Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Бастен Д.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Магнитогорск к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области о признании частично недействительным решение от 07.07.2010 №11-53, при участии в заседании от заявителя: ФИО2 адвоката по доверенности № д-713 от 18.02.1010; от ответчика: ФИО3 представителя по доверенности б/н от 12.07.2010, ФИО4 представителя по доверенности от 29.11.2010.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Челябинской области с заявлением, измененным в порядке ст.49 АПК Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области о признании недействительным решение от 07.07.2010 №11-53 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 204.691,56 руб., пени по данному налогу в сумме 53.147,32 руб. и привлечения к налоговой ответственности по данному налогу в виде штрафа в размере 39.873 руб. Кроме того, заявлено о снижении размера налоговых санкций (л.д.2-7 т.1, л.д.94-99 т.4).

Заявление подано в арбитражный суд Челябинской области с соблюдением срока, предусмотренного ч.4 ст.198 АПК Российской Федерации с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 №8815/07 и п.5 ст.101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддерживал.

Представитель налогового органа в судебном заседании требования налогоплательщика не признал. В материалы дела представлен отзыв и дополнение к отзыву (л.д.48-52 т.1).

Исследовав представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в их совокупности, заслушав представителя заявителя и представителя ответчика, суд в ходе судебного разбирательства установил следующие обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основной государственный регистрационный номер 305744632900040 (л.д.12 т.1).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному району г.Магнитогорска на основании решения исполняющего обязанности начальника инспекции от 16.02.2010 №16 в период с 16.02.2010 по 16.04.2010 проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, по результатам которой составлен акт от 03.06.2010 №11-53 (л.д.63,65-74 т.1). В состав проверяющих включены как работники налоговых органов, так и представители МРО УНП ГУВД Челябинской области, МРО по налоговым преступлениям.

В ходе проверки налоговым органом установлена в том числе неуплата единого налога на вмененный доход в сумме 210.259 руб. за 2007-2008.

Акт проверки вручен представителю налогоплательщика 07.06.2010 (л.д.74 т.1).

На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения (л.д.80-83 т.1).

Уведомлением от 28.06.2010 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 07.07.2010 (л.д.84 т.1).

Заместителем начальника Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области (правопреемник Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г.Магнитогорска) 07.07.2010 принято решение №11-52 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, в том числе по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 39.873 руб. Кроме того, данным решением налогоплательщику доначислены в том числе единый налог на вмененный доход в сумме 222.219 руб., начислены пени по данному налогу в сумме 55.414,74 руб. (л.д.14-28 т.1).

Копия решения вручена представителю налогоплательщика 07.07.2010 (л.д.28 т.1).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 19.08.2010 апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворена частично. Решение инспекции отменено в части начисления пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 2.267,42 руб., в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 5.567,44 руб. В остальной части решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области утверждено (л.д.32-37 т.1).

Не согласившись с принятым решением Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд Челябинской области.

Изучив представленные по делу доказательства в их совокупности, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Основанием для доначисления заявителю спорных сумм единого налога на вмененный доход, начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности послужили следующие установленные налоговым органом фактические обстоятельства и выводы инспекции.

Согласно Приложения № 2 совместного приказа МВД и МНС России № 76/АС-3-06/37 от 22.01.2004г., в ИФНС по Правобережному району направлена информация о налоговом правонарушении, выявленным Магнитогорским МРО при выполнении функций по предупреждению и пресечению налоговых преступлений. На основании Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями) Магнитогорским МРО проведено исследование документов в отношении ИП ФИО1 ИНН <***>.

В ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий - осмотра помещений магазинов, в которых ИП ФИО1 осуществлял розничную торговлю компакт-дисками, расположенными по адресу пр.К.Маркса 138, м-н. «Оскар», ул. Ленинградская,21,магазин «Оскар», допросов свидетелей, исследования документов, заключения судебно-налоговой экспертизы было установлено, что ИП ФИО1, осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли, отражал в налоговой отчетности недостоверную информацию - занижал торговые площади вышеназванных магазинов, что повлекло неуплату в бюджет налогов (ЕНВД). В связи с чем в отношении ИП ФИО1 согласно Распоряжения №18 от 09.12.2007г. ГУВД по Челябинской области 27.05.2009г. было возбуждено уголовное дело № 709156 по ч.1ст.198 УК РФ по факту уклонения от уплаты единого налога на вмененный доход в сумме 244тыс.611руб.

27.01.2010г. следователем по ОВД СЧ по РОПД СУ при УВД по г.Магнитогорску ФИО5 вынесено Постановление о прекращении уголовного дела в связи с Федеральным Законом РФ от 29. 12.2009г. №383-Ф3 «О внесении изменений в ч.1 Налогового Кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» крупным размером признается сумма налогов и сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 600 тыс .руб. Сумма не исчисленного и не уплаченного ИП ФИО1 единого налога на вмененный налог в размере 244.611руб. не превышает вышеуказанной минимальной суммы налогов и сборов и не является крупным размером.

Согласно Закону Челябинской области «О едином налоге на вмененный доход», главы 26.3 НК РФ ИП ФИО1 в проверяемый период являлся плательщиком единого налога на вменённый доход в сфере розничной торговли CD, DVD, МРЗ - дисками. Основной вид деятельности предпринимателя за проверяемый период в соответствии с п./п.6п.2ст.346/26, п.3 ст.346.29 гл.26.3 НК РФ в 2007-2008г.- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы .

По данным налогоплательщика (декларации по ЕНВД), налоговая база (величина вмененного дохода) и исчисленный предпринимателем единый налог на вмененный доход (по вышеназванному виду деятельности) составил 2007 - 121 502 руб., ЕНВД - 18 225 руб., в том числе: 1 квартал - 26805 руб., ЕНВД - 4 021 руб., 2 квартал - 23673 руб., ЕНВД - 3 552 руб., 3 квартал - 26634 руб., ЕНВД - 3 995 руб., 4 квартал - 44390 руб., ЕНВД - 6 659 руб., 2008 год - 210 144 руб., ЕНВД - 31 520 руб., в том числе: 1квартал - 52 536 руб., ЕНВД - 7 880 руб., 2 квартал - 52 536 руб., ЕНВД - 7 880 руб., 3 квартал - 52 536 руб., ЕНВД - 7 880 руб., 4 квартал - 52 536 руб., ЕНВД - 7 880руб.

В проверяемом периоде предприниматель, осуществляя торговую деятельность в сфере розничной торговли, отражал в налоговой отчетности недостоверную информацию - занижал физический показатель, характеризующий предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли - торговую площадь по торговому месту, расположенному в ТЦ «Гостиный двор» (бутик №35) за период с января 2007г. по март 2007г., по магазинам, расположенным по адресу: <...> (магазин «Оскар») за период с июля 2007г. по декабрь 2008г., ул.Ленинградская,21 (магазин «Оскар») за период с октября 2007г. по декабрь 2008г.

Деятельность ИП ФИО1 в сфере розничной торговли по системе единый налог на вмененный доход за 2007г., 2008г. осуществлялась по следующим адресам:

1. Пр.К.Маркса,153, ТК «Гостиный двор», торговое место №35(бутик), период с 01.01,2007г. по 01.06.2007г., согласно договора субаренды нежилой площади №218з-2 от 15.08.2006г.. №138з-2 от 01,05.2007г. с ИП ФИО6, где общая площадь торгового места составляет 57,8 м2, до 14,03.2007г., с 14.03.2007г. согласно дополнительного соглашения общая площадь торгового места составила 10 м2 (Договора аренды с доп.соглашениями в Приложении № 30 к акту)

2. Пр. К. Маркса 138, м-н. «Оскар» , период с 01.07.2007 по 31.12.2008г., согласно договора аренды № I от 01.07.2007г. с ИП ФИО7, где общая площадь магазина 61,1 кв.м., площадь торгового зала 10 кв. м.; согласно договора аренды № 3 от 01.06.2008г. общая площадь магазина 61,1 кв.м.. площадь торгового зала 10,0 кв. м.

3. Ул. Ленинградская, 21, м-н. «Оскар» с 20.10.2007 по 31.12.2008г., согласно договора аренды № 1 от 20.10.2007г. с ИП ФИО7, где общая площадь магазина 74,8 кв.м.. площадь торгового зала 10 кв. м.; согласно договора аренды № 1 от 01.09.2008г. общая площадь магазина 74,8 кв.м., площадь торгового зала 10 кв. м.

При проведении проверки выявлено искажение ИП ФИО1 количественного выражения физического показателя (размеры торговых площадей), указанных в договорах аренды нежилого помещения.

Были исследованы следующие договора аренды помещений ИП ФИО1: торгового места №35(бутик) в ТК «Гостиный двор» - согласно договора субаренды от 15.08.2006г. с ИП ФИО6, плана торгового места, акта передачи торгового места - площадь арендованного торгового места составила 57,8м2, согласно дополнительного соглашения №4 от 14.03.2007г. площадь торгового места составила 10 м2 (по заявлению ФИО1 на оставшуюся торговую площадь заключен договор субаренды с ООО «В-Студио»), с 01.06.2007г. договор субаренды торгового места ИП ФИО1 с ИП ФИО6 был расторгнут. Магазина по адресу пр.К.Маркса,138 «Оскар» -согласно договора аренды нежилого помещения от 01.07.2007г. с ИП ФИО7 общая площадь помещения составила 61,1м2, в том числе торговая площадь 10м2 , в соответствии с документами органов технической инвентаризации (БТИ) - плана магазина, экспликацией помещений площадь торговых залов магазина составляет 53,5м2. Технические документы по данному помещению предоставлены ИП ФИО7

С момента открытия магазина «Оскар» перепланировок данного помещения не проводилось.

Был проведен осмотр помещения, с применением технических средств - фотосъемки и установлено, что на всей территории помещения ИП ФИО1 осуществляет розничную торговлю компакт-дисками, имеется место продавца-консультанта, на всей площади магазина расставлены вдоль стен стеллажи для демонстрации товара, свободный доступ покупателей к стеллажам обеспечен по всей территории магазина. На товарах развешены ценники с указанием розничной цены. Торговая площадь магазина отделена от закрытого подсобного помещения, где хранятся компакт-диски и оборудована бытовка для персонала магазина, площадь подсобки - 5,3м2, оптовая торговля в магазине не осуществляется.

Расположение перегородок, торговых залов, подсобного помещения магазина полностью совпадает с планом магазина и экспликацией помещений, представленных в техническом паспорте, т.е. торговая площадь магазина составляет 53,5м2.

В ходе поверки были проведены опросы продавцов магазина «Оскар» ФИО8, работавшего с 2007г. с момента открытия магазина «Оскар» по настоящее время, приложение №22, ФИО9, работавшей с марта 2008г. по настоящее время, которые подтвердили, что в 2007-2008г. в магазине на всей торговой площади осуществлялась и осуществляется в настоящее время только розничная продажа компакт-дисков и видеоприставок ИП ФИО1 через контрольно-кассовую машину, оптовой продажи не было, ремонтов, перепланировок в магазине за весь период деятельности не производилось, торговая площадь не менялась.

Была опрошена в качестве свидетеля ИП ФИО7, которая пояснила, что с июля 2007 сдавала в аренду нежилое помещение по адресу пр.К.Маркса,138 под магазин, где арендаторами выступали ИП ФИО1 (согласно договора аренды от 01.07.2007г.) и организация ООО «В-Студио»(согласно договора аренды от 01.07.2007г.), директором которой являлся ФИО1 Общая площадь сдаваемого помещения, указанная в договорах аренды соответствует площади, указанной в технических документах данного помещения (61,1м2), а торговая площадь в договорах определялась по устной договоренности с ФИО1 и не соответствовала фактически используемой - 53,5м2 ( в договоре с ИП ФИО1- 10м2, с ООО «В-Студио» - 30м2).

ФИО7 подтвердила, что в помещении магазина «Оскар» по пр.К.Маркса, 138, торговал в розницу компакт-дисками, видеоприставками с июля 2007г. по настоящее время ИП ФИО1, торговала ли оптом организация ООО «В-Студио» она не интересовалась, т.к. за аренду помещения с ней рассчитывался наличными денежными средствами сам ФИО1, он же уплачивал коммунальные платежи.

ФИО7 пояснила, что с момента сдачи в аренду помещения магазина по пр.К.Маркса,138 перепланировок, ремонтов, изменения торговых площадей не производилось.

Корешки квитанций по оплате аренды и других платежей от ИП ФИО1 и ООО «В-Студио» ФИО7 не представила в связи с утерей.

Была проведена встречная проверка в ООО «В-Студио», директором которой являлся ФИО1 по факту оптовой продажи компакт-дисков в помещениях магазинов «Оскар», арендуемых совместно с ИП ФИО1

ООО«В-Студио» были представлены квитанции по оплате аренды ИП ФИО7 наличными денежными средствами, договора аренды с ИП ФИО7. Другие документы, запрашиваемые в ходе контрольных мероприятий у ООО «В-Студио», а именно, книги учёта доходов и расходов организации за 2007-2008г., подтверждающие отражение затрат на оплату арендных платежей и других расходов по аренде магазинов (коммунальных и др. платежей) в бухгалтерском и налоговом учёте организации) представлены не были. Директор ООО «В-Студио» ФИО1 отказался дать какие-либо разъяснения по этому поводу.

Согласно сведений информационной базы ФНС (ФИР) относительно организации ООО «В- Студио» было установлено, что в 2007г. количество работников в организации составляло 2 человека - ФИО1, бухгалтер ФИО10, в 2008г.- 3человека., что не позволяет осуществлять оптовую торговлю одновременно с территории двух магазинов «Оскар». расположенных по адресам пр.К.Маркса,138, ул. Ленинградская,21 и вести розничную продажу одним и тем же лицом - ФИО1 ( у ИП ФИО1 согласно по документов по заработной плате, работники в 2007г., начале 2008г. отсутствовали).

Была проведена встречная проверка в организации Общество с ограниченной ответственностью «Полуфабрикаты «КЛАСС», которая является основным оптовым покупателем товара (компакт-дисков) у организации ООО «В - Студио», директором которой является ФИО1 ООО «Полуфабрикаты «КЛАСС» представлены реестры расчетов с ООО «В-Студио» за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г., согласно которых на протяжении всего периода ООО «В-Студио» поставляло партии CD и DVD дисков организации ООО «Полуфабрикаты «КЛАСС», которая оплачивала за поставленный товар путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет.

Торговля осуществлялась на основании договора поставки, согласно которого доставка товара осуществлялась силами и за счет Поставщика (ООО «В-Студио») по указанным покупателем адресам магазинов, т.е. оптовая торговля, осуществляемая ООО «В-Студио», проходила вне помещения магазинов «Оскар», расположенных по адресу пр.К.Маркса,138. ул.Ленинградская,21. В 2009г. изменений в условиях поставки не произошло, несмотря на то, что с мая 2009г. ООО «В-Студио» прекратило использовать торговые площади в магазинах «Оскар». 29.09.2008г. ИФНС по Правобережному району г.Магнитогорска проводилась проверка в магазине «Оскар», расположенном по адресу пр.К.Маркса,138, принадлежащему ИП ФИО1 по выполнению требований Федерального закона от 22.05.03 №54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении денежных расчетов или расчетов с использованием платежных карт» составлен акт проверки №13-0934 от 29.09.08г., в котором установлено наличие ККТ, принадлежащего ИП ФИО1, снят фискальный отчет за 9 месяцев 2009г., наличие других организаций в помещении магазина не выявлено.

Все вышеназванные факты свидетельствуют о том, что на территории магазина «Оскар» по адресу пр.К.Маркса,138 не велась оптовая торговля организацией ООО «В-Студио», директором, которой являлся ФИО1, а торговые площади использовались ИП ФИО1 под розничную торговлю.

Магазина по адресу ул.Ленинградская,21 «Оскар» - согласно договоров аренды нежилого помещения с ИП ФИО7 от 20.10.2007г., от 01.09.2008г. общая площадь помещения составила 74,8м2, в том числе торговая площадь 10м2 , в соответствии с документами органов технической инвентаризации (БТИ) - плана магазина, экспликацией помещений площадь торговых залов магазина составляет 67,3м2.

Был проведен осмотр помещения, с применением технических средств - фотосъемки и установлено, что на всей территории помещения ИП ФИО1 осуществляет розничную торговлю компакт дисками, имеется место продавца-консультанта, на всей площади магазина, состоящего из двух торговых залов, расставлены вдоль стен и в центре зала стеллажи для демонстрации товара, свободный доступ покупателей к стеллажам обеспечен по всей территории магазина, проход в оба зала свободный. Во втором зале имеются закрытые помещения - подсобка, где хранятся компакт-диски, площадью около 2 кв.м, оборудована бытовка для персонала магазина, площадь бытовки около 5 кв.м. Оптовая торговля в магазине не осуществляется.

Расположение перегородок, торговых залов, подсобных помещений полностью совпадает с планом магазина и экспликацией помещений, т.е. торговая площадь магазина составляет 67,3 кв.м. В ходе поверки были проведены опросы продавцов магазина «Оскар». ФИО11(работавшей с января 2009г. по настоящее время) которая пояснила, что за весь период работы в магазине на всей торговой площади осуществлялась только розничная продажа компакт-дисков и видеоприставок ИП ФИО1 через контрольно-кассовую технику, оптовой продажи не было, ремонтов, перепланировок в магазине за весь период деятельности не производилось, торговая площадь не менялась.

Проведён опрос ФИО10, бухгалтера у ИП ФИО1 и в «ООО В-Студио» в проверяемом периоде. Которая поясняет, что в период с 2007-2008гг. в магазинах «Оскар» ремонтные работы, перепланировки не производились, но разъяснить какие отдельные помещения использовались ФИО1 под оптовую торговлю, она не может.

Была опрошена в качестве свидетеля ИП ФИО7, которая пояснила, что с октября 2007г. сдавала в аренду нежилое помещение по адресу ул. Ленинградская,21 под магазин, где арендаторами выступали ИП ФИО1 (договор аренды от20.10.2007г.) и организация ООО «В-Студио» (договор аренды от 20.10.2007г.), директором которой являлся ФИО1 Общая площадь сдаваемого помещения, указанная в договорах аренды соответствует площади, указанной в технических документах данного помещения (74,8кв.м), а торговая площадь в договорах определялась по договоренности с ФИО1 и не соответствовала фактически используемой - 67,3кв.м (договор с ИП ФИО1- 10кв.м, с ООО «В-Студио» - 40кв.м).

ФИО7 подтвердила, что в помещении магазина «Оскар» по ул..Ленинградская,21, торговал в розницу компакт-дисками, видеоприставками с октября 2007г. по настоящее время ИП ФИО1, торговала ли оптом организация ООО «В-Студио» она не интересовалась, т.к. за аренду помещения с ней рассчитывался наличными денежными средствами сам ФИО1, он же уплачивал коммунальные платежи.

ФИО7 пояснила, что с момента сдачи в аренду помещения магазина по ул. Ленинградской,21 перепланировок, ремонтов, изменения торговых площадей не производилось.

Вызванный в качестве свидетеля для разъяснения возникших вопросов, связанных с его предпринимательской деятельностью, ИП ФИО1 от дачи показаний отказался, сославшись на ст.51 Конституции РФ.

Согласно сведений информационной базы ФНС (ФИР) относительно организации ООО «В- Студио» было установлено, что в 2007г. количество работников в организации составляло 2 человека - ФИО1, бухгалтер ФИО10, в 2008г.- 3 человека., что не позволяет осуществлять оптовую торговлю одновременно с территории двух магазинов «Оскар», расположенных по адресу пр.К.Маркса,138, ул.Ленинградская,21 и вести розничную продажу одним лицом (у ИП ФИО1( по документам по заработной плате) работники в 2007г., начале 2008г. отсутствовали).

В ходе настоящей проверки была проведена встречная проверка в охранном предприятии ООО «ЩИТ» по вопросу взаимоотношений с ИП ФИО1, установлено, что ИП ФИО1 были заключены договора № 181 от 22.05.2007г., №181 от 27.11.2007г. об охране объектов подразделениями Охранного предприятия «ЩИТ», согласно приложений к договору - с 22.05.2007г. - магазина по адресу пр.К.Маркса,138, с 27.11.2007г. -магазина по адресу ул.Ленинградская,21.

Оплату за охрану помещений магазинов «Оскар» так же производил ИП ФИО1 наличными денежными средствами через кассу, ООО «В-Студио» никакого отношения к охране магазинов «Оскар» не имело.

Таким образом, совокупность представленных доказательств свидетельствует о том, что ИП ФИО1, осуществляя розничную торговлю компакт-дисками в магазинах «Оскар» фактически использовал всю торговую площадь, договора аренды этих помещений с ООО «В-Студио», директором которого он являлся, были заключены с целью занижения торговой площади ИП ФИО1, уменьшения налоговой базы и ухода от налогообложения - неуплаты ЕНВД.

Материалы из уголовного дела, переданные следственным управлением при УВД по г.Магнитогорску- допросы продавцов (ФИО8, ФИО11, ФИО12, ФИО9, покупателей (ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16), техника-смотрителя ЖЭУ № 15, ФИО17, охранников магазинов «Оскар» (ФИО18) свидетельствуют о том, что на протяжении второй половины 2007г., 2008г., т.е. с начала деятельности магазинов «Оскар» в них велась розничная торговля компакт-дисками ИП ФИО1 на всех торговых площадях, а оптовых продаж ООО «В- Студио» не осуществлялось. Экспертно-криминалистическим центром Главного Управления Внутренних дел России была проведена судебно-налоговая экспертиза за период с 01.07.2007г. - 31.03.2009г., в которой рассчитана сумма ЕНВД, неуплаченного ИП ФИО1 в результате занижения им налоговой базы по ЕНВД за период с 01.07.2007г. по 31.03.2009г. при осуществлении предпринимательской деятельности в магазинах «Оскар».

В объяснениях, данных в МРО УНП ГУВД по г. Магнитогорску ФИО1 пояснил, что при открытии магазинов «Оскар» в июле 2007г., октябре 2007г. совместно с ним как индивидуальным предпринимателем, в помещениях магазинов осуществляла деятельность по оптовой продаже компакт-дисков организация ООО «В-Студио», директором, которой он являлся.

Со слов ФИО1, начиная с мая 2008г. организация ООО «В-Студио», по неизвестной причине перестала осуществлять деятельность по оптовой продаже дисков в помещениях, арендуемых ИП ФИО1, а в декларациях по ЕНВД ИП ФИО1 торговая площадь магазинов не изменилась

8 мая 2009г. протоколом было зафиксировано заявление о явке с повинной ФИО1, где он сознался, что в период с 01.05.2008г. по 31.03.2009г. он, занимаясь предпринимательской деятельностью в качестве ИП в магазинах «Оскар» по продаже компакт-дисков, видеоприставок фактически использовал торговую площадь по адресам пр.К.Маркса,138 - 53,5кв.м, по адресу ул. Ленинградская,21 – 67кв.м, а в декларациях показывал – 10кв.м, с целью уклонения от уплаты ЕНВД.

Начиная со 2 квартала 2009г. (т.е после оперативно - следственных мероприятий) по настоящее время ИП ФИО1 в декларациях показывает торговую площадь по магазину по пр.К.Маркса,138 - 53,5кв.м, по ул.Ленинградской,21 – 67кв.м, соответствующую фактически использованной.

Согласно представленным декларациям по единому налогу и договоров аренды нежилого помещения за проверяемый период отклонения величины физического показателя (торговая площадь) по каждой торговой точке составили, в том числе по периодам:

Место осуществления торговой деятельности (торг. точка)

Период

Физ.

показатель по

декларации

Физ. 1 Фактически показатель по установлено договору j

Отклонение

1 квартал 2007 года

ТД «ГД» пр. К.МарксаДЗЗ

Январь

10 | 58

48 '

Февраль

Март

2 квартал 2007 года

ТД«ГД»пр.К. Маркса, 153

Апрель

10 |

Май

Июнь

3 квартал 2007 года

М-н «Оскар», ул. Ленинградская, 21

Июнь

Июль

Август

М-н «Оскар», пр. К. Маркса, 138

Июнь

Июль

Август

4 квартал 2007 года

М-н «Оскар», пр. К. Маркса, 138

Октябрь

Ноябрь

Декабрь

М-н «Оскар», ул. Ленинградская, 21

Октябрь

Ноябрь

10 .

декабрь

1 квартал 2008 года

М-н «Оскар», пр. К. Маркса, 138

Январь

r 54

Февраль

март

М-н «Оскар», ул. Ленинградская, 21

Январь

Февраль

10 j 61

март

10 j 67

2 квартал 2008 года

М-н «Оскар», пр. К. Маркса, 138

Апрель

10 I 54

Май

10 | 54

Июнь

10 ; 54

М-н «Оскар», ул. Ленинградская. 21

Апрель

10 ! 67

Май

10 j 67

Июнь

67 1

3 квартал 2008 года

М-н «Оскар», пр. К. Маркса, 138

Июнь

Июль

Август

10 j 54

М-н «Оскар», ул. Ленинградская, 21

Июнь

10 67

Июль

10 j 67

Август

10 ! 67

4 квартал 2008 года

М-н «Оскар», пр. К. Маркса, 138

Октябрь

10 j 54

Ноябрь

10 1 54

Декабрь

10 ! 54

М-н «Оскар», ул. Ленинградская, 21

Октябрь

10 | 67

Ноябрь

декабрь

Суд считает выводы налогового органа содержащиеся в оспариваемом решении законными, обоснованными и подтвержденными материалами дела по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход должны использовать физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части).

При определении площади торгового зала для исчисления ЕНВД налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю через магазин, должен исходить из торговой площади, определенной в инвентаризационных и правоустанавливающих документах.

На основании представленных в материалы дела доказательств, полученных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, суд приходит к выводу о доказанности налоговым органом занижения заявителем физических показателей –площадей торговых залов при исчислении единого налога на вмененный доход.

Так, согласно протоколов допроса свидетелей от 26.02.2010№ 11-149, от 08.04.2010 № 11 - 169, от 23.03.2010 №11-187 ФИО8, ИП ФИО7, ФИО10 следует, что площади торговых залов магазинов «Оскар» в 2007, 2008 годах не изменялись, розничная торговля осуществлялась на территории всех торговых залов, перепланировок помещений, установления дополнительных перегородок не производилось, покупатели передвигались по всей территории магазинов, приобретая товар в розницу, на ценниках на товар оптовые цены не были указаны.

ИП ФИО7 подтвердила, что за аренду помещений с ней рассчитывался наличными денежными средствами сам ФИО1, он же уплачивал коммунальные платежи.

Инспекцией была проведена встречная проверка в Обществе с ограниченной ответственностью «Полуфабрикаты «КЛАСС», которое является основным оптовым покупателем товара (компакт-дисков) у организации ООО «В - Студио», директором которой является ФИО1 ООО «Полуфабрикаты «КЛАСС» представлены реестры расчетов с ООО «В-Студио» за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г., согласно которым на протяжении всего периода ООО «В-Студио» поставляло партии CD и DVD дисков организации ООО «Полуфабрикаты «КЛАСС», которая оплачивала за поставленный товар путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет.

Торговля осуществлялась на основании договора поставки, согласно которому доставка товара осуществлялась силами и за счет Поставщика (ООО «В-Студио») по указанным покупателем адресам магазинов, т.е. оптовая торговля, осуществляемая ООО «В-Студио», проходила вне помещения магазинов «Оскар», расположенных по адресу пр.К.Маркса,138, ул.Ленинградская,21. В 2009 году изменений в условиях поставки не произошло, несмотря на то, что с мая 2009 года ООО «В-Студио» прекратило использовать торговые площади в магазинах «Оскар».

В магазине «Оскар», расположенном по адресу пр.К.Маркса,138, принадлежащем ИП ФИО1 установлено наличие ККТ, принадлежащего ИП ФИО1, снят фискальный отчет за 9 месяцев 2009 года, наличие других организаций в помещении магазина не выявлено.

Проведена встречная проверка в охранном предприятии ООО «ЩИТ» по вопросу взаимоотношений с ИП ФИО1, по результатам которой установлено, что ИП ФИО1 были заключены договоры № 181 от 22.05.2007г., №181 от 27.11.2007г. об охране подразделениями Охранного предприятия «ЩИТ» объектов согласно приложениям к договорам: с 22.05.2007г. - магазина по адресу: пр.К.Маркса,138, с 27.11.2007г. -магазина по адресу: ул. Ленинградская,21.

Оплату за охрану помещений магазинов «Оскар» также производил ИП ФИО1 наличными денежными средствами через кассу, ООО «В-Студио» договоры по охране магазинов «Оскар» с ООО «Щит» не заключало.

Инспекцией проведены осмотры торговых площадей магазинов «Оскар» с применением фотосъёмки. - магазин «Оскар» по адресу: <...>, протокол осмотра № 11-23 от 15.04.2010г. -магазин «Оскар» по адресу: <...>. При осмотре помещений Инспекцией установлено, что на всей территории помещений ИП ФИО1 осуществляет розничную торговлю компакт-дисками, имеются места продавцов-консультантов, на всей площади магазинов расставлены вдоль стен стеллажи для демонстрации товара, свободный доступ покупателей к стеллажам обеспечен по всей территории магазинов. На товарах развешены ценники с указанием розничной цены, оптовая торговля в магазинах не осуществляется. Расположение перегородок, торговых залов, подсобных помещений магазинов полностью совпадает с планами магазинов и экспликациями помещений, представленными в технических паспортах.

Наличие хозяйственных отношений ООО «В-Студио» по оптовой торговле дисками cООО «Полуфабрикаты «Класс» не свидетельствует о том, что ООО «В-Студио» располагалось на территории торговых площадей в магазинах «Оскар», в которых заявителем велась деятельность по розничной торговле.

Таким образом, материалами проверки доказано, что ИП ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли через магазины «Оскар» с площадью торгового зала 53,5 кв. м. (пр. К. Маркса, 138, в период с 01.07.2007 по 31.12.2008), с площадью торгового зала 67 кв. м. (ул. Ленинградская, 21, в период с 20.10.2007 по 31.12.2008).

В соответствии с копиями технических паспортов и экспликациями объектов недвижимого имущества - нежилых помещений, расположенных по адресам: 455000, г. Магнитогорск, пр. К Маркса, 138, <...>, а также учитывая показания свидетелей ФИО8, ИП ФИО7, ФИО10, Инспекцией правомерно установлены отклонения по торговым площадям в магазинах «Оскар» с данными, указанными ИП ФИО1 в налоговых декларациях по ЕНВД за 2007, 2008 годы: 44 кв. м. в период с 01.07.2007г. по 31.12.2008г. по магазину, расположенному по адресу: <...> (10 кв.м. по данным налогоплательщика; 54 кв. м. по данным Инспекции); 57 кв.м. в период с 20.10.2007г. по 31.12.2008г. по магазину, расположенному по адресу: <...> (10 кв.м. по данным налогоплательщика; 67 кв. м. по данным Инспекции).

Кроме того, в период с 01.01.2007 года по 14.03.2007 года ИП ФИО1 осуществлял розничную торговлю через торговые места № 35, 36, 44, 45, являющиеся частями нежилого помещения - ТК «Гостиный двор», расположенного по адресу: <...>. С 14.03.2007 года по 31.05.2007 года через торговое место №35.

Согласно договору субаренды нежилой площади от 15.06.2006 года № 218з - 2, ИП ФИО19 передала ИП ФИО1 во временное пользование торговое место площадью 57,8 кв. м.

14.03.2007 года согласно дополнительному соглашению № 4 к договору субаренды нежилого помещения от 15.08.2006 года № 218з - 2 арендуемая площадь уменьшена до 10 кв.м.

Инспекцией установлено и документально подтверждено неправомерное уменьшение налогоплательщиком площадей торговых залов в магазинах «Оскар» и торговом месте № 35 (ТК «Гостиный двор»).

Налоговым органом решение от 07.07.2010 № 11-53 вынесено с учетом совокупности всех имеющихся в Инспекции доказательств.

Суд также учитывает, что установленные налоговым органом фактические обстоятельства соответствуют заявлению предпринимателя от 08.05.2009 о явке с повинной, где заявитель сознался, что в период с 01.05.2008 по 31.03.2009 он, занимаясь предпринимательской деятельностью в качестве ИП в магазинах «Оскар» по продаже компакт-дисков, видеоприставок фактически использовал торговую площадь по адресам пр.К.Маркса,138 - 53,5 кв.м, по адресу ул. Ленинградская,21 – 67 кв.м, а в декларациях показывал – 10 кв.м, с целью уклонения от уплаты ЕНВД. Начиная со 2 квартала 2009 (т.е после оперативно - следственных мероприятий) по настоящее время ИП ФИО1 в декларациях показывает торговую площадь по магазину по пр.К.Маркса,138 - 53,5 кв.м, по ул.Ленинградской,21 – 67 кв.м соответствующую фактически использованной. Кроме того, начиная с 01.05.2009 заявитель использует торговую площадь по адресу пр.К.Маркса,138 - 53,5 кв.м., что подтверждается договором от 01.05.2009 №1.

Согласно ответа ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» Челябинский филиал Магнитогорское отделение от 04.02.2011 №08/32 площадь квартиры №77 по адресу к.Маркса,138 изменилась в связи с перепланировкой при переводе в нежилое помещение. При определении площади помещения, площадь проемов не включалась, т.к. ширина проема меньше двух метров.

На основании изложенного, суд считает доначисление заявителю сумм налога и пени законным и обоснованным.

В части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 39.873 руб. суд считает необходимым учесть следующее.

В соответствии с п.п.4 п.5 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу п. 4 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п.3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд считает, что при привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, налоговым органом не учтены обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

Исходя из принципов справедливости и соразмерности наказания, первичности совершенного правонарушения, нахождении на иждивении несовершеннолетнего ребенка, нахождение жены в отпуске по уходу за ребенком, суд в силу ст. 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области от 07.07.2010 №11-53 подлежащим признанию недействительным в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 39.373 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 №7959/08 указано на то, что исходя из неимущественного характера требований по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, не могут применяться положения п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

В силу п. 47 ст. 2, п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), возврат истцу уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный гл. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 указанного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Поскольку в рассматриваемом деле Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области принимала участие в качестве ответчика, с инспекции подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные им при обращении в арбитражный суд в размере 200 руб. (квитанция от 13.029.2010 л.д.9 т.1).

Руководствуясь ст.ст.110,167-171, 176, 181,200,201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные индивидуальным предпринимателем ФИО1 требования удовлетворить частично.

Признать недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области от 07.07.2010 №1-53 в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 39.373 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Челябинской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, место жительства: <...>, основной государственный регистрационный номер 305744632900040, судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 200 руб., уплаченной при обращении в арбитражный суд Челябинской области квитанцией от 13.09.2010.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Судья: Д.А. Бастен