Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 27.01.11 № 3, паспорт; ФИО2 - представитель по доверенности от 27.01.11 № 2, паспорт; ФИО3 - директор, решение № 3 от 25.02.03, паспорт;

от ответчика: ФИО4 - представитель по доверенности от 28.01.11 № 10, удостоверение; ФИО5 - представитель по доверенности от 11.01.11 № 1, удостоверение; ФИО6 - представитель по доверенности от 11.01.11 № 4, удостоверение, ФИО7 – представитель по доверенности от 05.04.2011 № 13, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТриА», г.Озерск Челябинской области обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к ИФНС России по г. Озерску Челябинской области о признании недействительным решения от 13.09.2010 № 32, требования от 02.12.2010 № 1355 (л.д.2-13, т.1).

Свои требования заявитель обосновывает следующим.

Заявитель ссылаясь на ст.ст.346.26,346.27,346.29 НК РФ, считает, что в проверяемом периоде Общество в качестве системы налогообложения обоснованно использовало специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Общество указывает на то, что согласно п.43 раздела 2.3 Государственного стандарта РФ «Торговля. Термины и определения. ГОСТ Р 51303-99», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 г. № 242-ст, торговый зал магазина - это специально оборудованная основная часть торгового помещения магазина, предназначенная для обслуживания покупателей.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией сделан неправильный вывод о том, что на основании ст.20 НК РФ ООО «ТриА» и ИП ФИО3 являются взаимозависимыми лицами.

ООО «ТриА», согласно представленным в ходе проверки договорам аренды, в проверяемом периоде арендовало площади в магазине «Заозерный» по адресу: <...>, для осуществления розничной торговли алкогольной продукцией. Единственным участником, руководителем и главным бухгалтером являлся ФИО3. О необходимости заключения договоров аренды было изложено в письме ООО «ТриА» от 24.02.2010 г. представленному во время проведения проверки.

Согласно условиям заключенных договоров аренды (Арендодатель ИП ФИО3), ООО «ТриА» арендовало следующие площади:

-2007 г.: на основании договоров аренды от 01.01.2007 г. и от 01.12.2007 г. была арендована часть помещений общей площадью 71,9 кв.м., из которых 61 кв.м. использовался для торгового зала, а 10,9 кв.м. использовались для размещения подсобных помещений (санузел, гардероб, склад, бухгалтерия);

-2008 г.: на основании договора аренды от 01.01.2008 г. была арендована часть помещения общей площадью 109 кв.м., из которых 97 кв.м. использовался для торгового зала, а 12 кв.м. использовались для размещения подсобных помещений (санузел, гардероб, склад, бухгалтерия);

-2009 г.: на основании договора аренды от 01.01.2008 г. была арендована часть помещений общей площадью 109 кв.м., из которых 97 кв.м. использовался для торгового зала, а 12 кв.м. использовались для размещения подсобных помещений (санузел, гардероб, склад, бухгалтерия), данный договор не был расторгнут сторонами и согласно ч.2 ст.621 ГК РФ считается продленным на неопределенный срок.

За все периоды времени, вошедшие в проверку, ООО «ТриА» арендовало часть помещений магазина «Заозерный» и площадь торгового зала никогда не превышала 150 кв.м. Кроме того, договоры аренды являлись возмездными. ИП ФИО3 доходы от предоставления услуг по аренде части торгового помещения своевременно и в полном объеме отражались в налоговых декларациях (НДС,НДФЛ,ЕСН). Начисленные налоги полностью уплачены.

Вывод налогового органа о создании формального документооборота неправомерен.

ООО «ТриА» и ИП ФИО3 являются самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности. Как указывалось выше, единственными договорами между ними - это были договоры аренды части помещений. Оплата по заключенным договорам аренды производилась в соответствии с их условиями, а ИП ФИО3 своевременно и в полном объеме уплачивал налоги по данным сделкам. В ходе проверки ООО «ТриА» были предоставлены счета-фактуры на оплату аренды. Деятельность ООО «ТриА» по реализации алкогольной продукции никоим образом не соотносится с иной другой, кроме арендных отношений по части помещений, с деятельностью ИП ФИО3 Поэтому вывод о взаимозависимости указанных выше лиц при осуществлении деятельности по торговле неправомерен.

В ходе проведения проверки был сделан неправильный вывод о том, что используемые ООО «ТриА» и ИП ФИО3 помещения для торговли алкогольной продукцией неразделимы и не могут быть признаны самостоятельными объектами торговли и что в совокупности ООО «ТриА» и ИП ФИО3 представляют собой один хозяйствующий субъект, занимающий один объект организации торговли. Данный вывод основан на показаниях свидетелей, протоколах осмотра помещений. Однако все эти доказательства были добыты в 2010 г. при проведении выездной налоговой проверки и не могут полностью и объективно отразить ситуацию, действительно имевшую место быть в 2007,2008,2009 г.г.

В качестве дополнительных доказательств обоснованности своих доводов налоговый орган ссылается на сложившуюся судебную практику. Однако ни один из приведенных судебных актов не подтверждает сделанные выводы в ходе проверки.

Выводы об использовании общих складских помещений сделаны только лишь на основании допросов персонала и не подтверждаются протоколами осмотра помещений. Достоверность протоколов постоянных покупателей в которых указаны точные размеры и место нахождения стеллажей, ассортимент товаров с разбивкой по годам, сомнительна из-за полного совпадения указанных сведений.

Упомянутое в акте проверки заявление гражданина ФИО8 (приложение № 48 к акту) отсутствует, что нарушает право налогоплательщика на получение надлежащим образом оформленного акта налоговой проверки, а также препятствует оценке доказательственной базы вменяемого обществу налогового правонарушения и возможности исследования этой информации, предоставлению соответствующих возражений. Данное заявление было вручено Обществу, но уже после подачи апелляционной жалобы.

Протоколы допросов работников ООО «ТриА» и ИП ФИО3 совершенно не противоречивы и только подтверждают правомерность деятельности Общества.

Сделанный вывод о том, что работник ФИО9, состоявшая в трудовых отношениях с ИП ФИО3, но не состоявшая в трудовых отношениях с ООО «ТриА», участвовала в производственном процессе ООО «ТриА», представляла интересы ООО «ТриА» перед контролирующим органом и т.д. ничем не противоречит действующему законодательству и не может служить основанием для принятия решения о взаимозависимости ООО «ТриА» и ИП ФИО3, так как она выполняла приведенные выше действия на основании выданных доверенностей.

Для определения дохода ООО «ТриА» налоговый орган снял фискальные отчеты с четырех кассовых аппаратов ИП ФИО3, из которых 2 зарегистрированы на ООО «ТриА», и 2 на ИП ФИО3

Однако проверка проводилась в отношении ООО «ТриА» и снятие фискальных отчетов с кассовых аппаратов ИП ФИО3 является неправомерным действием со стороны налогового органа и данные отчеты не могут являться доказательствами. Тем не менее, налоговый орган неправомерно включил полученные данные из фискальных отчетов кассовых аппаратов ИП ФИО3 в полученный доход ООО «ТриА». Фискальные отчеты, снятые в ходе проверки с кассовых аппаратов, находящихся в здании магазина «Заозерный» по адресу: <...>, не отражают фактическую выручку, полученную ООО «ТриА» и ИП ФИО3, так как не содержат информацию о возвратах и списанных чеках. Такая информация содержится в «Актах о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным кассовым чекам» (УФ КМ-3) и Z-отчетах. Техническая возможность получить полную информацию о выручке с учетом возвратов у налогового органа имелась. Снятие копий фискальных отчетов является одним из мероприятий налогового контроля, которые четко регламентированы НК РФ. В нарушение положений ст.94 НК РФ мотивированное постановление должностного лица налогового органа на проведение мероприятия отсутствует, не обеспечено присутствие представителей ООО «ТриА», ИП ФИО3 и понятых. Данные фискального отчета являются конфиденциальными и необходимость снятия фискального отчета должна быть мотивирована в постановлении налогового органа. Кроме того, при снятии фискальных отчетов не было составлено ни одного акта, и данная процедура производилась в отсутствие представителей ООО «ТриА» и ИП ФИО3 Не указано также о присутствии представителей налоговых органов, что является обязательным. В нарушение пп.11.1.9 п.11 Положения о порядке продажи, технического обслуживания и ремонта контрольно-кассовых машин в РФ, утв. Решением Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам от 06.03.1995 г., работник ЦТО при посещении предприятия не представил техническое задание на обслуживание ККТ.

Акт выездной налоговой проверки содержит ссылки на не действующие в проверяемом периоде нормативно-правовые акты, регулирующие возможность применения ЕНВД. Так, Закон Челябинской области от 30.11.2004 г. № 316-ЗО «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями от 24.11.2005 г.), на который ссылается в своем решении налоговый орган, признан утратившим силу с 01.01.2007 г. Законом Челябинской области от 28.09.2006 г. № 53-ЗО. Решение Собрания депутатов Озерского городского округа от 09.11.2005 г. № 131 «О Системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Озерского городского округа» признано утратившим силу с 01.01.2008 г. Проверяемый период начинается с января 2007 г.

Реестр счетов-фактур (приложение № 53 к акту № 23) составлен в форме, не позволяющей произвести проверку правильности исчисления налогов, так как составлен в разрезе поставщиков, а налоги начислены по налоговым периодам. В приложении № 1 к решению № 32 от 13.09.2010 г. таблица составлена уже по налоговым периодам с добавлением дополнительных данных, не указанных в приложении к акту № 23. Также в решении № 32 не дана оценка указанным в возражениях на акт суммам расхождений в расчетах.

Работа нескольких самостоятельных объектов торговли, находящихся в одном здании под единым названием (являющимся фактически именем самого здания аналогично почтовому адресу) и имеющим общий вход и график работы, является общепринятой практикой, и не дает оснований объединять хозяйствующие субъекты.

В свою очередь, налоговый орган с заявленными Обществом требованиями не согласен по основаниям, указанным в отзыве инспекции от 26.01.2011 № 04-17/00430 (л.д.96-102, т.2), дополнениях к нему от 28.02.2011 г. № 04-17/01120 (л.д.36-48, т.12) и от 29.03.2011 № 04-25/011950 (л.д. 69-71 т.12), в качестве возражений против заявленных требований инспекция указывает на нижеследующее.

ООО «ТриА» неправомерно применяло специальный налоговый режим в виде ЕНВД в результате искусственного разделения площади торгового зала магазина «Заозерный» между ФИО3 и ООО «ТриА».

Помещения, используемые ООО «ТриА» и ИП ФИО3 для торговли различными товарами, не могут быть признаны самостоятельными объектами торговли, поэтому в совокупности ООО «ТриА» и ИП ФИО3 представляют собой один хозяйствующий субъект.

Заявитель использовал схему получения необоснованной налоговой выгоды в результате неуплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения «дроблением» бизнеса самого налогоплательщика.

В судебном заседании 06.04.2011 объявлялся перерыв до 13.04.2011 до 16 часов 15 минут. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области.

Выслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «ТриА» зарегистрировано Инспекцией ФНС России по г.Озерску Челябинской области в качестве юридического лица 14.02.2003 г., ОГРН - <***>, состоит на налоговом учете в том же налоговом органе (л.д.27-28, т.1).

Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты удержания и уплаты налогов и сборов.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки от 02.08.2010 № 23 (л.д.39-92 т.1) и с учетом рассмотрения возражений предпринимателя вынесено решение от 13.09.2010 № 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога в результате неправомерных действий, совершенных умышленно, выразившихся в неправомерном применении системы налогообложения в виде ЕНВД в виде штрафа в сумме 9 299 942,00 руб., ст.119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу в сумме 6 734 923,20 руб., п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество, и расчетов по авансовым платежам по ЕСН в сумме 400,00 руб. (л.д.102-170, т.1).

Тем же решением от 13.09.2010 г. № 32 Обществу предложено уплатить НДС за январь-декабрь 2007 г., 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в общей сумме 13 259 384,00 руб., налог на прибыль организаций за 2007 г.,2008 г. в общей сумме 11 640 624 руб., налог на имущество организаций за 2007,2008 г.г. в общей сумме 7 826,00 руб., ЕСН за 2007,2008 г.г. в общей сумме 271 852,00 руб., кроме того, заявителю начислены пени по НДС в сумме 3 277 760,46 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 3 472 096,79 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 2 435,37 руб., пени по ЕСН в сумме 87 071,62 руб.

Решение от 13.09.2010 № 32 было обжаловано Обществом в Управление ФНС России по Челябинской области (л.д.1-9 т.2), решением от 25.11.2010 № 16-07/004083 было оставлено без изменения и утверждено (л.д.11-22 т.2).

Изучив представленные по делу доказательства в их совокупности, заслушав представителей сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для доначисления налогов, пеней и штрафов по общей системе послужили выводы налогового органа о том, что ООО «ТриА» неправомерно применяло специальный налоговый режим налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, в результате умышленного и искусственного разделения площади торгового зала в магазине «Заозерный» между ФИО3, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и юридическим лицом ООО «ТриА», единственным учредителем, руководителем и главным бухгалтером которого является это же физическое лицо (ФИО3).

-инспекцией из Озерского филиала ОГУП «Обл.ЦТИ» по Челябинской области получен технический паспорт на здание продовольственного магазина, расположенного по адресу: <...>. Согласно схеме и экспликации к техническому паспорту продовольственного магазина торговый зал состоит из помещения № 9 - площадью 218,6 кв.м., помещения № 19 – площадью 12,1 кв.м., помещения № 22 - площадью 11,5 кв.м.

-при проведении допросов свидетелям была предоставлена схема магазина «Заозерный», полученная из Озерского филиала ОГУП «ОБЛ.ЦТИ». В данной схеме свидетели показали расположение товара в магазине «Заозерный» в проверяемом периоде. Помещение № 9 представляет собой основное помещение используемого налогоплательщиком для розничной торговли, составляет 218,6 кв.м. и никаких конструктивных перегородок не имеет. Свидетели пояснили, что в 2006-2009 г.г. продажа товара осуществлялась в помещении № 9, а в 2008-2009 г.г. и в помещениях № 19,22. В 2006-2009 г.г. витрины с алкогольной продукцией располагались вдоль стен 12,75 кв.м. и 11,52 кв.м. помещения № 9. В 2008-2009 г.г. кроме зала № 9 витрины с алкогольной продукцией располагались ещё и в помещении № 19. В 2008-2009 г.г. в помещении № 22 осуществлялась продажа промышленных товаров;

-свидетельскими показаниями подтверждено, что в магазине «Заозерный» в 2006-2009 г.г. были расположены 2 кассы. За одной кассой (на одном рабочем месте кассира) в 2006-2009 г.г. находилось по одному кассиру и при одновременной покупке вино-водочной продукции, продуктов питания и промышленных товаров эти товары пробивались одним кассиром. Все допрошенные в качестве свидетелей постоянные покупатели пояснили, что, по их мнению, торговый зал превышает 150 кв.м., и считают, что товар ими приобретался в одном магазине;

-из свидетельских показаний работников магазина следует: ООО «ТриА» реализует вино-водочную продукцию, а ИП ФИО3 продукты питания и промышленные товары. На рабочем месте кассира установлено 2 кассовых аппарата (1-й ИП ФИО3 предназначен для реализации продуктов питания и промышленных товаров, 2-й ООО «ТриА» предназначен для реализации алкогольной продукции). На схемах свидетели показали, что витрины с алкогольной продукцией были расположены в помещении № 9 (под номерами 12 и 16) и в помещении № 19. Витрина с алкогольной продукцией располагалась в помещении № 9, на витрине ООО «ТриА» на которую они выставляют вино-водочную продукцию расположен также товар ИП ФИО3 (конфеты, газированная вода), при одновременной покупке покупателем алкогольной продукции и продуктов питания товар пробивался на одном рабочем месте кассира, одним кассиром, но при этом выдавались разные чеки. За всю продукцию магазина «Заозерный» кроме молочной продукции, хлеба и колбасных изделий отвечали одни и те же продавцы (т.е. один и тот же продавец мог выставить на витрину и алкогольную продукцию и конфеты и газированную воду). На одном складе (в помещении № 27 по схеме) находился товар Общества - вино и товар предпринимателя – консервированная продукция, продукты питания и алкогольная продукция располагались на одних складах (помещения № 11 и 26 по схеме);

-товаровед (заведующая-магазином «Заозерный») ФИО9, состоявшая в трудовых отношениях с ИП ФИО3 принимала товар, поступивший Обществу от его поставщиков, сдавала принадлежащий Обществу бракованный товар его поставщикам. Нахождение в проверяемом периоде на территории ООО «ТриА» и участие в производственном процессе Общества ФИО9, не состоящей в трудовых отношениях с ООО «ТриА», также подтверждается тем, что она представляла интересы Общества перед контролирующим органом по вопросу соблюдения законодательства о государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, давала пояснения и представляла к осмотру алкогольную продукцию, реализуемую Обществом, о чем инспекцией составлена справка от 18.11.2008 г. № 44 в ходе проверки Общества в ноябре 2008 г.;

-размещение продукции Общества и индивидуального предпринимателя в общем торговом зале, не имеющем конструктивных перегородок (помещение № 9 по схеме), зафиксировано протоколом осмотра помещений, используемых налогоплательщиком и на фотографических снимках полученных в ходе осмотра (протокол от 16.02.2010 г. № 4). В торговом зале расположены газированная вода, принадлежащая ИП ФИО3, далее вино и шампанское, принадлежащее ООО «ТриА», далее конфеты, принадлежащие ИП ФИО3 и никаких конструктивных перегородок между товаром ООО «ТриА» и ИП ФИО3 нет (фото № 1,2), в холодильной витрине с алкогольными коктейлями, принадлежащими ООО «ТриА», выставлено пиво, принадлежащее ИП ФИО3 и никаких конструктивных перегородок между товаром разных продавцов нет (фото № 5-10). Осмотром также установлено, что при выходе из торгового зала расположены два рабочих места кассира. За каждым рабочим местом кассира установлены два кассовых аппарата (один принадлежит ИП ФИО3, второй - ООО «ТриА»). На каждом рабочем месте кассира расположено по одному общему лотку для хранения денежных средств, принятых от покупателей за товар ООО «ТриА» и ИП ФИО3 (фото № 11-14). Помещение арендуемое ООО «ТриА» не имеет отдельного входа, отдельного склада, не связанного с другими помещениями ИП ФИО3 (фото № 17), торговля осуществляется двумя продавцами (Общество и предприниматель) под одной вывеской (магазина «Заозерный») с одним режимом работы (фото № 17), товар располагается друг за другом не имея четких границ (протокол осмотра от 29.01.2010 г. № 2 и от 15.02.2010 г. № 4). В протоколах осмотра зафиксировано со слов руководителя ООО «ТриА» ФИО3, что витрины с вино-водочной продукцией постоянно перемещаются, и в торговом зале нет четкого разделения площадей Общества и ИП ФИО3;

-договорами аренды части торгового помещения от 01.01.2007 г., 01.12.2007 г. и 01.01.2008 г., планами магазина с указанием арендованной площади (приложения к договорам) также подтверждается, что площадь, арендованная ООО «ТриА» находилась в помещении № 9 (218,6 кв.м.) и в отдельное помещение не выделена, помещение № 9 является общим помещением, используемым для реализации продукции без разделения границ Обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО3

При разрешении спора суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории г.Озерска Челябинской области система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Собрания депутатов г.Озерска Челябинской области от 09.11.2005 г. № 131 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ, пп.6 п.2 раздела 1 Положения, утвержденного названным решением местного представительного органа розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, является видом предпринимательской деятельности, подлежащим переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД с учетом вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)». В статье 346.27 НК РФ установлен специальный понятийный аппарат, применяемый в целях регулирования главы 26.3 НК РФ.

Так, согласно статье 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. При этом площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В рассматриваемом споре необходимо учитывать, что понятия и признаки, закрепленные в статье 346.27 НК РФ, подлежат применению не изолированно друг от друга, а в системном единстве. Законодатель определил специальное значение терминов, используемых для целей налогообложения ЕНВД и отражающих специфику подлежащей обложению налогом деятельности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2009 № 1423-О-О), что позволяет в некоторых случаях отграничивать использование того или иного понятия (термина) в гражданско-правовых документах либо в обыденном смысле от смысла, придаваемого в целях налогообложения. Особенности этого законодательного механизма предопределяются правовой природой ЕНВД, взимаемого с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, включая фактическую возможность его получения.

В силу статьи 11 НК РФ понятие площади торгового зала, закрепленное в гражданско-правовых документах, не всегда следует буквально применять для целей обложения ЕНВД без учета особенностей, установленных главой 26.3 НК РФ. Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 № 24-О приоритет при уяснении значения налогового института, понятия или термина отдается налоговому законодательству.

И только при отсутствии возможности определить содержание налогового института, понятия или термина путем истолкований положений налогового законодательства в их системной связи допускается использование норм иных отраслей законодательства с учетом того, что смысл, содержание и применение законов определяют непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина (статья 8 Конституции Российской Федерации).

Из этого исходит и судебная практика, не применяющая при рассмотрении споров положения других отраслей законодательства в случаях, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение того или иного института, понятия или термина для целей налогообложения (пункт 8 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Согласно Государственному стандарту РФ Р51303-99 «Торговля. Термины и определения», введенному в действие Госстандартом России с 01.01.2000 года, под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

В Определении от 09.04.2001г. № 82-О по жалобам граждан ФИО10, ФИО11 и других на нарушение их конституционных прав положениями Федерального закона «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» и положениями соответствующих законов Республики Марий Эл, Ставропольского края, Нижегородской области и Пермской области Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что по своей правовой природе единый налог на вмененный доход представляет собой специальный налоговый режим в сфере малого и среднего предпринимательства, при котором уплата большинства федеральных, региональных и местных налогов и сборов заменяется единым платежом.

В силу пп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ, для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Ограничения в размере площади торгового зала - 150 кв.м. призваны дифференцировать одних хозяйствующих субъектов от других по принципу экономической рентабельности объектов торговли.

Как следует из материалов дела, согласно договоров аренды части торгового зала от 01.01.2007 г. (л.д.37-38, т.9), от 01.12.2007 г. (л.д.39-40, т.9), от 01.01.2008 г. (л.д.41-42, т.9), заключенным ООО «ТриА» с индивидуальным предпринимателем ФИО3 в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю алкогольной продукцией в помещении находящемся по адресу: <...>, «магазин Заозерный» и «занимало» площадь торгового зала в 2007 г. - 61 кв.м., в 2008 г. - 97 кв.м., в 2009 г. - 97 кв.м.

В свою очередь налоговый орган посчитал, что Общество с ограниченной ответственностью «ТриА» неправомерно использует систему ЕНВД, основываясь на результатах осмотра, фотосъемки спорных помещений, фактах пробития кассовых чеков на товар предпринимателя и Общества одним кассиром за одним рабочим местом, отсутствие четких границ торговой площади Общества и предпринимателя, границ витрин с вино-водочной продукцией, их постоянное перемещение в магазине, наличие общих проходов для покупателей между витринами и кассовыми узлами, общий режим работы Общества и ИП ФИО3, одного ящика для сбора денежных средств, отсутствие четких границ между товарами ООО «ТриА» и ИП ФИО3, расположенными в торговом зале, при наличии у ООО «ТриА» и ИП ФИО3 собственных ККТ, последние расположены в одном общем торговом зале ИП ФИО3 и ООО «ТриА» и на одном рабочем месте кассира, совместном хранении товара, принадлежащего ООО «ТриА», ИП ФИО3, одновременном участии персонала ООО «ТриА», ИП ФИО3 в торговом процессе друг друга.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу нормы статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. При этом в силу части третьей указанной нормы не допускается использование лишь доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 №14-П, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Инспекцией ФНС России по г.Озерску 03.02.2010 г. был запрошен технический паспорт (по состоянию на 15.11.2007 г.) на нежилое здание, расположенное по адресу: <...> (л.д.251-259, т.5).

Согласно экспликации прилагающейся к указанному техническому паспорту (по состоянию на 15.11.2007 г.) имеются следующие конструктивные элементы: тамбур площадью 9,8 кв.м.; кабинет площадью 9,8 кв.м.; кабинет площадью 12,2 кв.м.; коридор площадью 10,1 кв.м.; туалет площадью 1,9 кв.м.; туалет площадью 2 кв.м.; коридор площадью 11,8 кв.м.; комната отдыха площадью 10,5 кв.м.; торговый зал площадью 218,60 кв.м.; фасовочная площадью 11,1 кв.м.; склад площадью 39,9 кв.м.; подсобное площадью 10,3 кв.м.; холодильная камера площадью 9,4 кв.м., тамбур площадью 3,3 кв.м., холодильная камера площадью 4,1 кв.м., тамбур площадью 6,4 кв.м., зал кафе, склад площадью 45,3 кв.м., тамбур площадью 4,4 кв.м., торговый зал площадью 12,1 кв.м., комната охраны 6,6 кв.м., тамбур площадью 6,6 кв.м., тамбур площадью 11,5 кв.м., склад площадью 7 кв.м., санузел площадью 1,2 кв.м., 2 кв.м.

В распоряжении инспекции также имеется экспликация к техническому паспорту на временный торговый павильон (по состоянию на 23.06.2006 г.).

Согласно экспликации прилагающейся к указанному техническому паспорту (по состоянию на 23.06.2006 г.) имеются следующие конструктивные элементы: тамбур площадью 9,8 кв.м.; кабинет площадью 9,8 кв.м.; кабинет площадью 12,2 кв.м.; коридор площадью 10,1 кв.м.; туалет площадью 1,9 кв.м.; туалет площадью 2 кв.м.; коридор площадью 11,8 кв.м.; комната отдыха площадью 10,5 кв.м.; торговый зал площадью 218,60 кв.м.; фасовочная площадью 11,1 кв.м.; склад площадью 21 кв.м.; холодильник площадью 6 кв.м., подсобная площадью 5 кв.м., подсобная площадью 6 кв.м., подсобная площадью 10,3 кв.м.; склад площадью 39,9 кв.м., холодильник площадью 9,4 кв.м., тамбур площадью 3,3 кв.м., холодильник площадью 4,1 кв.м., тамбур площадью 6,4 кв.м., торговый зал площадью 72,9 кв.м., тамбур площадью 4,4 кв.м., тамбур площадью 6,6 кв.м., кабинет площадью 6,6 кв.м., торговый зал площадью 11,5 кв.м.

Технический паспорт подтверждает лишь состав и фактический размер помещений и открытых площадок в конкретном объекте градостроительной деятельности, то есть содержит технические характеристики недвижимого имущества именно как объекта градостроительной деятельности.

В силу Положения об организации в РФ государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000г. № 921, технический паспорт характеризует указанные объекты недвижимого имущества как отдельную единицу государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства.

Ссылки инспекции в оспариваемом решении от 13.09.2010 г. № 32 на технический паспорт, не могут приниматься в качестве бесспорного доказательства при установлении реально используемой площади торгового зала, поскольку технический паспорт свидетельствует лишь о максимальной площади помещения, возможного к использованию для целей осуществления розничной торговли, но не подтверждает фактическое его использование и не освобождает налоговый орган от обязанности установления фактического размера использования такой площади.

Судом установлено и материалами дела подтверждается отсутствие конструктивных границ, разделяющих торговый зал в магазине «Заозерный», используемый ООО «ТриА» (заявителем) и ИП ФИО3, что по смыслу ст.346.27 НК РФ не является условием, препятствующим определению фактически используемой площади торгового зала именно ООО «ТриА» и ИП ФИО3

Суд приходит к выводу о том, что налоговому органу в целях реального выявления размера площади торгового зала, используемого ООО «ТриА» и ИП ФИО3 надлежало (с привлечением специалиста по технической инвентаризации) произвести установление площади занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, принадлежащих ООО «ТриА» и ИП ФИО3, площади обслуживания покупателей ООО «ТриА» и ИП ФИО3, площади рабочих мест обслуживающего персонала ООО «ТриА» и ИП ФИО3, а также площади проходов для покупателей ООО «ТриА» и ИП ФИО3 с применением методики измерения, с применением надлежащих средств измерения, предусмотренных Законом Российской Федерации от 27.04.1993 N 4871-1 «Об обеспечении единства измерений».

Производя оспариваемые доначисления, налоговый орган не учел того, что осуществление розничной торговли через арендуемую часть торгового зала магазина самообслуживания при отсутствии перегородок между торговыми площадями, сданными в аренду и при наличии общих проходов для покупателей, не является основанием для вывода о превышении ограничений по используемой заявителем торговой площади (150 кв.м.).

Протоколы осмотра территории, помещений, документов, предметов от 29.01.2010 г. № 2 (л.д.26-31, т.6), от 15.02.2010 г. № 4 (л.д.2-7, т.6), не могут быть признаны, как относимыми, так и допустимыми доказательствами, поскольку расположение в магазине «Заозерный» оборудования, предназначенного для выкладки, демонстрации товаров, мест проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площади рабочих мест обслуживающего персонала, а также площади проходов для покупателей, нельзя отождествить с существованием указанных элементов в 2007-2008 г.г., кроме того, осмотр - как мероприятие налогового контроля, произведен за рамками проверяемых периодов, а именно в 2010 г., в связи с чем, последние не могут с достоверностью подтверждать превышение ООО «ТриА» предельно допустимой площади 150 кв.м. по объекту торговли в проверяемом периоде.

Инспекция не учла, что статичность объекта осуществления торговли отсутствует, в связи с чем, суд не может полагать о том, что размер вменяемой заявителю торговой площади имелся в 2007,2008,2009 г.г.

Следует отметить, что осмотр помещений налогоплательщика не проводился с фиксацией изменений конструкций и мест расположения объектов внутри помещения с периода их занятия налогоплательщиком.

Таким образом, указанные доказательства (протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов 29.01.2010 г. № 2, от 15.02.2010 г. № 4) не могут быть приняты как относимые доказательства по настоящему делу о налоговом правонарушении, поскольку не имеют отношения к проверяемым налоговым органом периодам - 2007,2008,2009 г.г.

Суд находит, что имеет место искаженный характер сведений содержащихся в протоколах осмотра 29.01.2010 г. № 2, от 15.02.2010 г. № 4, в связи с тем, что данные мероприятия налогового контроля проводились в 2010 г. - по истечении спорных налоговых периодов.

Суд не усматривает тождественность сведений, содержащихся в протоколах осмотра действительному расположению всех конструктивных элементов помещений магазина «Заозерный», учитывая, что в силу свидетельских показаний, последние не соотносятся с результатами осмотра, в связи с чем, в настоящем деле не имеется качественная совокупность доказательств, подтверждающая выводы проверяющих.

В соответствии с протоколом допроса свидетеля от 26.02.2010 г. № 15 ФИО12 кассира ООО «ТриА» На вопрос: «В торговом зале есть четкое разделение между стеллажами с продукцией, принадлежащей ООО «ТриА» и продукцией принадлежащей ИП ФИО3?» был дан ответ: «Да». На вопрос: «Алкоголь, продукты питания и промышленные товары хранятся на общем складе ?», был дан ответ: «На разных» (л.д. 319-324, т.8 – см. л.д. 321).

Согласно протокола допроса свидетеля от 26.02.2010 г. № 16 ФИО13, работающей у ИП ФИО3, указанное лицо подтверждает четкое разделение и расположение товара, принадлежащего заявителю или ИП ФИО3 На вопрос: «В торговом зале есть четкое разделение между стеллажами с продукцией, принадлежащей ООО «ТриА» и продукцией принадлежащей ИП ФИО3?» был дан ответ: «Да, есть». На вопрос: «Алкоголь, продукты питания и промышленные товары хранятся на общем складе ?» Дан ответ: «На разных. В магазине два склада». (л.д.327-332, т.8 – см. л.д. 329).

Приведенные показания свидетелей ФИО12, ФИО13, работающих в обществе по настоящее время, подтверждают раздельное расположение товара, принадлежащего ООО «ТриА» и ИП ФИО3, а потому налоговый орган имел возможность определить размер торговой площади, используемой каждым из хозяйствующих субъектов.

Налоговая инспекция при определении площади торговых залов спорных помещений также исходила из данных, сообщенных свидетелями - ФИО14, ФИО15 ФИО18, Е.Н., ФИО16, ФИО17 (протоколы допроса свидетеля от 29.03.2010 г.- л.д.1-30 , т. 9), указавших на то, что они являются постоянными покупателями в магазине «Заозерный», и показавших, что за последние 2006-2009 г.г. производили покупки в данном торговом объекте.

Суд считает, что поскольку данные свидетели, являясь случайными покупателями, не имели какого-либо отношения к организации торговли в магазине «Заозерный», суд не может принять протоколы опроса свидетелей ФИО14, ФИО15 ФИО18, Е.Н., ФИО16, ФИО17 надлежащими доказательствами, подтверждающими фактический размер используемой заявителем площади торгового зала.

Кроме того, критическая оценка суда данных свидетельских показаний обусловлена следующим.

Протоколы допроса свидетеля (ФИО14, ФИО15 ФИО18, Е.Н., ФИО16, ФИО17) от 29.03.2010 г. не содержат сведений о том, по каким основаниям налоговый орган пришел к выводу о том, что допрашиваемые лица являлись в проверяемый период постоянными покупателями магазина «Заозерный».

К тому же, свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО18, ФИО16, ФИО17 на вопрос: «Оцените примерно площадь торгового зала (кв.м.) ?» дали следующий ответ: «примерно 240 кв.м.»

Суд отмечает, что названные лица площадь торгового зала определили с абсолютной точностью, не допуская пространственной погрешности (вплоть до единиц квадратных метров).

На вопрос проверяющего: «Покажите на схеме где располагались витрины с вино-водочной продукцией в 2006-2009 г.г.?»:

-свидетель ФИО14 ответила следующим образом: «В 2006-2009 г.г. в помещении № 9 в центре зала витрины с пивом, в помещении № 22 продавалось разливное пиво в 2006-2007 г.г. Кроме того, в 2006-2007 г.г. витрины находились в помещении № 9 вдоль стен размерами 12,75 кв.м. и 11,52. В 2008-2009 г.г. витрины находятся также в помещении № 19».

-свидетель ФИО15 ответил следующим образом: «В 2006-2007 г.г. витрина располагалась вдоль стен размерами 12,75 кв.м. и 11,52 кв.м. в помещении № 9, а также пиво на разлив продавалось в помещении № 22. Кроме того, в 2006-2007 г.г. в помещении № 9, в центре зала находились витрины с пивом. В 2008-2009 г.г. витрины находятся в помещении № 19, а также витрины с пивом в центре помещения № 9».

-свидетель ФИО18 ответил следующим образом «Вдоль стены размером 12,75 кв.м. в помещении № 9 располагались витрины в 2006-2007 г.г., а также посередине зала. Кроме того, в 2006-2007 г.г. продавалось пиво на разлив в помещении № 22. В 2008-2009 г.г. витрина находится в помещении № 19 и вдоль стены 11,52 кв.м. зала».

-свидетель ФИО16 ответила следующим образом «В 2006-2007 г.г. витрины находились вдоль стен размерами 12,75 кв.м. и 11,52 кв.м. помещения № 9. В 2006-2009 г.г. витрины с пивом находятся в центре помещения № 9. В 2008-2009 г.г. витрины кроме того, находятся в помещении № 19. В 2006-2007 г.г. в помещении № 22 продавалось пиво на разлив».

-свидетель ФИО17 ответила следующим образом «В 2006-2007 г.г. витрины располагались вдоль стен помещения № 9 размерами 12,75 кв.м. и 11,52 кв.м., а также в помещении № 22. В 2008-2009 г.г. витрина располагалась в помещении № 19, а также в центре помещения № 9.

Судом отмечается, что показания названных свидетелей даются шире заданного им вопроса, а именно вопрос проверяющего не заключался в выяснении нахождения товара - пива, не относящегося к вино-водочной продукции, между тем свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО18, ФИО16, ФИО17 высказались по этому поводу, к тому же пояснили о размерах витрин и стен с технической точностью до сотых десятичной дроби квадратного метра, ни коим образом не допуская метрического округления. Кроме того, пиво имелось в ассортименте продажи и у ИП, и у Общества.

Теми же свидетелями ФИО14, ФИО15 ФИО18, Е.Н., ФИО16, ФИО17 на вопрос: «Считаете ли Вы, что товар приобретался Вами в одном магазине?» Был дан следующий ответ: «Да».

Суд оценивая данный ответ свидетелей ФИО14, ФИО15 ФИО18, Е.Н., ФИО16, ФИО17 не находит в последних какой-либо доказательственной ценности, в силу того, что в общепринятом понятии граждан один или не один магазин, понимается отдельное здание, сооружение.

Суд также усматривает нарушение ст.90 НК РФ при оформлении протоколов допросов свидетелей.

Так протоколы свидетелей (жителей микрорайона) не содержат данных паспорта, или иного удостоверяющего личность документа допрашиваемого лица.

Не может суд признать убедительными показания свидетеля ФИО8 (протокол допроса от 24.02.2010 г. л.д.64-66). Так допрос данного лица был произведен в связи с представлением им заявления в налоговый орган по поводу отравления им некачественной продукцией, приобретенной в магазине «Заозерный» в 2009 г., между тем заявление, имеющееся в материалах дела (л.д.63, т.9) не содержит регистрационных отметок канцелярии налогового органа о дате принятии заявления гражданина ФИО8

То обстоятельство, что работник ФИО9, состоявшая в трудовых отношениях с ИП ФИО3, но не состоявшая в трудовых отношениях с ООО «ТриА», участвовала в торговом процессе ООО «ТриА», представляла интересы ООО «ТриА» перед контролирующими органами не может подтверждать использование заявителем площади торгового зала более 150 кв.м.

Согласно имеющимся в материалах дела приказам о приеме на работу и увольнений, штатных расписаний, постоянно имеются вакансии кассиров как у ООО «ТриА», так у и ИП ФИО3 Выполнение кассиром ИП ФИО3 функций кассира ООО «ТриА» не может считаться нарушением.

К тому же, о разумности действий заявителя свидетельствует осуществление лицензируемой деятельности - розничной продажи алкогольной продукции, факт получения заявителем лицензии от 25.12.2007 г. со сроком действия до 25.05.2011 г., с чем и связано создание и регистрация ООО «ТриА» после того, как появился запрет на продажу алкогольной продукции индивидуальными предпринимателями.

Таким образом, достоверных и достаточных доказательств, позволяющих однозначно установить, что в течение проверяемого периода для целей торговли ООО «ТриА» использовалась площадь торгового зала в размере 242,2 кв.м., материалы налоговой проверки не содержат, выводы, содержащиеся в оспариваемом решении от 13.09.2010 г. № 32 носят предположительный характер.

Кроме того, разрешая спор, суд установил, что помимо прочего определение действительных налоговых обязательств по НДС, налогу на прибыль организаций, ЕСН, налогу на имущество, произведено инспекцией не верно.

Письмом от 04.02.2010 г. № 11-27/00881 (л.д.177, т.9) инспекция от ООО «Элика» запросила помощь в снятии фискальных отчетов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., с действующих ККТ, расположенных в павильоне «Заозерный», по адресу: <...>, принадлежащих ООО «ТриА», ИП ФИО3

Из оспариваемого решения от 13.09.2010 г. № 32 следует, что доходы ООО «ТриА» установленные ответчиком в ходе проверки консолидированы с доходами ИП ФИО3, что противоречит ст.ст.38,39,52,54 НК РФ.

Суд также отмечает о наличии не принятых во внимание налоговым органом актов о возврате денежных средств покупателям, безусловно влияющих на размер вменяемых заявителю инспекцией доходов.

Так материалы дела содержат Акты о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам от 28.02.2007 г. №1/2 на сумму 19,50 руб., от 30.04.2007 г. № 1/4 на сумму 83,80 руб., от 30.06.2007 г. № 2 на сумму 757,10 руб., от 30.06.2007 г. № 1 на сумму 405,40 руб., от 30.07.2007 г. № 3 на сумму 158,90 руб., от 30.07.2007 г. № 4 на сумму 304,50 руб., от 31.08.2007 г. № 5 на сумму 1 253,60 руб., от 31.08.2007 г. № 6 на сумму 307,00 руб., от 30.09.2007 г. № 7 на сумму 302,90 руб., от 30.09.2007 г. № 8 на сумму 622,00 руб., от 31.10.2007 г. № 9 на сумму 422,70 руб., от 31.10.2007 г. № 10 на сумму 198,60 руб., от 30.11.2007 г. № 12 на сумму 130,00 руб., от 31.12.2007 г. № 14 на сумму 1 727,15 руб., от 01.03.2008 г. № 2 на сумму 13 237,05 руб., от 31.03.2008 г. № 1 на сумму 5 803,03 руб., от 31.03.2008 г. № 2 на сумму 1 967 740,08 руб., от 30.04.2008 г. № 1 на сумму 3 640,83 руб., 30.04.2008 г. № 2 на сумму 14 555,03 руб., от 31.05.2008 г. № 1 на сумму 73 358,10 руб., от 31.05.2008 г. № 2 на сумму 4 998,24 руб. (л.д. 9 - 16, 92- 105, т.4). Также были представлен акты о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам от 31.12.2007 г. № 13 на сумму 659,00 руб., от 31.03.2008 г. № 6 на сумму 1 404,80 руб., от 31.05.2008 г. № 9 на сумму 934,90 руб.

В опровержение неверного расчета налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на прибыль организаций заявителем были представлены документы, обосновывающие расходы за услуги банка, взимаемые с заявителя, по каждой безналичной продаже товара, принадлежащего Обществу с ограниченной ответственностью «ТриА», а именно оборотные ведомости за проверяемый период.

В ходе судебного разбирательства, суд обязал стороны произвести сверку, целью которой было установление действительных налоговых обязательств ООО «ТриА», с учетом документов заявителя, представленных в материалы дела, свидетельствующих о некорректности определения налоговых обязательств по указанным налогам, а также с учетом разделения доходов и расходов ООО «ТриА» и ИП ФИО3, учитывая, что НК РФ не содержит понятия «консолидированный налогоплательщик», документов подтверждающих не учтенные затраты (услуги банка, техобслуживание ККМ, дезинфекция, обследование МВД, расходы по получению лицензии, налог за негативное воздействие на окружающую природную среду).

По итогам такой сверки заявитель и ответчик представили суду соответствующий акт сверки, подписанный предпринимателем, с возражениями, приобщенный к материалам дела.

Согласно которого обязательства ООО "ТриА" составляют:

НДС за январь 2007 г. в сумме 11 652,00 руб. к вычету, за февраль 24 547,00 руб. к вычету, за март 2007 г. в сумме 2 314,00 руб. к вычету, за апрель 2007 г. 5 295,00 руб. к уплате, за май 2007 г. в сумме 7 529,00 руб. к вычету, за июнь 2007 г. 12 171,00 руб. к уплате, за июль 2007 г. в сумме 12 425,00 руб. к уплате, за август 2007 г. в сумме 2 321,00 руб. к вычету, за сентябрь 2007 г. в сумме 14 725,00 руб. к уплате, за октябрь 2007 г. в сумме 6 001,00 руб. к уплате, за ноябрь 2007 г. в сумме 4 164,00 руб. к уплате, за декабрь 2007 г. в сумме 28 316,00 руб. к вычету, за 1 квартал 2008 г. в сумме 14 589,00 руб. к уплате, за 2 квартал 2008 г. в сумме 51 009,00 руб. к уплате, за 3 квартал 2008 г. в сумме 30 038,00 руб. к уплате, за 4 квартал 2008 г. в сумме 81 832,00 руб. к уплате, за 1 квартал 2009 г. в сумме 48 337,00 руб. к уплате, за 2 квартал 2009 г. в сумме 72 608,00 руб. к уплате, за 3 квартал 2009 г. в сумме 78 048,00 руб. к уплате, за 4 квартал 2009 г. в сумме 85 926,00 руб. к уплате (таблица № 4 акта сверки).

Налог на прибыль в ФБ за 2008 г. в сумме 5 468,00 руб., налог на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2008 г. в сумме 14 722,00 руб., налог на имущество за 2007 г. в сумме 4 067,00 руб., налог на имущество за 2008 г. в сумме 3 759,00 руб.

Единый социальный налог за 2007 г. в части ФБ в сумме 25 763,00 руб., в части ФСС в сумме 12 452,00 руб., в части ФФОМС в сумме 4 723,00 руб., в части ТФОМС в сумме 8 588,00 руб. Единый социальный налог за 2008 г. в части ФБ в сумме 36 632,00 руб., в части ФСС в сумме 16 701,00 руб., в части ФФОМС в сумме 6 716,00 руб., в ТФОМС в сумме 12 211,00 руб.

Итого налоги в сумме 592 291,00 руб.

Пени за неполную уплату в установленный законодательством о налогах и сборах срок НДС за январь 2007 г., февраль 2007 г., март 2007 г., апрель 2007 г., май 2007 г., июнь 2007 г., июль 2007 г., август 2007 г., сентябрь 2007 г., октябрь 2007 г., ноябрь 2007 г., декабрь 2007 г., 1 квартал 2008 г., 2 квартал 2008 г., 3 квартал 2008 г., 4 квартал 2008 г., 1 квартал 2009 г., 2 квартал 2009 г., 3 квартал 2009 г., 4 квартал 2009 г. в сумме 60 332,56 руб.

Пени за неполную уплату в установленный законодательством о налогах и сборах срок налога на прибыль в ФБ за 2008 г. в сумме 926,15 руб., налога на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2008 г. в сумме 2 493,54 руб.

Пени за неполную уплату в установленный законодательством о налогах и сборах срок налога на имущество за 2007-2008 г.г. в сумме 2 435,37 руб.

Пени за неполную уплату в установленный законодательством о налогах и сборах срок единого социального налога за 2007-2008 г.г., в части ФБ в сумме 20 361,45 руб., в части ФСС в сумме 9 613,79 руб., в части ФФОМС в сумме 3 741,23 руб., в части ТФОМС в сумме 6 787,40 руб.

Итого пени в сумме 106 691,49 руб.

С учетом пересчета налогов согласного совместного акта сверки, подписанного предпринимателем с возражениями по мотиву отсутствия правонарушения, размер штрафов изменился следующим образом.

По п.3 ст.122 НК РФ, за неуплату НДС в размере 194 910,80 руб., за период с 01.09.2007 по 31.12.2009, по п.3 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в части ФБ в размере 2 187,20 руб., за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, за неуплату налога на прибыль в части бюджета субъекта РФ в размере 5 888,80 руб., за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по п.3 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на имущество в размере 3 130,40 руб., по п.3 ст.122 НК РФ, за неуплату ЕСН в части ФБ в размере 24 958,00 руб., в части ФСС в размере 11 661,20 руб., в части ФФОМС в размере 4 575,60 руб., в части ТФОМС в размере 8 319,60 руб., за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по ст.119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в размере 146 183,10 руб., по ст.119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль в части ФБ в размере 1 640,40 руб., в бюджет субъекта РФ в размере 4 416,60 руб., по ст.119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество в размере 2 347,80 руб., по ст.119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по ЕСН в части ФБ в размере 18 718,50 руб., в части ФСС в размере 8 745,90 руб., в части ФФОМС в размере 3 431,70 руб., в части ТФОМС в размере 6 239,70 руб., по п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество в размере 200,00 руб., по п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление расчетов о суммах исчисленных и уплаченных авансовых платежей по ЕСН в размере 200,00 руб. Всего штрафов 447 755,30 руб.

С учетом сверенных сторонами сумм по акту сверки суд приходит к выводу, о том, что доначисление НДС за январь-декабрь 2007 г., 1-4 кварталы 2008 г., 1-4 кварталы 2009 г. в общей сумме 12 818 895 руб., налога на прибыль организаций за 2007 г.,2008 г. в общей сумме 11 620 434 руб., ЕСН за 2007,2008 г.г. в общей сумме 148 066 руб., начисление пени по НДС в сумме 3 217 427,90 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 3 468 677,10 руб.,пени по ЕСН в сумме 57 096,38 руб., применение ответственности по п.3 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль налога на имущество, единого социального налога в результате неправомерных действий, совершенных умышленно, выразившихся в неправомерном применении системы налогообложения в виде ЕНВД в виде штрафа 9 041 179,60 руб., по ст.119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу в сумме 6 540 851,70 руб., по п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество, и расчетов по авансовым платежам по ЕСН в сумме 400,00 руб. произведены инспекцией неправомерно по причине не

разделения и неопределения обязательств самостоятельных субъектов – налогоплательщика ООО "ТриА" и налогоплательщика – индивидуального предпринимателя ФИО3, каждый из который имеет свои доходы и расходы.

Вместе с тем, учитывая недоказанность превышения Обществом с ограниченной ответственностью «ТриА» используемой им торговой площади порогового значения - более 150 кв.м., по мотивам, изложенным судом выше, оспариваемое решение инспекции от 13.09.2010 г. № 32 является кроме названных сумм неправомерным полностью. В связи с чем, заявление ООО «ТриА» подлежит удовлетворению.

В порядке инициирования процедуры принудительного взыскания налоговой задолженности, выявленной решением от 13.09.2010 г. № 32 ответчиком в адрес заявителя было выставлено оспариваемое требование от 02.12.2010 г. № 1355 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (л.д.24, т.2).

В силу п.2 ст.69 НК РФ, требование об уплате налога направляется налогоплательщику только при наличии у него недоимки.

Судом установлено, что оспариваемым требованием от 02.12.2010 г. № 1355 взыскивается исключительно задолженность по решению от 13.09.2010 г. № 32, доначисления по которому признаются судом необоснованными, в связи с чем, заявление Общества о признании недействительным требования от 02.12.2010 г. № 1355 также подлежит удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ, арбитражный суд, лишь установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, что в данном случае не имеет место.

В силу ст.101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

На основании ч.1 ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу п. 47 ст. 2, п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), возврат истцу уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный гл. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 указанного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Поскольку в рассматриваемом деле Инспекция ФНС России по г.Озерску Челябинской области принимала участие в качестве ответчика, с инспекции подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные им при обращении в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными в размере 4 000 руб. (л.д. 26 т.1), что подтверждается платежным поручением от 10.12.2010 № 58, и с ходатайством о принятии обеспечительных мер в размере 2 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 16.12.2010 г. № 59 (л.д. 42, т.2).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение от 13.09.2010 № 32, требование от 02.12.2010 № 1355 вынесенных Инспекцией ФНС России по г.Озерску Челябинской области, как не соответствующих НК РФ.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г.Озерску Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТриА», зарегистрированного Инспекцией ФНС России по г.Озерску Челябинской области в качестве юридического лица 14.02.2003 г., ОГРН - <***>, находящегося по адресу: 456780, Челябинская область, г. Озерск, мкр. Заозерный, д. 6, корп. 3, кв. 92, судебные расходы по государственной пошлине в сумме 6 000 (шесть тысячи) руб., уплаченной по платежным поручениям от 10.12.2010 № 58 и от 16.12.2010 № 59.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Н.Г. Трапезникова

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.