ за непредставление вышеуказанных книг при проведении камеральной налоговой проверки декларации по НДФЛ за 2005 год.

В Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период.

Таким образом, Книга учета доходов и расходов служит для систематизации полученных доходов и произведенных расходов, заполняемой на основании первичных документов. Поскольку сама Книга учета доходов и расходов не является первичным документом, она не может быть подделанной.

Сумма доходов ИП ФИО1 за 2005-2006 гг. была установлена налоговой инспекцией на основании ведомости движения денежных средств по лицевому счету № <***>, что отражено на стр. 2 решения.

Представленные вместе с возражениями книги учет доходов и расходов, а также книга продаж за 2005-2006 гг., копии счетов-фактур позволили налоговой инспекции проверить правильность внесенных в книги записей. В решении не указано, что в книге содержатся недостоверные данные. На стр. 3 в п. 1.11 акта указано, что учет доходов и расходов велся в соответствии с Порядком учета доходов и расходов.

Привлечение предпринимателя к ответственности в 2006 году по ст. 126 НК РФ за непредставление указанных книг в рамках проведения камеральной налоговой проверки декларации по НДФЛ за 2005 г., свидетельствует лишь о непредставлении документов, а не об их отсутствии. Следовательно, довод инспекции о том, что книг в 2006 году не было, имеет предположительный характер, не подтвержденный доказательствами.

Судом принимаются доводы заявителя, что с 2004 года бухгалтерский учет ФИО1 вела ФИО6, которая была наделена всеми полномочиями, необходимыми для сдачи налоговой отчетности, представления в налоговые органы и внебюджетные фонды различных заявлений, уведомлений, получения документов, актов сверок и т.п. В ходе ее допроса в качестве свидетеля при проведении выездной налоговой проверки (протоколы допроса от 12.08.2008 и от 19.08.2008), а также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ФИО6 пояснила, что указанные уведомления подписывались и представлялись ею лично в канцелярию ИФНС РФ по Калининскому району г.Челябинска, где и были поставлены штампы об их принятии, указаны входящие номера и даты. Оснований сомневаться в подлинности данных уведомлений у нее не имеется.

В ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, подлинники уведомлений были представлены в налоговую инспекцию для проведения почерковедческой экспертизы и установления даты проставления штампа. Документы в налоговую инспекцию были представлены 15.08.2008 по требованию от 12.08.2008 № 13-07/35559, о чем имеется cooтветствующая отметка на описи. На момент вынесения спорного решения результаты экспертизы не были получены, поэтому утверждение о подложности уведомлений является предположением.

В ходе судебного разбирательства, 24 ноября 2008 года налоговым органом было заявлено ходатайство о назначении по делу технической экспертизы на предмет давности исполнения спорных уведомлений, при этом было указано, что в ходе выездной налоговой проверки было вынесено постановление № 6 от 12.08.2008 года о назначении технического исследования документов на предмет давности проставления штампа на них. Документы были направлены Государственному учреждению Челябинской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ для проведения экспертизы. В связи с отсутствием финансирования соответствующей статьи расходов, инспекцией договор в течении двух месяцев не был подписан.

Судом было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении технической экспертизы.

Согласно ст.8, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую- либо из сторон в преимущественное положение, как и умалять права одной из сторон.

При этом, судом было учтено, что заявителем были представлены в налоговый орган оригиналы спорных уведомлений и, что у налогового органа не было объективных причин для своевременного непроведения технической экспертизы.

Наличие подписи представителя ИП ФИО1 на уведомлениях не делает их недействительными, т.к. ст. 145 НК РФ не содержит специального требования о том, что уведомления должны быть подписаны лично предпринимателем.

Суд считает, что доводы налогового органа о невозможности проставления штампа в январе 2005 г. на уведомлении № 570 не подтвержден достоверными доказательствами и имеют предположительный характер.

Кроме того, данные обстоятельства не могут влиять на право применения освобождения от уплаты НДС, поскольку требования, предъявляемые НК РФ к налогоплательщикам для освобождения от уплаты НДС, предпринимателем соблюдены и в проверяемом периоде заявитель не являлся плательщиком НДС.

Субъектом ответственности по НДС может быть только плательщик этого налога. Поскольку ИП ФИО1 не являлась плательщиком НДС, ответственность по ст.122 НК РФ и по п.2 ст.119 НК РФ применена неправомерно.

Статье 80 НК РФ дается определение налоговой декларации и устанавливается обязанность налогоплательщика представлять налоговую декларацию в налоговый орган только по тем налогам, которые он обязан уплачивать.

В соответствии с п.1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога и налога с продаж не превысила в совокупности один миллион рублей (в ред. от 07.07.2003 № 117-ФЗ), два миллиона (в ред. От 22.07.2005 № 119 –ФЗ).

Обязанность по представлению декларации в этом случае не предусмотрена.

В представленных на проверку счетах-фактурах сумма НДС не выделялась отдельной строкой и не предъявлялась арендаторам. Из банковских выписок по лицевому счету предпринимателя следует, что арендная плата перечислялась без НДС.

Таким образом, считает заявитель, ИП ФИО1 не обязана представлять декларации по НДС, а следовательно, привлечение к ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ является незаконным.

Судом принимаются доводы заявителя в части оспаривания выводов налогового органа (стр.30 решения), что налогоплательщиком неправомерно была не уплачена в бюджет сумма НДС в размере 1 811 руб. 03 коп., полученная от арендатора в составе платы за электроэнергию, в связи с чем налоговой инспекцией были начислены пеня и штрафы по п.1 с.122 и п.2 ст.119.

Согласно позиции Высшего Арбитражного суда, арендодатель только осуществляет функции по сбору коммунальных платежей от арендатора и перечислению их организациям, оказывающим коммунальные услуги. Кроме того, в счетах–фактурах, выставленных арендодателю, в тарифы на коммунальные услуги уже включен НДС, который арендодатель уплатил коммунальным организациям. Поэтому начисление НДС на стоимость услуг, уже включающих налог, противоречит налоговому законодательству. (Определение ВАС РФ от 16.02.2007 № 560/07)

Суд полагает возможным применить нормы ст. ст. п. 1,4 112, п. 114 и с учетом смягчающих вину обстоятельств снизить размер налоговых санкций.

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств установлен пунктом 1 статьи 112 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ (в редакции, действовавшей до 1 января 2006 года) обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливались только судом.

Федеральным законом от 04.11.2005 N 137-ФЗ в статью 112 НК РФ внесены изменения, согласно которым обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Таким образом, с 1 января 2006 года налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении также должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства.

Суд считает, налоговая инспекция в оспариваемом решении подтвердила правомерность привлечения ИП ФИО12 к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 г.г.

Вместе с тем, из оспариваемого решения налогового органа не следовало, что при определении размера подлежащих взысканию с налогоплательщика штрафов налоговым органом устанавливалось наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Суд, оценив приведенные заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельства и подтверждающие их доказательства, пришел к выводу о наличии таковых и, руководствуясь статьями 112 и 114 НК РФ, считает возможным снизить размер взыскиваемых штрафов.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

В данном случае смягчающими ответственность обстоятельствами являются следующие обстоятельства в совокупности: признание вмененных заявителю правонарушений; совершение правонарушений впервые; уплата заявителем недоимки в неоспариваемой части решения.

Учитывая, что правонарушение ответчиком совершено впервые без определенного умысла, ответчик является надлежащим налогоплательщиком налогов и сборов в бюджет, суд считает необходимым применить положения ст.112, 114 НК РФ и снизить размер штрафа до 5000 руб. за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. и до 10 000 рублей за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2006 г.

В связи с удовлетворением требований заявителя на основании ст.110 АПК РФ с ответчика подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-168, 200 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Удовлетворить заявленные требования (уточненные 03.12.08г.)

Признать недействительным Решение № 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении от 22.08.08г. Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г.Челябинска, с учетом Решения Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 25.11.2008г. № 14-07/003844 в части:

п.п..1.5; 1.6 – неуплаты сумм налога в результате занижения налоговой базы по НДС за 2005г.- в размере 45 090,72 руб.; за 2006г.- 81 511,26 руб.;

п. 1.8 – непредставления налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством срока – в размере 1 557 283,77 руб.;

п.2.3 – начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2005 г., 2006 г. – в размере 229 666,69 руб.;

п.3.1.5; 3.1.6 – предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2005 г. – в размере 327 001,52 руб. ; за 2006 г. – в размере – 407 556, 31 руб.

Применить ст.112, 114 НК РФ (смягчающие вину обстоятельства), снизить размер налоговой санкции:

П.1.1; 1.2. – за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2005г. – до 5 000 руб; за 2006 г. –до 10 000 руб.

В порядке возмещения судебных расходов по уплате госпошлины (квитанции СБ РФ №8544/0195 от 09.09.2008г.) взыскать с ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1- 1100 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Т.Г. Потапова