Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1, г. Магнитогорск, общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл», г. Москва

о признании незаконным и отмене решения от 16.04.2018

при участии в заседании:

заявителя: ФИО2 - представителя по доверенности от 28.03.2018, паспорт;

заинтересованного лица: ФИО3 – представителя по доверенности от 09.01.2019 № 99, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СРМ Солюшнс» (далее – ООО «СРМ Солюшнс») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) от 16.04.2018.

Заявитель считает оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа противоречащим законодательству Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 01.10.2018, в котором требование ООО «СРМ Солюшнс» находит необоснованным и не подлежащим удовлетворению, оспариваемые решение - правомерным (т.1 л.д.44-45).

На основании статьи 51 АПК РФ определениями суда от 24.10.2018 и 28.11.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1 (далее – ФИО1), общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл»).

ООО «Т2 Мобайл» представило мнение от 16.01.2019 (т.2 л.д.142), в котором поддержало позицию заявителя.

ФИО1 мнение по спору не представил.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 15.04.2019 объявлен перерыв до 22.04.2019. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети интернет (т.3 л.д.11).

ООО «Т2 Мобайл» и ФИО1 явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом посредством направления в их адрес копий определений заказным письмами с уведомлениями, а также размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определениях суда.

При таких обстоятельствах на основании статей 156, 163 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявление ООО «СРМ Солюшнс» подлежащим отклонению по следующим мотивам.

Как следует из материалов настоящего дела, в Челябинское УФАС России обратился ФИО1 с заявлением по факту поступления 28.09.2017 в 18:35 на телефонный номер <***> смс-сообщения с рекламой: «Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timotei-men.ru» от отправителя под буквенным обозначением «UNILEVER» без предварительного согласия абонента (т.1 л.д.53-54).

По итогам рассмотрения материалов дела, возбуждённого по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», Челябинское УФАС России вынесло решение от 16.04.2018 (т.1 л.д.10-18), согласно которому:

реклама: «Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timotei-men.ru», распространенная 28.09.2017 ООО «СРМ Солюшнс» с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента <***> на получение рекламы, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространений нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ООО «СРМ Солюшнс» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии спунктом 1 статьи 198,частью 4 статьи 200АПК РФ ипунктом 6постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силустатьи 65АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил № 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Также в абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

На телефонный номер <***> принадлежащий ФИО1 28.09.2017 в 18:35 поступило смс-сообщения с рекламой: «Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timotei-men.ru» от отправителя под буквенным обозначением «UNILEVER» без предварительного согласия абонента.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер <***> входит в ресурс нумерации оператора связи ООО «Т2 Мобайл».

На запрос Челябинского УФАС России ООО «Т2 Мобайл» представило письменные пояснения, согласно которым 28.09.2017 в 16:34 направление входящего смс-сообщения абоненту <***> от отправителя «UNILEVER» осуществляло ООО «ДЭНИ КОЛЛ», с которым заключен Договор от 01.08.2016 № 389/SMS-BULK.

На запрос Челябинского УФАС России ООО «ДЭНИ КОЛЛ» представило письменные пояснения, согласно которым Общество не является заказчиком и рекламораспространителем рассылки данного сообщения. Между ООО «ДЭНИ КОЛЛ» и ООО «СМС Трафик» заключен Партнерский договор от 01.11.2016 № 105/SMS, в соответствии с которым ООО «ДЭНИ КОЛЛ» оказывает услуги по предоставлению. Исключительно технической возможности для рассылки SMS-сообщений.

В соответствии с пунктом 4.3 вышеуказанного договора, компания ООО «СМС Трафик» самостоятельно формирует SMS-сообщения, инициирует отправку SMS-сообщения и HRL-запросов, производит выбор конкретных настроек и опций оказания Услуг и совершает другие действия в рамках оказания ООО «ДЭНИ КОЛЛ» Услуг по Договору.

Деятельность ООО «СМС Трафик» осуществляется в соответствии с лицензиями Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций: «Телематические услуги связи» от 26.03.2013 № 109191, «Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации» от 02.06.2015 № 129162.

ООО «СМС Трафик» представило письменные пояснения, согласно которым в соответствии с договором от 28.03.2017 № 105/17, заключенным между ООО «СМС Трафик» и ООО «СРМ Солюшнс», Исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе, обеспечивающей обработку, отправку Сообщений и организацию их взаимодействия между Заказчиком и Абонентом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, направление рекламы, содержащей сведения: «Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timotei-men.ru», осуществлено ООО «СРМ Солюшнс», являющимся рекламораспространителем указанной рассылки.

Более того, ООО «СРМ Солюшнс» не оспаривает факт направления 28.09.2017 в 18:35 абоненту телефонного номера <***> смс-сообщения с рекламой: «Не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампуни Timotei и регистрируй штрихкод на www.timotei-men.ru» от отправителя под буквенным обозначением «UNILEVER», однако считает, что заявителем было получено согласие абонента на получение рекламы.

Так ООО «СРМ Солюшнс», действуя в рамках Договора, в частности Приложения от 27.09.2017 № 35 и Приложения С к Приложению от 27.09.2017 № 35 оказывая услуги по отправке анонса по базе бренда Timotei направило Заявителю сообщение: «не упусти шанс выиграть внедорожник и другие суперпризы! До 10.11 покупай шампунь Timotei и регистрируй штрих код на www.timotei-men.ru».

ФИО1 как абонент телефонного номера <***> принял участие акции «Весенний калейдоскоп подарков с Timotei».

Согласно Правилам данной акции абонент <***> приобрел товар со стакером и активировал код посредством направления 11880 запроса 02.05.2016 в 19:54.

После активации кода абоненту <***> поступил телефонный звонок с номера -7-495-201-88-03, в ходе данного звонка указанному абоненту было предложено ответить на 5 вопросов.

Вопрос № 1: «Укажите Ваш пол» (1 - женский; 2 - мужской).

Вопрос № 2 для женщин: «Какой шампунь вы чаще всего используете?» (1- Shauma; 2- Garnier Ultra Doux; 3 – Fruktis; 4 – Pure Line; 5 – Другой; 6 – Только Timotei).

Вопрос № 3 для мужчин: «Какой шампунь вы чаще всего используете?» (1- Shauma; 2- Head&Shoulders; 3 - Nivea; 4 – Clear; 5 - Другой; 6 - Только Timotei). Вопрос № 3: «Как часто вы используете продукты бренда Timotei?» (1 - использую всегда; 2 - иногда; 3 - в первый раз).

Вопрос № 4: «Кто обычно покупает шампуни и гели?» (1 - я; 2 - другие члены семьи).

Вопрос № 5: «Хотели бы Вы в будущем получать предложения и подарки от Тимотей и Брендон?» (1 - да; 2 - нет).

На пятый вопрос абонент телефонного номера <***> нажал 1, то есть ответил «Да». Скриншот «СКМ системы» содержит раздел «Хотели бы Вы в будущем получать предложения и подарки от Тимотей и Брендон?», в котором пользователь указал «Да».

Таким образом ООО «СРМ Солюшнс» считает, что согласие абонента телефонного номера <***> на получение рекламы было получено.

Однако, скриншот «СRМ системы», представленный ООО «СРМ Солюшнс», в котором указан номер телефона <***> не позволяет однозначно идентифицировать кто именно активировал код посредство направления USSD запроса и отвечал на данные 5 вопросов.

Так, ФИО1 при обращении в антимонопольный орган, в заявлении указал, что не давал согласия на распространение по сетям электросвязи, рассматриваемом в настоящем деле, рекламы.

Из материалов дела усматривается, что участие в акции, проводимой ООО «СРМ Солюшнс» посредством IVR коммуникации возможно при условии выбора ответа на все 5 вопросов. Отсутствие ответа на вопрос «Хотели бы Вы в будущем получать предложения и подарки от Тимотей и Брендон?» лишает абонента возможности участия в акции.

Вместе с тем, участие в акции посредством IVR коммуникации также не предусматривает для абонента возможности указать свои персональные данные, такие как «имя», «фамилия», «е-mail».

Однако, согласно пункту 6.3.1 Правил для получения гарантированных подарков на сайте акции участнику необходимо: зарегистрировать не менее одного кода посредством USSD-команды. После регистрации первого кода участник акции получает смс-сообщение с паролем для захода на сайт акции www.podarki.timotei.ru.. Логин при регистрации - мобильный телефон, с которого отправлялся уникальный код.

Необходимо зайти на сайт акции, ввести полученный пароль и логин, заполнить обязательные поля при регистрации на сайте.

Абонент <***> на сайт акции www.podarki.timotei.ги не заходил, свои персональные данные не вносил, что усматривается из скриншота «CRM системы».

Информация, поступившая 24.10.2017 физическому лицу на его телефонный номер, в силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к конкретным услугам - оказание бухгалтерских услуг.

Таким образом, сведения, содержащиеся в спорном смс-сообщении, относятся к рекламным.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи», это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

Из анализа норм Федерального закона «О связи», Федерального закона «О рекламе» следует, что заказчик рассылки смс-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, что отражено в части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В материалах настоящего дела отсутствуют бесспорные доказательства свидетельствующие о предварительном согласии абонента <***> на получение рекламы.

Пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель (ООО «СРМ Солюшнс»).

Представленный ООО «СРМ Солюшнс» скрин-шот «CRM системы», не принимается судом в качестве надлежащего доказательства получения согласия абонента <***> на рассылку ему сообщений рекламного характера, поскольку не позволяет из данного скрин-шота однозначно идентифицировать кто именно активировал код посредством направления USSD запроса и отвечал на данные 5 вопросов.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «СРМ Солюшнс» приняты достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 Федерального закона «О связи», части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при направлении смс-сообщений с рекламой на номер абонента <***> заявителем в материалы настоящего дела не представлено.

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что что принятое Челябинским УФАС России решение от 16.04.2018 о нарушении законодательства о рекламе является законным и обоснованным, законных интересов ООО «СРМ Солюшнс» в сфере предпринимательской деятельности не нарушает, следовательно, требование заявителя следует отклонить.

Доказательств обратного заявителем в нарушение вышеуказанных положений статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в суд не представлено. В материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Поскольку на момент вынесения Челябинским УФАС России оспариваемого решения (16.04.2018) ООО «СРМ Солюшнс» прекратило распространение рекламы абоненту <***>, в подтверждение чего представлен скриншот «CRM системы», антимонопольный орган предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавал.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд считает возможным отклонить требование заявителя.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.Г. Наконечная