Гражданский кодекс часть 1

и встречному заявлению ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска о взыскании с ОАО «Челябинский торговый центр» налогов, пени и штрафных санкций в размере 455 268 434,56 руб.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель, дов. б/н от 27.11.2007, п-т 7598 104472 выдан Центральным УВД г. Челябинска 26.03.1999, ФИО2, представитель, дов. б/н от 09.07.2007, п-т 7500 507603 выдан Тракторозаводским РУВД г. Челябинска 13.02.2001

от ответчика: ФИО3, стар.гос.нал.инсп., дов. № 05-20/33815 от 28.06.2007, уд. УР №389563, ФИО4, глав.гос.нал.инсп.юрид.отдела, дов. № 05-20/59968 от 10.12.2007, уд. УР № 120709 от 17.05.2005, ФИО5, зам.нач.юрид.отдела, дов. № 05-20/43677 от 07.09.2007, уд. УР № 389568

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Челябинский торговый центр» (далее ОАО «ЧТЦ») состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России по Калининскому району г.Челябинска с 16.07.1992 г.

Инспекцией на основании решения о проведении проверки № 176 от 05.09.2006 г., (решения о внесении дополнений № 179 от 15.09.2006 г.) проведена выездная налоговая проверка соблюдения налогового законодательства ОАО «ЧТЦ» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.08.2006 г., согласно перечня основных вопросов выездной налоговой проверки, утвержденного заместителем руководителя ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска.

По результатам проверки был составлен акт от 09.06.2007 г. № 9 (получен представителем 14.06.2007 г.), по результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение № 27 от 20.08.2007 г. (получено представителем 22.08.2007 г., согласно подписи на решении) о привлечении предприятия к налоговой ответственности за совершение нарушений налогового законодательства.

Решением Управления ФНС России по Челябинской области от 19.10.2007г. №26-07/003040 Решение ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска № 27 от 20.08.2007г. было изменено: пункт 1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п.3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 191 669, 60 руб. за неуплату налога на прибыль за 2003 г. в сумме 22 979 174 руб. отменен.

На основании решения № 27 от 20.08.2007 г. предприятию выставлено требование об уплате налога и налоговых санкций №1757 от 25.08.2007 г. До настоящего момента предъявленные в требовании суммы ответчиком не уплачены.

ОАО «ЧТЦ» с учетом уточнения (т.2 л.д.131) , по основаниям, приведенным в заявлении и дополнениях к нему, просит признать недействительным:

Решение ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска №27 от 20.08.2007г в части:

доначисления:

-налога на прибыль в сумме 125 667 813 руб.

-налога на добавленную стоимость в сумме 156 218 270, 79 руб.

-пени по налогу на прибыль в сумме 37 862 652 руб.

-пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 50 287 033,37 руб.

привлечения ОАО «ЧТЦ» к ответственности в виде штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ:

- за неуплату сумм налога на прибыль в сумме 41 075 455,40 руб.;

- за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в сумме 44 157 210 руб.

Требование ИФНС России по Калининскому району г.Челябинска № 1757 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 25.10.2007г. в части:

-налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 30 477 149,00 руб. (п.1),

-пени по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 8 978725,00 руб.(п.2),

-штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 9 892 942,40 руб. (п.3);

-налога на добавленную стоимость в сумме 156 218 270, 79 руб. (п.6),

-пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 50 287 033,37 руб. (п.7),

-штрафа на налогу на добавленную стоимость в сумме 44 157 210,00 руб. (п.8);

-налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в сумме 89 170 197,00 руб. (п.9),

-пени по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в сумме 26 557 824,00 руб. (п. 10), -штрафа по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ в сумме 29 540 299,00 руб.(п.1 1); -налога на прибыль, зачисляемого в местный бюджет в сумме 6 020 467,00 руб. (п. 12),

-пени по налогу на прибыль, зачисляемому в местный бюджет в сумме 2 326 103,00 руб. (п. 13),

-штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в местный бюджет в сумме 1642 214,00 руб. (п. 14).

Налоговым органом заявлены встречные требования о взыскании с ОАО «Челябинский торговый центр» 455 268 434,56 руб., в т.ч.:

- налога на добавленную стоимость в сумме 156 218 270,79 руб.

- пени по НДС в сумме 50 287 033,37 руб.

- налоговых санкций по НДС по п.3 ст.122 НК РФ в размере 44 157 210 руб.

- налога на прибыль в сумме 125 667 813 руб.

- пени по налогу на прибыль в сумме 37 862 652 руб.

- налоговых санкций по налогу на прибыль по п.3 ст.122 НК РФ в размере 41075 455,40 руб.

Основанием для предъявления встречных требований налоговый орган указывает следующие обстоятельства:

В соответствии с пп.3 п.2 ст.45 НК РФ, взыскание налога в судебном порядке производится: с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

В Решение № 27 от 20.08.2007г. налоговым органом сделан вывод о том, что: «В данном случае сделка между ОАО «ЧТЦ» и акционерами, и сделка между акционерами и субарендаторами, совершены с целью заведомо противоправной основам правопорядка или нравственности. Притворность сделки, то есть сделки, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, заключается в том, что фактически ОАО «ЧТЦ» и акционеры путем заключения двух договоров (между ОАО «ЧТЦ» и акционерами, и между акционерами и субарендаторами) прикрыли ими фактически сложившиеся отношения между ОАО «ЧТЦ» и субарендаторами по сдаче площадей напрямую. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила (п.2 ст. 170 ГК РФ)».

По мнению инспекции, сделки ОАО «ЧТЦ» по сдаче в аренду торговых площадей (по ул. Каслинской,64) и сделки по сдаче в аренду производственных площадей (по ул. Радонежской, 16) имеют целью получение необоснованной налоговой выгоды, о чем указывалось в решении № 27 от 20.08.2007 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, на страницах решения 14,20,50-51.

Кроме того, учитывая положения п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5, иск налогового органа о взыскании с организации недоимки по налогам и пени может быть принят судом к рассмотрению в случае наличия неразрешенных разногласий между налоговым органом и налогоплательщиком об обоснованности требований налогового органа. В этом случае не имеется оснований откладывать принятие к рассмотрению указанного спора до момента истечения срока, установленного п.3 ст.46 НК РФ. Поскольку применение штрафных санкций неразрывно связано с доначислением основной суммы налога и соответствующей ей суммы пени, то и санкции по указанным нарушениям не могут быть взысканы в бесспорном порядке, до разрешения судом вопроса о правомерности доначисления основной суммы долга по налогу и пени.

В отсутствие возражений со стороны ОАО «ЧТЦ» встречные требования налогового органа приняты судом для совместного рассмотрения с требованиями заявителя.

Сторонами по делу приводятся следующие доводы в обоснование требований и возражений:

Налог на прибыль

Основанием начисления сумм налога на прибыль, пени, штрафа, по мнению налогового органа, является установление проверкой факта применения Обществом схемы уклонения от налогообложения в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении приведены следующие обстоятельства:

На основании решения Совета директоров ОАО «Челябинский Торговый Центр» в 2003 году (протокол от 31.12.2002г.) акционерам, владеющим 0,1% и более акций, переданы торгово-складские площади для пользования (владения), а также привлечения субарендаторов к использованию площадей с 01.01.2003 г., в соответствии с заключенным договором пользования, в том числе с правом выступать в качестве Арендодателя используемых помещений, устанавливая самостоятельно сроки и размеры арендной платы по договоренности с Арендаторами без согласования с собственником указанных помещений - ОАО «Челябинский Торговый Центр».

Во исполнение указанного решения в 2003-2005 гг. ОАО «ЧТЦ» заключает с арендаторами (индивидуальными предпринимателями, являющимися акционерами ОАО «ЧТЦ») договоры на право пользования основными производственными фондами, согласно которым арендаторам-акционерам были сданы в аренду большие площади разных по своему целевому назначению помещений ОАО «ЧТЦ», в том числе и вспомогательные.

При этом, ОАО «ЧТЦ» производит обслуживание площадей, их ремонт и предъявляет затраты по их эксплуатации, согласно калькуляции, в составе других затрат по содержанию торговых и складских помещений. Кроме того, ОАО «ЧТЦ» осуществляет утилизацию твердых отходов.

В 2006 г. ОАО «ЧТЦ» заключает с арендаторами-акционерами договоры аренды торговых площадей. В данных договорах, помимо пунктов, действующих в 2003-2005 г.г. добавлены пункты следующего содержания:

- Пункт 1.4 договора: Арендодатель уполномочивает Арендатора в соответствии со ст. 608 ГК РФ выступать в качестве субарендодателя передаваемых площадей, заключая договоры аренды (субаренды) указанных площадей (торговых мест), устанавливая самостоятельно сроки и размеры арендной платы.

Арендатор вправе, используя собственное или арендуемое оборудование, формировать на арендуемых площадях стационарные торговые места, не нарушая при этом архитектурную целостность и эстетический облик помещения, с правом последующей сдачи их в субаренду.

- Пункт 2.1 договора: Арендодатель производит капитальный ремонт и обслуживание площадей, обеспечивает обслуживание площадей и прилегающих к зданию территории (в т.ч. территорию стоянок).

Арендатор обязуется:

-принять арендуемые площади по Акту приема-передачи и оптимально использовать их по своему усмотрению, в том числе сдавать в субаренду (распределять торговые площади, искать субарендаторов, заключать с ними договоры и т.д.)

-своевременно и в полном объеме оплачивать арендную плату и иные платежи предусмотренные настоящим договором.

-содержать площади в полной исправности и надлежащем состоянии в соответствии с санитарными и иными требованиями и нормами, предусмотренные действующим законодательством РФ. В случае передачи площадей в субаренду обеспечивать содержание площадей субарендаторами в надлежащем состоянии.

-производить электромонтажные работы и работы, связанные с подключением, монтажом и демонтажем оборудования, по согласованию с главным электриком Арендодателя (ОАО «ЧТЦ»)

-по окончанию срока аренды возвратить площади по Акту приема-передачи в исправном состоянии с учетом нормального износа.

Арендатор имеет право:

-устанавливать на арендуемых площадях собственное или арендуемое торговое или иное оборудование, соблюдая санитарные и противопожарные меры.

-самостоятельно использовать арендуемую площадь в соответствии с ее целевым назначением и условиям договора или сдавать арендуемую площадь (ее часть) в субаренду. Условия субаренды Арендатор устанавливает самостоятельно .

Таким образом, ОАО «ЧТЦ» заключены договоры на право пользования основными производственными фондами с акционерами с правом предоставления арендуемых фондов в субаренду. Количество квадратных метров по договорам варьируется от 583 до 1500 метров, цена квадратного метра варьируется от 43 руб. до 180 руб. (сумма арендных платежей и квадратных метров ежемесячно изменяется на основании дополнительных соглашений).

В ходе проверки было установлено, что все расходы связанные с содержанием и обслуживанием площадей в ОАО «ЧТЦ» несет ОАО «ЧТЦ» и включает их в затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль

Предприятием производилось возмещение налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам по материалам, работам (услугам), т.е. по всем расходам, связанным с содержанием и эксплуатацией торгового центра в полном размере.

На основании ст.90 НК РФ Инспекцией были проведены допросы свидетелей, а именно «Арендаторов 1-ой очереди» ОАО «ЧТЦ» (акционеров).

Из проведенных допросов арендаторов-акционеров следует:

Основным видом деятельности (в большинстве случаев и единственным) у арендаторов-акционеров является сдача в субаренду площадей, принадлежащих ОАО «ЧТЦ»

Большинство опрашиваемых арендаторов-акционеров, стали индивидуальными предпринимателями с того времени, когда стали арендовать площади у ОАО «ЧТЦ», в том числе: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12

Все опрашиваемые арендаторы-акционеры, за весь проверяемый период находились на упрощенной системе налогообложения с объектом «доходы» (данный факт подтверждается допросамиарендаторов-акционеров и имеющимися документами (книгами доходов, декларациями), представленными Инспекциями, на учете в которых состоят арендаторы-акционеры.

Форма договора на право пользования основными производственными фондами ОАО «ЧТЦ» и цена была предложена ОАО «ЧТЦ»,

Почти все опрашиваемые арендаторы-акционеры (ФИО10, ФИО8, ФИО6, ФИО7 и т.д.) пояснили, что поиском субарендаторов (частично) для них занимались представители орг. отдела ОАО «ЧТЦ», а именно: ФИО13 и ФИО14

Оплата за оказанные услуги ФИО13 и ФИО14 не производилась.

Все опрашиваемые арендаторы-акционеры в ходе допроса пояснили, что оборудование на арендуемых в ОАО «ЧТЦ» площадях принадлежит им (см.приложение к акту проверки № 2.4 - протоколы опросов акционеров).

Акционерами заключены договоры краткосрочной аренды основных производственных фондов с иными индивидуальными предпринимателями (субарендаторы), где количество квадратных метров, сдаваемых в субаренду варьируется от 4 до 30 метров, а цена квадратного метра варьируется от 1500-2500 руб.

В ходе проверки были проведены допросы ФИО13 и ФИО14, являвшихся в проверяемом периоде работниками орг.отдела., из которых следует:

В функциональные обязанности сотрудников орг.отдела входит организация торгово-технологического процесса, организация культуры обслуживания покупателей, формирование ассортимента, соблюдение закона о защите прав потребителей, реклама торгового центра, соблюдение режима работы предприятия, соблюдение трудовой дисциплины.

В функциональные обязанности орг.отдела сдача в аренду торгово-складских помещений, принадлежащих ОАО «ЧТЦ» не входит, поэтому сотрудники отдела данными вопросами не занимаются.

В то же время, как физические лица ФИО13 и ФИО14 на основании заключенных договоров с арендаторами-акционерами осуществляли поиск Субарендаторов, показ свободных торгово-складских помещений Субарендаторам, принимали участие в заключении проекта договора аренды между арендаторами- акционерами и Субарендаторами, который в дальнейшем передавался для рассмотрения и подписания арендаторам-акционерам. ФИО13 в ходе допроса пояснила, что за оказанные услуги арендаторы-акционерыежемесячнопроизводили оплату.

ФИО13 и ФИО14 в 2002-2005 гг. являлись членами Совета директоров ОАО «Челябинский торговый центр» и участвовали в принятии решений о передаче акционерам в пользование торгово-складских помещений

В ходе проверки были проведены допросы Субарендаторов, арендующих у арендаторов-акционеров площади, принадлежащие ОАО «ЧТЦ»

Из проведенных допросов следует:

Субарендаторы ФИО15, ФИО16„ ФИО17 ФИО18, ФИО19, ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 пояснили: вопросами подбора арендуемых площадей, оформления заявлений занимались сотрудники орг.отдела ОАО «ЧТЦ» (Бережко и Линкевич). Субарендаторы получали второй экземпляр договора от тех же сотрудников орг.отдела ОАО «ЧТЦ» со всеми заполненными реквизитами арендаторов-акционеров и подписанный арендатором-акционером (без личного взаимодействия с арендодателем). Другой экземпляр договора оставался у сотрудников орг.отдела.

В дальнейшем при заключении новых договоров на аренду Субарендаторами у арендаторов-акционеров площадей, принадлежащих ОАО «ЧТЦ», именно сотрудники орг.отдела ОАО «ЧТЦ» приносили новые договоры в арендуемый Субарендатором в ОАО «ЧТЦ» отдел.

С арендаторами-акционерами, опрашиваемые Субарендаторы никогда не встречались, лично не знакомы и никогда своих арендодателей не видели. Все условия заключения договоров на аренду площадей, принадлежащих ОАО «ЧТЦ» лично с арендодателями (арендаторами-акционерами), указанными в договорах аренды, никогда не обговаривали.

Оплата арендных платежей Субарендаторами происходила по следующей схеме: Субарендаторы ежемесячно приходили в ОАО «Лефко-банк» (где открыты счета у всех арендаторов-акционеров), сотруднику банка называлась фамилия Субарендатора, после чего сотрудник банка выдавал платежный документ. Затем Субарендатор вносил платежи в кассу банка и ему выдавался бланк векселя (копия) и заполненный акт приема-передачи векселей, на котором Субарендатор ставил свою подпись. Кому передаются векселя, Субарендаторы не знают. Данные о реквизитах получателя платежа самостоятельно заполняются сотрудниками банка.

В случае несвоевременной оплаты Субарендатором арендных платежей работник орг. отдела (ФИО13) подходила в арендуемый Субарендатором отдел и предупреждала о том, что в случае неоплаты придется освободить арендуемые площади.

По вопросу принадлежности оборудования часть Субарендаторов пояснила, что оборудование выдавалось работниками ОАО «ЧТЦ», часть Субарендаторов пояснила, что оборудование принадлежит им, однако, при необходимости, дополнительное оборудование выдавалось работниками ОАО «ЧТЦ».

Никто из опрошенных Субарендаторов не пояснил, что оборудование получено от Арендодателя (арендатора-акционера) непосредственно. Большая часть субарендаторов указывает на тот факт, что арендуют площади с 1997 г., 1999 г., 2000 г.

Часть выручки, полученной от сдачи в аренду торговых площадей, возвращена в ОАО «ЧТЦ» в виде беспроцентных займов.

За проверяемый период (2003-2006 г.г.) ОАО «ЧТЦ» неоднократно пользовалось займами арендаторов-акционеров с неограниченными сроками возврата. Так, по состоянию на 01.07.2006 г. кредиторская задолженность перед заимодавцами не погашена, сумма задолженности составляет 24 815 656 руб. (см. приложение № 2.9 к акту проверки -Анализ беспроцентных займов, полученных ОАО «ЧТЦ» от акционеров). В проверяемом периоде гашение займов не осуществлялось.

На основании анализа движения денежных средств по расчетному счету индивидуальных предпринимателей (арендаторов-акционеров) установлено, что в 2003-2005 г.г. на расчетные счета поступали денежные средства от погашения векселей, переданных Субарендаторами в счет оплаты за аренду торговых площадей (выручка от сдачи площадей в аренду). Полученные денежные средства расходовались на уплату арендных платежей собственнику торговых площадей - ОАО «ЧТЦ», оплату расчетно- кассового обслуживания банку и на уплату в бюджет единого налога. Оставшиеся денежные средства обналичивались индивидуальными предпринимателями -арендодателями (см. приложение № 2.13 к акту проверки - расширенные выписки банка о движении денежных средств по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей).

Иные расходы, в том числе, связанные с эксплуатацией и обслуживанием сдаваемых в аренду площадей, арендаторами-акционерами не осуществлялись.

Кроме того, в 2006 году часть денежных средств направлялась арендаторами-акционерами в ОАО «ЧЭМК» посредством перечисления на расчетный счет краткосрочных займов в размере 70 750 000 руб. (см.приложение № 2.10 к акту проверки-«Анализ займов, полученных ОАО «ЧЭМК»), после чего, на следующий день ОАО «ЧЭМК» возвращало займы арендаторам-акционерам через кассу предприятия (наличными), а проценты за пользованием займом перечисляло на расчетный счет арендаторов-акционеров.

Таким образом, эти денежные средства также получали наличными арендаторы-акционеры.

В ходе проверки установлено, что все арендаторы-акционеры ОАО «ЧТЦ» являются взаимозависимыми лицами по отношению к ОАО «ЧТЦ» по следующим основаниям:

Арендаторы 1-ой очереди ОАО «ЧТЦ» являются одновременно владельцами акций предприятия ОАО «ЧТЦ» (доля акций от 0,1% до 15,06%) (приложение №2.11 к акту проверки- список зарегистрированных лиц, владеющих не менее 1% акций по состоянию на 17.04.2006г.)

Кроме того, часть акционеров-арендаторов ОАО «ЧТЦ», получая доход от сдачи имущества в субаренду, при этом являлись работниками предприятий учрежденных арендаторами 1-ой очереди ОАО «ЧТЦ»:

ОАО «Хлебпром» ИНН <***>, ООО ЦПИ «Ариант» ИНН <***>, ООО ЧОП «Ариант» ИНН <***>, ООО «Валдайское» ИНН <***>, ООО «Агропереработка» ИНН <***>, ООО «Уралосибирская горно-металлургическая компания» ИНН <***>, 0А0 «ЧЭМК» ИНН<***>, ООО «Агропродукт» ИНН <***>.

То есть, акционеры, в силу п.п.2,3 п.1 ст. 20 НК РФ, являются взаимозависимыми лицами в должностном (руководящем) отношении. Присутствие в хозяйственных отношениях ОАО «ЧТЦ» взаимозависимых лиц влияло на результат экономической деятельности и обеспечило для него возможность получения необоснованных налоговых преимуществ.

Таким образом, круг арендаторов, которым ОАО «Челябинский торговый центр» сдавались торговые площади в аренду, ограничен лицами, которые являлись либо наиболее крупными владельцами акций самого предприятия, либо работниками предприятий, контролируемых этими же акционерами, или членами их семей.

Все расходы связанные с содержанием и обслуживанием площадей несет ОАО «ЧТЦ» и включает их в затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также предъявляет налоговые вычеты по НДС, уменьшающие сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

На основании предоставленной ОАО «ЧТЦ» справки по работникам за проверяемый период, в штате ОАО «ЧТЦ» имеется необходимый персонал как для обслуживания сдаваемых в аренду площадей, так и работники для осуществления самостоятельной деятельности по сдаче торговых площадей в аренду лицам, непосредственно осуществляющим торговлю, т.е. нет необходимости в создании промежуточного звена в виде арендаторов- акционеров. (Приложение № 2.12 - справка по работникам)

Практически всеми акционерами использовался один и тот же способ оплаты за аренду торговых площадей от субарендаторов, т.е. векселями ОАО «Лефко-банк».

На основании полученных из ИФНС России по Центральному району г. Челябинска сведений о доходах, выплаченных физическим лицам (сотрудникам) филиалом АКБ «Лефко-Банк», установлено, что часть сотрудников (лиц, получавших доход в филиале АКБ «Лефко-Банк») являются одновременно арендаторами-акционерами ОАО «Челябинский торговый центр», либо состоят с ними в родстве

Взаимозависимость между должностными лицами филиала АКБ «Лефко-Банк» и акционерами ОАО «ЧТЦ» позволили создать единый механизм оплаты за сдаваемые в субаренду торговые площади практически для всех арендаторов-акционеров. При этом, как следует из пояснений опрошенных субарендаторов, сотрудники банка, принимавшие от них платежи, располагали информацией, кому именно из арендаторов предназначен платеж и фактически участвовали в передаче векселей от одних индивидуальных предпринимателей другим, что является несвойственной для банка операцией.

Таким образом, имеет место наличие согласованных действий между участниками схемы и осуществление контроля со стороны ОАО «ЧТЦ» за финансовыми средствами, поступающими от субарендаторов.

Из проведенных опросов, следует, что субарендаторы никогда не видели арендаторов 1-ой очереди, лично не знакомы, все организационные вопросы (заключение договоров, выбор арендуемого места, получение необходимого оборудования) решаются лицами, являющимися работниками ОАО «Челябинский торговый центр», а именно - ФИО13, ФИО14, инженером по оборудованию - ФИО31.

Кроме того, поиском субарендаторов также занимались ФИО13 и ФИО14, являющиеся одновременно сотрудниками ОАО «ЧТЦ», они же контролировали своевременность внесения арендной платы субарендаторами, т.е. непосредственно участвовали в деятельности по сдаче в субаренду торговых площадей.

В ходе проведенного опроса ФИО31 (работает в должности кладовщика в ОАО «ЧТЦ») по обстоятельствам выдачи ею торгового оборудования субарендаторам она пояснила следующее: «Оборудование, принадлежащее акционерам, хранится на складах, арендуемых акционерами, но в основном в торговом зале. Субарендатор, заключивший договор подходит ко мне, мы проходим в отдел и заполняем акт приема-передачи оборудования. Данные акты приема-передачи хранятся у арендодателей (акционеров ОАО «ЧТЦ»), я их передаю иногда лично или через ФИО13 (работник орг.отдела ОАО «ЧТЦ»).

За данный учет оборудования мне вознаграждение никто не платит, об этом меня попросила ФИО14 (работник орг.отдела) примерно в 2000 году. ФИО14 попросила меня расписаться в доверенности, на право оформления, приемки и учета оборудования от имени арендодателей (акционеров). Назвать ФИО акционеров, выдавших мне доверенности, я не могу, т.к. их было очень много. Договоры с арендодателями (акционерами) на данный вид работ я не заключала».

На вопрос: «Каким образом Вы различаете, кому какое оборудование принадлежит?» ФИО31 пояснения дать не смогла. Также она сообщила, что лично с арендодателями - акционерами не знакома.

Таким образом, в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, подтвержден формальный характер сделок, заключенных с арендаторами -акционерами:

-оборудование хранится на складах и в торговых залах Челябинского торгового центра, в другие места не перемещается.

-выдача оборудования субарендаторам от имени арендаторов-акционеров производится работником Челябинского торгового центра без заключения договоров с арендаторами -акционерами и какой-либо дополнительной оплаты.

Единственный вид деятельности группы индивидуальных предпринимателей (акционеров ОАО «ЧТЦ») в проверяемом периоде - сдача торговых площадей в аренду. Применяемый режим налогообложения - упрощенная система налогообложения, объектом налогообложения являются доходы, что подтверждается встречными проверками индивидуальных предпринимателей и представленными Инспекциями сведениями в отношении данных предпринимателей. (Приложение № 2.8 к акту проверки-книги доходов, ответы Инспекции).

В результате анализа книг учета доходов и расходов, а также движения денежных средств по расчетному счету акционеров установлено, что их затраты состоят только из расходов за ведение расчетного счета и арендных платежей перечисляемых в адрес ОАО «ЧТЦ», других расходов, характерных для обслуживания деятельности по сдаче в аренду торговых площадей, не установлено.

Арендаторы-акционеры не имеют четкого представления об осуществляемой ими финансово - хозяйственной деятельности, что выражается в том, что в большинстве случаев арендодатели-акционеры не знают фамилий и имен арендаторов, которым сдают в аренду торговые площади, не контролируют свои денежные потоки.

Вышеизложенные факты свидетельствуют о номинальном участии арендаторов-акционеров в деятельности по сдаче в субаренду торговых площадей, т.е. их роль как стороны договора, заключалась в том, чтобы формально значиться как сторона, а фактически все действия по исполнению договора осуществляли работники ОАО «ЧТЦ». Таким образом, ОАО «ЧТЦ» осуществляет полный контроль за деятельностью по сдаче в аренду площадей субарендаторам, действия ОАО «ЧТЦ» направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно постановлению ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой следует понимать уменьшение размера налоговой обязанности, в данном случае по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы.

В соответствии с п.1 ст.50 ГК РФ, основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Проверкой установлено, что договоры заключенные ОАО «ЧТЦ» с акционерами, были направлены не на извлечение прибыли, что в силу положений статьи 2 ГК РФ является основополагающим принципом деятельности любой коммерческой организации, а на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Деловой целью сделок должны быть конкретные разумные хозяйственные цели, а не налоговая экономия. Главной же целью, преследуемой налогоплательщиком ОАО «ЧТЦ» являлось получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность с арендаторами-акционерами, так как сделки, заключенные с ними являются экономически нецелесообразными.

Сумма доходов от реализации услуг по сдаче торговых площадей в аренду арендаторам-акционерам, полученная ОАО «ЧТЦ» составила:

2003 год = 42 806 087 руб.

2004 год = 46 150 074 руб.

2005 год = 50 484 662 руб.

Налоги - всего 26 054 936 руб.:

Налог на прибыль - 99 166 руб.

Налог на добавленную стоимость - 25 955 770 руб.

(Приложение № 2.7 к акту проверки - налоговый регистр доходов)

Полученный финансовый результат от деятельности ОАО «ЧТЦ» за проверяемый период

составил:

2003г. убыток (-) 10 594 095 руб.

2004г. прибыль (+) 194 418 руб.

2005г. прибыль (+) 218 776 руб.

В то время как продекларированные доходы арендаторов-акционеров от сдачи в аренду площадей, принадлежащих ОАО «ЧТЦ», составили (без НДС) - всего 673 650 803 руб.:

2003г.-149 146 739 руб.

2004г.- 251426 854,0 руб.

2005г.- 273 077 210,0 руб.,.

Налог (УСНО) - всего 40 419 048руб.

(Приложение № 2.8 к акту проверки - книги доходов акционеров, а также сведения, полученные из Инспекций).

Всего уплатило ОАО «ЧТЦ» и акционеры налогов от сдачи в аренду площадей = 66 473 398 руб.

Таким образом, собственник торгового комплекса - ОАО «ЧТЦ» получает доходов от сдачи в аренду торговых площадей в несколько раз меньше, чем его акционеры (так, в 2003 г. - в 3,5 раза, в 2004-2005 г. г. - в 5,4 раза).

Прибыль от хозяйственной деятельности ОАО «ЧТЦ», полученная в результате сдачи в аренду торговых площадей арендаторам - акционерам, либо совсем отсутствует (в 2003 году) либо очень незначительна (в 2004 -2005 году); учитывая величину площадей, сдаваемых в аренду (около 30 000 квадратных метров) и количество работников предприятия - 2003 год - 271 человек, 2004 год - 100 человек, 2005 год - 92 человек.

Указанный вывод подтверждается также тем фактом, что сумма доходов, получаемых арендаторами - акционерами, а также размер арендуемых ими торговых площадей, не зависит от величины доли принадлежащих им акций.

ОАО «ЧТЦ» раздробило сделку, связанную с существенными налоговыми последствиями, на промежуточное звено, что позволило достигнуть требуемого результата с гораздо меньшими налоговыми последствиями Т.е. акционеры, получая доход в размерах, не превышающих предельную сумму выручки, установленную для упрощенной системы налогообложения, уплачивают единый налог в размере 6 процентов от доходов., не облагая полученные доходы НДС и налогом на прибыль (налогом на доходы).

Проанализировав "сделку по шагам", т.е. устранив промежуточное звено в виде сдачи торговых площадей в аренду акционерам, Инспекцией определены реально достигнутые финансовые результаты, т.е. восстановлены необоснованно заниженные налоговые обязательства по деятельности ОАО «ЧТЦ» от сдачи в аренду торговых площадей (п.2.5 и 3.2.2 акта).

По данным проверки реальные доходы ОАО «ЧТЦ» от сдачи торговых площадей в аренду, без учета «промежуточного» звена, составили:

2003г. = 149 146 739 руб.

2004г. = 251426 854 руб.

2005г. = 273 077 210 руб.

Таким образом, в нарушение статьей 45, 249 НК РФ , Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. и с учетом статьи 20 НК РФ занижение доходов от сдачи торговых площадей в аренду, установлено в следующих размерах: 2003г. = 106 340 652 руб. (149 146 739 - 42 806 087) 2004г.= 205 276 780 руб.(251 426 854 - 46 150 074) 2005г.= 222 592 548 руб. (273 077 210-50 484 662), что повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 125 667 813 руб.:

- за2003 год в сумме 22 979 174 руб. (95 746 557*24%),

- за 2004 год в сумме 49 266 427 руб. (205 276 780*24%),

- за 2005 год в сумме 53 422 212 руб. (222 592 548*24%)

В соответствии со ст.75 НК РФ подлежит уплате сумма пени по налогу на прибыль за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, что составляет 37 862 652 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата сумм налога на прибыль за 2004-2005 г.г. в результате занижения налоговой базы совершенного умышленно по налогу на прибыль влечет взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налога за 2004-2005 г.г. в сумме 41 075 455,40 руб.

Налогоплательщик, оспаривая выводы налогового органа, указывает на следующее:

В 2003 году Совет директоров ОАО «ЧТЦ» принимает решение о передаче торгово-складских помещений в пользование акционерам, имеющим 0,1% и более голосующих акций ОАО «ЧТЦ», в том числе с правом сдавать данные помещения в субаренду (копия протокола заседания Совета директоров ОАО «ЧТЦ» от 31.12.2002г. - приложение № 1). Аналогичные решения Советом директоров были приняты на 2004-2005 гг.

В соответствии со ст.ст. 64, 65 ФЗ «Об акционерных обществах» к компетенции именно Совета директоров относится вопрос о направлениях деятельности общества. Поэтому принимаемые в проверяемом налоговым органом периоде, решения Совета директоров о комплексной сдаче в аренду торгово-складских помещений торгового центра акционерам, владеющим 0,1% и более акций, не противоречат законодательству РФ.

Согласно справки ОАО «ЧТЦ» общая площадь здания Торгового центра по ул. Каслинской, 64 по техническому паспорту, выданному ОГУП «ЧГБТИ» по состоянию на 22.10.2002г. составила 34 567,40 кв.м.

В 2003 году ОАО «ЧТЦ» были заключены договора на право пользования основными производственными фондами с 13 акционерами (приложение №9,10 к заявлению). При этом предметом договоров на право пользования основными производственными фондами являются торговые, складские, офисные помещения, а также помещения под люстры. Согласно справки ОАО «ЧТЦ» по площадям, сдаваемым в аренду, в 2003г. ОАО «ЧТЦ» сдавало в аренду акционерам чуть больше половины площадей от общей площади здания (справка по площадям, сдаваемым в аренду - приложение № 4). Так, например, ОАО «ЧТЦ» в январе 2003г. акционерам было сдано 26 452,96 кв.м., в том числе: торговых (торгово-вспомогательных) площадей 22 401,82 кв.м., складских - 3 578,89 кв.м., офисных - 335,65 кв.м., помещений под люстры - 136,60 кв.м.

Акционеры ОАО «ЧТЦ» сдают часть арендуемых у ОАО «ЧТЦ» площадей в краткосрочную субаренду.

Основанием заключения договоров аренды на новый срок (2004, 2005гг.) с арендаторами-акционерами послужил факт надлежащего исполнения арендаторами (акционерами) своих договорных обязательств (в том числе, и по оплате арендных платежей), что, в свою очередь, гарантировало для ОАО «ЧТЦ» стабильное ежемесячное поступление денежных средств и, соответственно, возможность поддержания принадлежащего ему имущества в надлежащем состоянии.

Принятие решения Советом директоров ОАО «ЧТЦ» о комплексной сдаче в аренду площадей (как непосредственно используемых для торговли, так и вспомогательных) обусловлено следующим:

У ОАО «ЧТЦ» отсутствовало собственное торговое оборудование, что подтверждается ведомостями учета основных средств за 2003г., 2004г., 2005г., 2006г. (приложенных к заявлению ОАО «ЧТЦ» приложение №5).

Содержание зданий ОАО «ЧТЦ» требует постоянных значительных затрат.

Согласно расшифровке расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации ОАО «ЧТЦ» за 2003г. (приложение №5) материальные расходы на отопление, водоснабжение, электроэнергию здания Торгового центра в 2003 году составили 19 810 908 руб.

Здание ОАО «ЧТЦ» построено в 1975 году. Капитальный ремонт здания долгое время не производился из-за отсутствия денежных средств на предприятии. И в силу возникшей необходимости в 2002-2003гг. был произведен текущий и капитальный ремонт здания Торгового центра. Затраты на который, в 2003г. составили 28 348 077 руб. (выписка из ведомости расходов на продажу услуг ОАО «ЧТЦ» за 2003г. - приложение №6).

ОАО «ЧТЦ» представлены письма, подтверждающие факт обращения общества к третьим лицам с предложением заключить договор аренды помещений в торговом центре. Представленные письма являются допустимыми и относимыми доказательствами.

В подтверждение данного обстоятельства также свидетельствуют пояснения директора ООО «Радий» -ФИО32 В ходе проведенного опроса ФИО32 пояснила, что ОАО «ЧТЦ» предлагало ООО «Радий» торговые площади, но в связи с отсутствием необходимости от предложения заключить договор ООО «Радий» отказалось (стр. 47,48 Решения №27 от 20.08.2007г.). Факт обращения ОАО «ЧТЦ» к третьим лицам с предложением заключить договор аренды, налоговым органом не опровергнут.

Ситуация усугублялось также независящими от сторон фактическими обстоятельствами: открытием павильона «Европа-Азия» и ведением строительных работ рядом с Торговым Центром (реконструкция улицы Братьев Кашириных).

Ведение строительных работ рядом с Торговым Центром (реконструкция улицы Братьев Кашириных) привела к существенному уменьшению потока покупателей. Основой любого бизнеса в городах во всех странах мира является доступность торговых центров с точки зрения наличия уличной инфраструктуры рядом. Отсутствие удобных широких дорог, пролегающих рядом с большим торговым центром, ведет к спаду посещаемости магазина и, соответственно, к возникновению убытков, и даже к разорению предпринимателей.

Аналогичную ситуацию можно в настоящее время наблюдать на примере магазина «Вкусберри» в торговом центре «Набережный». Данная сеть прекратила свою работу почти сразу после перекрытия движения по мосту через реку Миасс по улице Кирова в Челябинске, в связи с тем, что прекратился постоянный поток транспорта и, соответственно, уменьшилось количество покупателей.

Низкая посещаемость привела к снижению уровня популярности торгового центра и, соответственно, к уменьшению цен за аренду площадей в нем.

Поскольку руководство ОАО «ЧТЦ» не смогло самостоятельно решить вопрос об использования помещений контрагентами, Совет директоров для стабилизации экономического состояния ОАО «ЧТЦ» (год 2002 был убыточный) вынужден был принять вышеуказанное решение и обратиться к акционерам для того, чтобы хотя бы частично уменьшить убытки предприятия (2004 и 2005 годы закончены с прибылью).

Некоторые акционеры ОАО «ЧТЦ» самостоятельно выходили к руководству ОАО «ЧТЦ» с предложением передать им в аренду часть площадей в торговом центре для ведения ими самостоятельной предпринимательской деятельности.

Сдача имущества в аренду ОАО «ЧТЦ» арендаторам-акционерам имела место в реальности, что подтверждается следующим.

ОАО «ЧТЦ» с арендаторами-акционерами были заключены договоры на право пользования основными производственными фондами (приложение № 9,10 к заявлению), согласно которым арендаторам-акционерам были сданы в аренду большие площади разных по своему целевому назначению помещений ОАО «ЧТЦ», в том числе и вспомогательные.

Так, например, согласно справки ОАО «ЧТЦ» по площадям, сдаваемым в аренду в январе 2004г. было сдано в аренду акционерам 23 562,40 кв.м., в т.ч. торговых (торгово- вспомогательных) площадей 21 916,60 кв.м., складских 1 397,40 кв.м., офисных -248,40 кв.м.

В свою очередь, арендаторы-акционеры заключали с третьими лицами договоры краткосрочной аренды (субаренды) части площадей. Предметом этих договоров в большинстве случаев были исключительно торговые площади и торговое оборудование в здании Торгового центра по адресу: <...>. В расчет арендной платы входила не только стоимость аренды торговых площадей, но и аренда торгового оборудования.

Так, для примера, в январе 2004г. ИП ФИО33 получила в аренду 1 512 кв.м., сдала в субаренду 950 кв.м. Согласно таблице представленной ИП ФИО33 в 2004г. ориентировочно величина площади не сдаваемой в аренду от общей площади полученной в аренду составила 67%, в 2005г. - 66%, 2006г. -68% (копии таблиц - приложение №7).

Вывод налогового органа о том, что затраты акционеров-арендаторов состоят только из расходов за ведение расчетного счета и арендных платежей, перечисляемых в адрес ОАО «ЧТЦ», также не свидетельствует о получении ОАО «ЧТЦ» необоснованной налоговой выгоды.

Документальным доказательством передачи арендаторами-акционерами площадей и торгового оборудования являются акты приема-передачи к данным договорам и заборные листы, в соответствии с которыми и выдавалось оборудование. Выдача оборудования осуществлялась физическими лицами (работниками ОАО «ЧТЦ»), действующими на основании доверенностей от арендаторов-акционеров, для примера, доверенности от ИП ФИО33 от 01.11.2004г., от ИП ФИО11 от 01.04.2005г. (приложение № 6,7 к заявлению), выданных на ФИО31 По этим доверенностям ФИО31 вправе при заключении и расторжении договоров краткосрочной аренды основных производственных фондов с арендаторами, передавать им и принимать от них торговое оборудование; подписывать от имени арендодателя акты приема-передачи торгового оборудования, а также выполнять все необходимые действия, связанные с данным поручением. Доверенности выданы сроком на три года, без права передоверия.

То обстоятельство, что оборудование передавалось арендатору лицом, действующим от арендодателя по доверенности, не противоречит нормам ГК РФ и свидетельствует о том, что оборудование арендатору было передано именно арендодателем.

Данные доказательства не были оценены налоговому органу при вынесении решения.

У ОАО «ЧТЦ» отсутствует необходимое оборудование для организации деятельности торговых мест в торговом центре.

Срок использования торгового оборудования 8,10 лет. Данный срок установлен «Едиными нормами амортизационный отчислений на полное восстановление основных фондов народного хозяйства», утвержденных Постановлением Совета Министров СССР от 22.10.1990 г. №1072 У большинства оборудования истек установленный срок использования, утрачен его товарный вид.

Согласно таблиц по торговому оборудованию, подготовленных ОАО «ЧТЦ» на основании ведомостей учета основных средств за 2003, 2004, 2005 ,2006гг.:

- в 2003 г. ОАО «ЧТЦ» принадлежало и числилось на его балансе торговое оборудование в количестве 72 наименований (такое как, например, прилавок ПХН-1-0, прилавок SIRIO, горка, витрина Коралл -1209.01, витрина), приобретенное в период с 1986 г. по 2001г.

Оборудование, указанное в таблице с порядкового номера 1 по 28, это оборудование, подлежащее использованию исключительно для организации торговли продовольственными товарами методом самообслуживания типа «Универсам». В течение 2003 года в торговом центре по ул. Каслинской, 64, торговля продовольственными товарами методом самообслуживания типа «Универсам» не осуществлялась.

Оборудование, указанное в таблице с порядкового номера 29 по 72, это оборудование, подлежащее использованию только для торговли продовольственными и хозяйственными товарами. Перечисленного в этих пунктах оборудования недостаточно для организации даже одного торгового отдела. В 2003 г. в торговом центре не было предпринимателей, которые бы торговали продовольственными товарами.

Таким образом, в 2003г. у ОАО «ЧТЦ» имелось следующее торговое оборудование:

-6 витрин,

-5 прилавков,

-2 прилавка ПХН-1-0,

-8 прилавков SIRIO,

-2 витрины Коралл-1209.01, -1 витрина Коралл-1509.01,

-4 горки,

Для примера, в январе 2003г. ОАО «ЧТЦ» сдало в аренду ИП ФИО34. помещение в торговом центре общей площадь 47 кв.м. (отдел хозяйственных товаров).На этой площади находилось следующее торговое оборудование, принадлежащее ИП ФИО34: 20 горок, 3 прилавка. 1 витрина, а также следующее навесное оборудование- 25 полок, 3 корзины, 4 дуги.

У ОАО «ЧТЦ» вообще отсутствует такое оборудование как прилавки, полки, корзины, дуги. Следовательно, в 2003 г. имевшегося у ОАО «ЧТЦ» оборудования было недостаточно даже для организации работы одного торгового отдела ИП ФИО34.

Для организации работы швейного отдела, отделов по продаже одежды, обуви, кожгалантереи, парфюмерии и т.д., у ОАО «ЧТЦ» в 2003г. вообще не было торгового оборудования.

Аналогичная ситуация по всем арендаторам-акционерам (в таблице рассмотрены для примера ИП ФИО34, ИП ФИО35, ИП ФИО36).

- в 2004г. ОАО «ЧТЦ» принадлежало торговое оборудование в количестве 55 единиц.

Оборудование, указанное в таблице с порядкового номера 1 по 20, это оборудование, которое может быть использовано для организации торговли продовольственными товарами методом самообслуживания типа «Универсам». В 2004 году торговля продовольственными товарами методом самообслуживания типа «Универсам» в торговом центре не осуществлялась. Оборудование, указанное в таблице с порядкового номера 21 по 55, это оборудование, предназначенное для торговли продовольственными и хозяйственными товарами. Но этого оборудования недостаточно для организации даже одного торгового отдела. В 2004 г. торговля продуктами предпринимателями в торговом центре не осуществлялась.

Таким образом, в 2004г. у ОАО «ЧТЦ» имелось:

холодильное оборудование, используемое исключительно для торговли продуктами:

-6 витрин,

-5 прилавков,

-2 прилавка ПХН-1-0,

-5 прилавков SIRJO,

-2 витрины Коралл-1209.01,

-1 витрина Коралл-1509.01,

-3 горки,

оборудование для торговли продуктами, не требующими охлаждения и хозяйственными товарами:

26 витрин,

7 горок.

- в 2005г. ОАО «ЧТЦ» принадлежало торговое оборудование в количестве 35 единиц.

Оборудование, указанное в таблице с порядкового номера 1 по 20, это оборудование, подлежащее использованию только для организации торговли продуктами методом самообслуживания типа «Универсам». В 2005г. торговля продуктами питания методом самообслуживания типа «Универсам» не производилась.

Оборудование, указанное в таблице с порядкового номера 21 по 35, это оборудование, которое может быть использовано для торговли продовольственными и хозяйственными товарами. Но этого количества оборудования не достаточно для организации работы даже одного торгового отдела. В 2005г. никто из предпринимателей продовольственными товарами в помещении торгового центра не торговал.

Таким образом, в 2005г. у ОАО «ЧТЦ» имелось:

холодильное оборудование, используемое исключительно для торговли продуктами:

-6 витрин,

-1 прилавок,

-2 прилавка ПХН-1-0,

-5 прилавков SIRIO,

-2 витрины Коралл-1209.01,

-1 витрина Коралл-1509.01,

-3 горки,

оборудование для торговли продуктами, не требующими охлаждения и хозяйственными товарами:

6 витрин,

9 горок.

Аналогичная ситуация в отношении торгового оборудования у ОАО «ЧТЦ» и в 2006г.

Таким образом, в собственности ОАО «ЧТЦ» находилось только то имущество, которое указанно в ведомостях учета основных, средств. Из представленных ОАО «ЧТЦ» доказательств следует, что в собственности ОАО «ЧТЦ» в 2003г. находилось 72 единицы торгового оборудования, в 2004г. - 55, 2005г. - 35, 2006г. - 33. Это оборудование в указанные периоды хранилось на складе ОАО «ЧТЦ». Имущества, принадлежащего ОАО «ЧТЦ», не достаточно для организации работы даже одного торгового отдела.

Выводы налогового органа о том, что торговое оборудование, расположенное в торговом зале центра и переданное в пользование субарендаторам, находится в собственности ОАО «ЧТЦ» являются необоснованными.

Налоговый орган основывает свои выводы на сведениях, полученных на допросах субарендаторов ОАО «ЧТЦ». Однако, субарендаторам не задавался вопрос об источнике его информации (осведомленности о том что торговое оборудование принадлежит ОАО «ЧТЦ»). Субарендаторы не указали достоверные источники своих мнений.

Субарендаторы видели, что имущество выдается физическим лицом, которое, по их мнению, являлось работником ОАО «ЧТЦ». И из этого делали выводы, что торговое оборудование выдается самим ОАО «ЧТЦ». При этом юридическая составляющая действий им была не известна. Тот факт, что данное физическое лицо в тот момент действовало на основании доверенности от акционера-арендатора, им не был известен.

Наличия во всех случаях письменных доказательств того, что торговое оборудование выдается от акционера-арендатора субарендатору (договоры купли-продажи акционерами-арендаторами торгового оборудования у третьих лиц, доверенности от имени акционеров-арендаторов на ФИО31, акты приема-передачи подписанные ФИО31 от акционеров-арендаторов о передаче оборудования субарендаторам) налоговый орган ошибочно не учел. При проведении налоговым органом встречных проверок у арендаторов-акционеров, последними были представлены акты приема-передачи оборудования (стр. 49 Решения № 27 от 20.08.2007г.), что свидетельствует о том, что оборудование предоставлялось субарендаторам арендаторами-акционерами.

Налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля была допрошена ФИО31 (стр. 50 Решения №27 от 20.08.2007г.), которая пояснила, что оборудование, принадлежащее акционерам, хранится на складах, арендуемых акционерами, но в основном в торговом зале. В заполняемых ФИО31 актах приема-передачи оборудования указывается:

-наименование оборудование;

-ф.и.о. арендатора (акционера ОАО «ЧТЦ»);

-ф.и.о. частного предпринимателя;

-число передачи,

-подпись ФИО31 и частного предпринимателя.

ФИО31 пояснила, что акты приема-передачи хранятся у арендодателей (акционеров ОАО «ЧТЦ»), она эти акты передает лично арендаторам-акционерам или через ФИО13 Вознаграждение за оказанные услуги не получает.

Согласно договора от 25.11.1998г., заключенного с ФИО31, ФИО31 была принята на работу с 25.11.1998г. в ОАО «ЧТЦ» в отдел организации торговли на должность кладовщика Функциональные права и обязанности кладовщика закреплены в должностной инструкции кладовщика отдела организации торговли №10 от 10.01.2001г. Работа кладовщика связана с материальными ценностями ОАО «ЧТЦ».

Исходя из совокупности представленных доказательств, следует, что ФИО31 работает в ОАО «ЧТЦ» в должности кладовщиком, ее трудовые обязанности и права связаны с материальными ценностями ОАО «ЧТЦ».

По доверенностям от арендаторов-акционеров ФИО31 передавала на безвозмездной основе торговое оборудование, принадлежащее арендаторам-акционерам субарендаторам, что не противоречит нормам законодательства РФ. Оборудование арендаторов-акционеров хранится в торговых залах и на складах, арендуемых арендаторами-акционерами у ОАО «ЧТЦ».

Таким образом, ФИО31 передавая торговое оборудование в пользование субарендаторам действовала исключительно в интересах арендаторов-акционеров.

Согласно ч. 3 ст. 71 АПК РФ, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. На стр. 49-50 Решения №27 от 20.08.2007г. налоговым органом установлено, «... ИП ФИО33 и ИП ФИО37 в пояснении к представленным документам сообщили, что доверенности на работников ОАО «ЧТЦ» на право выдачи торгового оборудования выдавались, но не сохранились. В то же время копия такой доверенности, выданной ИП ФИО33 ФИО31 (являющейся работником Челябинского торгового центра), представлена ОАО «ЧТЦ» вместе с разногласиями по акту проверки».

Из представленных пояснений ИП ФИО33 и ИП ФИО37 следует, во-первых, что торговое оборудование принадлежит им, а во-вторых, они выдавали доверенности ФИО31 на выдачу и прием субарендаторам, принадлежащего им торгового оборудования.

Доверенности были выданы сроком на три года. Доверенности действующие, арендаторами-акционерами не отозваны, т.е. полномочия по доверенности у ФИО31 не прекращены. То, что доверенности не сохранились у данных предпринимателей ни о чем не свидетельствует, поскольку доверенность это односторонняя сделка и для совершения определенных по ней действий ее наличие обязательно у представителя.

ОАО «ЧТЦ» при подготовке возражения на акт налоговой проверки обратилось к ФИО31 и получило от нее копии таких доверенностей.

Из совокупности представленных ОАО «ЧТЦ» письменных и иных доказательств (договоры купли-продажи акционерами-арендаторами торгового оборудования у третьих лиц, доверенности от имени акционеров-арендаторов на ФИО31, акты приема-передачи подписанные ФИО31 от акционеров-арендаторов о передаче оборудования субарендаторам) и в результате оценки имеющихся доказательств (протоколов допросов субарендаторов), представленных налоговым органом (оценка указана выше) можно сделать вывод:

протоколы допросов субарендаторов, в части указания на принадлежность торгового оборудования ОАО «ЧТЦ», являются недостоверными и противоречат ст. 71 АПК РФ.

Других доказательств принадлежности торгового оборудования ОАО «ЧТЦ» налоговым органом не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 168, ст. 170 АПК РФ сведения о принадлежности торгового оборудования ОАО «ЧТЦ», полученные из протоколов допросов субарендаторов, не могут быть положены в основание решения по делу.

Поиском Субарендаторов помимо самих арендаторов-акционеров, действительно, в ряде случаев занимались работники ОАО «ЧТЦ», но в свободное от основной работы время и по гражданско-правовым договорам с арендаторами-акционерами. Данное обстоятельство не противоречит нормам законодательства. Так, для примера, к заявлению приложен договор на оказание услуг от 30.12.2005г. (приложение № 8 к заявлению), заключенный между ИП ФИО6 и ФИО13

Согласно п. 1.1. договора исполнитель обязуется оказать Заказчику следующие виды услуг:

- по поиску и приему заявок от потенциальных Субарендаторов для предоставления им на условиях субаренды торгово-складских помещений и торговых мест, оснащенных торговым оборудованием, принадлежащих Заказчику на основании договора аренды, в нежилом здании , расположенном по адресу: <...>;

- по сбору информации и документов, необходимых для заключения договоров субаренды объектов и подготовке проектов договоров;

-иные обязательства в рамках настоящего договора.

Данный договор является возмездным, Заказчик выплачивает Исполнителю вознаграждение в размере 500 рублей за календарный месяц (п.2.1. договора).

Следовательно, вознаграждение за данные услуги Исполнители получали от арендаторов-акционеров, а не от ОАО «ЧТЦ».

Данные доказательства не были оценены налоговым органом при вынесении решения.

На стр. 5 Решения № 27 от 20.08.2007г. указано:

«Из приведенных допросов ФИО13 и ФИО14 следует: В то же время как физические лица ФИО13 и ФИО14 на основании заключенных договоров с арендаторами-акционерами осуществляли поиск Субарендаторов, показ свободных торгово-складских помещений Субарендаторам, принимали участие в заключение проекта договора аренды между арендаторами-акционерами и Субарендаторами, который в дальнейшем передавался для рассмотрения и подписания арендаторам-акционерам. ФИО13 в ходе допроса пояснила, что за оказанные услуги арендаторы- акционеры ежемесячно производили оплату».

Кроме того, в показаниях свидетеля (приложение №2.4-2.5.к акту проверки) ФИО13 поясняет, что как работник организационного отдела ОАО «ЧТЦ» она не принимала участие в заключение договоров аренды торгово-складских помещений с субарендаторами.

С 01.01.2001г. по 18.07.2007г. ФИО13 работала в ОАО «ЧТЦ» в должности старшего инженера Функциональные права и обязанности старшего инженера закреплены в должностной инструкции старшего инженера от 10.01.2001г.

Должностные обязанности старшего инженера закреплены в разделе 2 инструкции. Старший инженер обязан: обеспечивать организацию процессов труда и управления в соответствии с его целями и стратегией, применять эффективные формы и методы мотивации труда и научно-обоснованные трудовые нормативы с целью повышения производительности труда; обеспечивает внедрение прогрессивных технологий на качественно новом уровне, широкое использование персональных компьютеров; руководит проведением работ по определению экономической эффективности внедрения мероприятий по организации труда, а также иные обязанности, предусмотренные инструкцией.

Права старшего инженера закреплены в разделе 3 должностной инструкции. Старший инженер имеет право: знакомиться с проектами решений руководства предприятия, касающимися его деятельности; вносить на рассмотрение руководства предприятия предложения по улучшению работы предприятия, увеличению его доходности и повышению культуры обслуживания; осуществлять взаимодействие с руководителями структурных подразделений предприятия, и иные права.

Таким образом, в проверяемый период - 2003, 2004, 2005, 1 полугодие 2006г. ФИО13 работала в ОАО «ЧТЦ» в должности старшего инженера. Исходя из ее должностных прав и обязанностей можно сделать вывод, что никакого отношения она как старший инженер ОАО «ЧТЦ» к сдаче в аренду торговых площадей субарендаторам не имела.

Более того, и ее свидетельские показания подтверждают, что при работе с Субарендаторами она действовала от имени арендаторов-акционеров.

Вывод налогового органа о взаимозависимости акционеров по отношению к ОАО «ЧТЦ» является не доказанным. Согласно нормам НК РФ вопрос о взаимозависимости сторон в сделке, подлежит доказыванию, когда налоговым органом вменяется отклонение от рыночных цен. В рассматриваемом случае налоговым органом в решении не приведены ссылки на ст. 40 НК РФ. Сам факт взаимозависимости сторон в случаях, когда налоговым органом не установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 40 НК РФ никак не влияет на права и обязанности налогоплательщика.

Наличие одинаковых договоров субаренды не свидетельствует о наличие взаимозависимости между ОАО «ЧТЦ» и акционерами-арендаторами. Использование типовых форм договоров осуществляется повсеместно различными организациями и лицами. При этом используются типовые формы договоров, опубликованные в официальной печати в виде сборников и брошюр. Применяются повсеместно типовые формы договоров, опубликованные в правовых базах данных «Консультант плюс», «Гарант», «Собрание законодательства РФ» и иных. Также возможность применения типовых форм возникает в результате личного общении между знакомыми лицами, когда одно лицо советует другому использовать для облегчения документооборота форму договора проверенную в практике делового оборота и в предпринимательской деятельности.

При этом налоговым органом не представлено доказательств того, что идентичные по некоторому содержанию договоры, подписывались в результате прямого сговора акционеров-арендаторов между собой и с ОАО «ЧТЦ», либо по чьему либо прямому указанию и именно в целях уклонения от уплаты налогов.

Вывод налогового органа о том, что в структуре налогоплательщика имеется необходимый персонал для обслуживания деятельности по сдаче в аренду торговых площадей вообще не имеет никакого отношения к данному делу, поскольку, юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. В данном случае действует принцип - свободы договора.

Утверждение налогового органа о единой форме оплаты по договорам субаренды не соответствует фактическим обстоятельствам дела (формы оплаты различные, расчеты проводились через разные независимые кредитные учреждения).

То, что в проверяемый период единственным видом деятельности некоторых акционеров является сдача имущества в аренду, не противоречит закону.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При этом граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Акционеры-арендаторы в проверяемый период осуществляли на основании ст. 1 и 2 ГК РФ самостоятельную предпринимательскую деятельность. При этом некоторые из них (не все) в качестве вида предпринимательской деятельности избрали исходя из имеющихся знаний, финансовых и иных возможностей, лишь сдачу имущества в субаренду.

Для ведения иной предпринимательской деятельности необходимо привлечение дополнительных ресурсов в виде кредитов, ипотеки и иного, что для многих является недоступным. С учетом данных обстоятельств часть акционеров-арендаторов ограничились в осуществлении предпринимательской деятельности только ее одним видом.

Гражданским и иным законодательством РФ не запрещено ведение только одного вида деятельности.

Вывод налогового органа о привлечении ОАО «ЧТЦ» к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, является незаконным и необоснованным.

В соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ налоговым органом должен быть доказан умысел на совершение правонарушения.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В силу ст. 106 НК РФ при привлечении к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 вышеназванного Кодекса, должно быть подтверждено, что неуплата налога в результате занижения налоговой базы имела место в результате умышленного нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

При этом в соответствии со ст. 108, 109 НК РФ вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения является необходимым условием для привлечения к налоговой ответственности.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке (п. 6 ст. 108 НК РФ).

Умысел налогоплательщика может быть установлен с помощью различных доказательств. Из содержания решения № 27 от 20.08.2007 г. следует, что не указаны обстоятельства и основания, позволяющие квалифицировать действия ОАО «ЧТЦ» в качестве умышленных, не указаны чей умысел был (каких должностных лиц либо представителей), в чем он заключался (в каких действиях, бездействии) и какими доказательствами он подтверждается.

Налоговый орган не представил доказательства того, что обществом были намеренно совершены противоправные действия, направленные на занижение налоговой базы с целью неуплаты налогов, и его должностные лица осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий.

Из совокупности обстоятельств следует, что в действиях должностных лиц ОАО «ЧТЦ» отсутствует умысел в совершении налогового правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ. Доказательств обратного, в силу требований ст. 65 АПК РФ, налоговым органом не представлено.

Таким образом, сдача помещений ОАО «ЧТЦ» в аренду арендаторам-акционерам была обусловлена разумными экономическими причинами.

В п.5,6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 «Об оценки арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указаны обстоятельства, которые в совокупности могут свидетельствовать о необоснованной налоговой выгоде. Данные обстоятельства должны быть подтверждены соответствующими доказательствами.

Доводы налогового органа о наличии вышеперечисленные обстоятельств не свидетельствуют о получении ОАО «ЧТЦ» необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из вышеизложенного ОАО «ЧТЦ» считает, что налоговым органом неправомерно доначислены налог на прибыль в сумме 125 667 813 руб. за 2003-2005 гг. пени за неуплату налога на прибыль в сумме 37 862 652 руб., штраф в сумме 41 075 455,40 руб.

Налог на добавленную стоимость

1. В оспариваемом решении налоговым органом был сделан вывод о том, что суммы НДС по всем расходам, связанным с содержанием и обслуживанием площадей, сдаваемых предприятием ОАО «ЧТЦ» в аренду (обстоятельства указаны выше) включались предприятием ОАО «ЧТЦ» в налоговые вычеты, уменьшающие сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет.

Из вышеизложенного следует, что основную часть доходов от сдачи в аренду площадей получают арендаторы-акционеры (которые платят с данных доходов единый налог в размере 6%), а все расходы, связанные с содержанием и обслуживанием площадей, организацией торговли и сдачей в аренду арендаторам-акционерам площадей, отражены на затратных счетах ОАО «ЧТЦ», а сумма НДС, уплаченная поставщикам по данным расходам, уменьшает сумму налога , подлежащую уплате в бюджет.

В соответствии с п.1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. Проанализировав сделки по сдаче в аренду площадей, принадлежащих ОАО «ЧТЦ», и устранив промежуточное звено в виде сдачи торговых площадей в аренду акционерам, Инспекцией определены реально достигнутые финансовые результаты, а именно доходы, полученные арендаторами-акционерами от сдачи в субаренду площадей принадлежащих ОАО ЧТЦ, которые и являются для предприятия ОАО «ЧТЦ» налоговой базой.

Объект налогообложения по НДС для предприятия ОАО «ЧТЦ» в проверяемом периоде составил:

В 2003 г. - 149 146 739 руб. без НДС

в 2004 г. - 251 426 854 руб. без НДС

в 2005 г - 273 077 210 руб. без НДС

январь- август 2006 г. - 342 003 009 руб. без НДС

Итого - 1 015 653 812,00 руб. (без учета НДС)

Налоговая база, отраженная предприятием ОАО «ЧТЦ» в налоговых декларациях, составляет:

В 2003 г. - 42 806 086,80 руб. без НДС;

в 2004 г. - 46 150 074,38 руб. без НДС

в 2005 г - 50 484 662,33 руб. без НДС

январь - август 2006 г. - 35 627 566,55 руб. без НДС

Итого - 175 068 390,06 руб. (без учета НДС)

Таким образом, применение предприятием ОАО «ЧТЦ» в проверяемом периоде схемы уклонения от налогообложения, путем занижения выручки от сдачи в аренду торговых площадей, привело к занижению налоговой базы в сумме 840 585 421,94 руб. и неуплате НДС в размере 153 431 891,98 руб., в том числе:

2003г. в размере +21 268 130.46 руб.

2004г. в размере +36 949 520.33 руб.

2005г. в размере +40 066 658.57 руб.

2006г. в размере +55 147 582.62 руб.

За указанное нарушение предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 40% от неуплаченных в результате занижения налоговой базы сумм налога, совершенного умышленно, в соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ.

По эпизоду по доначислению НДС 153 431 891, 98 руб., соответствующих пени и штрафа заявитель приводит те же доводы о неправомерности их исчисления что и по налогу на прибыль.

2. Согласно договоров аренды № 2 от 31.12.2002 г. и № 2 от 04.01.2004 г. предприятие ОАО «Челябинский Торговый Центр» (Арендодатель) предоставляет предприятию ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат (ОАО «ЧЭМК») (Арендатор) во временное пользование (аренду) основные производственные фонды, расположенные по адресу <...> общей площадью 14 600 кв.м.

Предприятие ОАО «Челябинский Торговый Центр» выставляет предприятию ОАО «ЧЭМК» ежемесячно счета-фактуры за аренду основных производственных фондов на общую сумму 5 823 648,00 руб. (в том числе НДС- 97 0608,00 руб.) в 2003 году, счета-фактуры за аренду основных производственных фондов на общую сумму 2 863 293,60 руб. (в том числе НДС. ОАО «ЧЭМК» в 2003 г. не перечисляло арендные платежи ОАО «ЧТЦ». В течение срока действия нового договора (с 04.01.2004 г. по 30.06.2004 г) предприятие ОАО ЧЭМК арендные платежи также не перечисляло.

ОАО ЧЭМК в июле 2004 г. (согласно ранее выставленным счетам-фактурам на общую сумму 18 266 261,12 руб. (с-ф № 45/1 от 05.01.2004 г. на сумму 15 913 111,0руб., с-ф № 480 на сумму 2 152 719,57 руб., с-ф № 594 на сумму 200 430,55 руб.) перечисляет платежным поручением № 005275 от 08.07.2004 г. предприятию ОАО ЧТЦ штрафные санкции (пени) в размере 19 000 000 руб.

В соответствии с п.2 ст. 153 НК РФ - налоговая база определяется исходя из всех доходов налогоплательщиков, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пп..2 п.1 ст. 162 НК РФ - налоговая база, определяется с учетом сумм, полученных за реализованные товары (работы, услуг) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Аналогичная позиция изложена в письмах Минфина от 29.06.2007 г. №03-07-11/214, от 09.08.2007 г. №03-07-15/119, от 17.10.2007 г. №03-07-15/157: «на основании п.п. 2 п. 1 ст. 162 Кодекса налоговая база по налогу на добавленную стоимость увеличивается на полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Денежные средства, полученные организацией, оказывающей услуги, от покупателей этих услуг за нарушение условий оплаты, предусмотренных договором оказания услуг, в целях применения налога на добавленную стоимость, по нашему мнению, следует рассматривать как денежные средства, связанные с оплатой оказанных услуг. В связи с этим указанные денежные средства включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость».

Не получая ежемесячную оплату арендных платежей, предусмотренных договором, от предприятия ОАО ЧЭМК, и неся при этом убытки, связанные с обслуживанием арендуемого предприятием ОАО ЧЭМК имущества, ОАО «ЧТЦ», тем не менее, заключает новый договор с ОАО ЧЭМК на аренду производственных фондов, что говорит об отсутствии разумной деловой цели при заключении данных договоров.

В соответствии ст. 2 Гражданского кодекса РФ основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли. В данном же случае основной целью заключенных договоров было получение предприятиями налоговой выгоды в результате согласованных действий, а именно:

-Установление по договорам низкой стоимости арендной платы - около 33 руб. в месяц за квадратный метр площади,

-Установление высокой ставки пени, заложенной в договоре в качестве обеспечительных мер (в 2003 г. - 1,5% в день, в 2004 г. -0,3% и 1% в день, что составляет 547,5%, 109,5%, 365% годовых соответственно. Для сравнения - ставка рефинансирования Центрального банка РФ в этот период времени составляла - 18-13 %),

- отсутствие оплаты арендных платежей от ОАО «ЧЭМК» в течение полутора лет, в то же время, практически единовременно (июнь - июль 2004 г.) была погашена задолженность по арендной плате за 2003-2004 г. на сумму 8 686 941 руб. и сумма пени -18266 261,12 .руб., при этом величина пени несоразмерна с величиной основной задолженности.

В то же время как ОАО ЧЭМК не производило оплату арендных платежей и пени, начисленной за несвоевременную оплату арендных платежей в течение полутора лет, оно предоставило предприятию ОАО «ЧТЦ» беспроцентный займ по договору № б/н от 26.05.2004 г. в размере 1 448 232 руб.

Имея финансовые возможности для погашения задолженности по арендным платежам, предприятие ОАО ЧЭМК не выполняло свои обязательства, связанные с оплатой арендных платежей, что повлекло для него дополнительные значительные расходы в виде пени.

Таким образом, ОАО «ЧТЦ» фактически получает оплату за сданные в аренду производственные площади под видом пени за неисполнение договорных обязательств, не включая полученные суммы пени в налоговую базу по НДС, что повлекло занижение налоговой базы и неуплату налога на добавленную стоимость.

Данная схема оплаты арендных платежей (через начисление пени за неисполнение договорных обязательств) выгодна как предприятию ОАО «ЧТЦ», так и предприятию ОАО «ЧЭМК»:

А) Для ОАО ЧЭМК начисленные предприятием ОАО ЧТЦ в 2003 г. пени за несвоевременную оплату арендных платежей, являются расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (в 2003 г. в размере 15 913 111,0 руб., в 2004 г. в размере 2 353 150,12 руб.)

Б) Для предприятия ОАО «ЧТЦ» начисленные предприятию ОАО «ЧЭМК» пени являются доходами, увеличивающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Но фактически налог на прибыль в 2003 г. предприятием ОАО «ЧТЦ» не уплачивался, так как финансовым результатом деятельности предприятия ОАО «ЧТЦ» в 2003 г. является убыток (-) 10 594 095 руб., в 2004 г. налог уплачен только с суммы прибыли (+) 194 418 руб.

Данное нарушение привело к неуплате суммы НДС в бюджет в июле 2004 г. в размере 2 786 378,81руб. (18 266 261,12 *18/118).

В нарушение п. 2 ст. 153 НК РФ и п.п.2 п.1 ст. 162 НК РФ предприятие не включило в налоговую базу для начисления НДС в июле 2004 г. сумму полученных денежных средств, связанных с оплатой реализованных услуг (услуги по сдаче в аренду основных производственных площадей), а именно поступившие от предприятия ОАО ЧЭМК денежные средства - пени за невыполнения договорных обязательств, связанные с расчетами по оплате реализованных предприятием ОАО «ЧТЦ» предприятию ОАО ЧЭМК услуг (аренда производственных фондов) в сумме 18 266 261,12 руб.

За нарушение применена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 40% от неуплаченных в результате занижения налоговой базы сумм налога, совершенного умышленно, в соответствии с п. 3 ст.122 НК РФ.

На сумму НДС, не полностью уплаченную по выявленным налоговой проверкой нарушениям, в соответствии со ст. 75 НК РФ, начислены пени за каждый день просрочки платежа, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, что составляет 50 287 033,37 руб.

Общая сумма неуплаченного НДС по акту проверки составила - 156 218 270,79 руб., в том числе за налоговые периоды август 2004 - август 2006 г. -110 393 025,34 руб. Сумма санкции составила: 110 393 025,34*40% = 44 157 210 руб.

Заявитель не соглашаясь с выводами решения о доначислении сумм налога, пени, штрафа по данному эпизоду, приводит следующие доводы:

Между ОАО «ЧТЦ» (арендодатель) и ОАО «ЧЭМК» (арендатор) 31.12.2002 г. был заключен договор аренды № 2. Предметом данного договора были основные производственные фонды, общей площадью 14 600 кв.м., расположенные по адресу. <...>. Срок действия настоящего договора установлен сторонами с 01.01.2003г. по 30.11.2003г.

Согласно условиям договора Арендатор обязан оплачивать Арендодателю арендную плату ежемесячно не позднее 15 числа текущего месяца (п.4.2. договора). В случае несвоевременного внесения арендной платы, Арендатор уплачивает Арендодателю пеню в размере 1,5 % от суммы невнесенного платежа за каждый день просрочки до исполнения обязательства.

ОАО «ЧЭМК» надлежащим образом не исполняла свои обязательства, в результате чего у него возникла кредиторская задолженность перед ОАО «ЧТЦ».

В течение срока действия договора ОАО «ЧТЦ» неоднократно направляло в адрес ОАО «ЧЭМК» письма с требованием погасить образовавшуюся задолженность, а также с предупреждением о возможном применении к ОАО «ЧЭМК» предусмотренной договором неустойки.

В январе 2004г. ОАО «ЧТЦ» выставляет ОАО «ЧЭМК» счет-фактуру №45/1 на уплату пени в размере 15 913 111 руб.

Аналогичная ситуация сложилась и по договору аренды № 2 от 04.01.2004г., заключенному между ОАО «ЧТЦ» и ОАО «ЧЭМК», сроком с 04.01.2004г. по 30.06.2004г.

Согласно п.6.2. договора в случае несвоевременного внесения арендной платы, Арендатор уплачивает Арендодателю пеню в размере 0,3 %, а с апреля 2004 г. в размере 1% от суммы невнесенного платежа за каждый день просрочки до исполнения обязательства.

В течение срока действия договора ОАО «ЧЭМК» не производит оплату арендных платежей. Сумма кредиторской задолженности ОАО «ЧЭМК» перед ОАО «ЧТЦ» по договору № 2 от 04.01.2004г. составляет 2 863 293,60 руб. (в т.ч. НДС).

На основании п.6.2. договора № 2 от 04.01.2004г. ОАО «ЧТЦ» предъявила ОАО «ЧЭМК» счет-фактуру на уплату пени в размере 2 353 150, 12руб., в том числе--счет- фактура №480 от 30.06.2004 г. в размере 2 152 719,57 руб., без НДС; - счет-фактура №594 от 31.07.2004г. в размере 200 430, 55 руб., без НДС.

В июне-июле 2004г. ОАО «ЧЭМК» была погашена задолженность ОАО «ЧТЦ» по арендной плате по вышеуказанным договору в размере 8 686 941 руб.

08 июля 2004г. ОАО «ЧЭМК» перечисляет ОАО «ЧТЦ» штрафные санкции (пени) в размере 18 266 261,12 руб.

Пени, уплаченные ОАО «ЧЭМК» ОАО «ЧТЦ» по договорам № 2 от 31.12.2002г., и № 2 от 04.01.2004г., не являются частью арендной платой.

Арендная плата, предусмотренная по договорам № 2 от 31.12.2002г. и 04.01.2004г., была перечислена ОАО «ЧЭМК» самостоятельным платежом. Налоговый орган данный факт не отрицает. Факт внесения арендной платы арендатором как самостоятельного платежа, подтверждает доводы ОАО «ЧТЦ», о том, что перечисленная сумма пени не является скрытой формой арендной платы.

При заключении любой сделки стороны для обеспечения исполнения обязательства согласовывают в договоре конкретный его способ. Это может быть как неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство и другие способы, предусмотренные законом или договором. Наиболее распространенным и применяемым на практике способом обеспечения исполнения является неустойка.

Размер договорной неустойки согласовывается сторонами. При заключении договора № 2 от 31.12.2002г. ОАО «ЧТЦ» и ОАО «ЧЭМК» было достигнуто соглашение об установлении договорной неустойки в размере 1,5 % от суммы невнесенного платежа за каждый день просрочки исполнения обязательства. Первоначально ОАО «ЧТЦ» был направлен в адрес ОАО «ЧЭМК» проект договора, согласно которого ОАО «ЧТЦ» предлагало установить договорную неустойку в размере 1,7 %. Однако, при согласовании условий договора стороны договорились определить неустойку в размере 1,5 %. Данная обеспечительная мера объясняется, в первую очередь, уровнем инфляции и в случае ненадлежащего исполнения ОАО «ЧЭМК» обязательств может покрыть возможные для ОАО «ЧТЦ» убытки (например, убытки, связанные с обслуживанием арендуемого помещения, убытки, связанные с инфляцией денежных средств, и другие).

04.01.2004г. между ОАО «ЧТЦ» и ОАО «ЧЭМК» был заключен договор аренды. При этом договором предусмотрено, что пени за несвоевременное внесение арендных платежей до апреля 2004г. составляют 0,3 %, а с апреля 2004г. - 1%.

ОАО «ЧТЦ» в конце 2003г. в связи с ненадлежащим исполнением ОАО «ЧЭМК» условий договора, обращалось с предложением на аналогичных условиях заключить договор аренды основных производственных фондов, расположенных по адресу: <...> общей площадь 14 600 кв.м., к третьим лицам (копии писем прилагаются).

Однако желающих заключить договор аренды на аналогичных условиях не оказалось. Потребность в самостоятельном использовании помещений со стороны ОАО «ЧТЦ» отсутствовала. В том случае, если эти помещения не используются, то ОАО «ЧТЦ» вынуждено самостоятельно нести бремя всех расходов, связанных с данным помещением. А поскольку ОАО «ЧТЦ» ограничено в оборотных средствах, то для предприятия экономически разумнее было сдать это помещение ОАО «ЧЭМК», нежели оно будет простаивать. По мнению ОАО «ЧТЦ», задержка арендной платы не являлась безнадежной ко взысканию задолженностью, и, в крайнем случае, возможно было взыскать сумму задолженности как по предшествующему договору, так и по вновь заключенному с ОАО «ЧЭМК» в судебном порядке.

При заключении договора № 2 от 04.01.2004г. на новый срок ОАО «ЧЭМК» гарантировало произвести оплату по договору № 2 от 31.12.2002г. и надлежащим образом исполнять свои обязательства по вновь заключенному договору. Для обеспечения интересов ОАО «ЧТЦ», сторонами было достигнуто соглашения о том, что пени устанавливаются в размере 0,3 %, а с апреля 2004г. - 1%. То есть при заключении договора на новый срок ОАО «ЧТЦ» обеспечило защиту своих интересов путем установления неустойки с повышающим коэффициентом.

Таким образом, установление ОАО «ЧТЦ» договорной неустойки обусловлено разумными экономическими причинами. Полученные пени за несвоевременное исполнение обязательств по договорам не являются формой оплаты за сданное ОАО «ЧТЦ» ОАО «ЧЭМК» помещение.

Включение налоговым органом суммы санкций за нарушение условий гражданско-правовых договоров в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость противоречит статьям 38, 39, 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

В соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка (пени, штрафы) является способом обеспечения исполнения обязательств, который не увеличивает стоимость товаров (работ, услуг).

Следовательно, уплата неустойки (пени, штрафа) связана с нарушением условий договора об оплате, а сумма неустойки платится сверх цены товаров (работ, услуг), компенсируя возможные или реальные убытки потерпевшей стороне Статья 162 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает включение в налогооблагаемую базу пеней за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, поскольку санкции связаны не с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), а с нарушением договорных обязательств и необходимостью возмещения причиненного вреда.

Федеральным законом от 29.12.2000 N 166-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" суммы санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров исключены из состава налогооблагаемой базы по НДС.

Указанным Законом были исключены из статей 162 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации нормы, предписывающие увеличение налоговой базы и применение налоговых вычетов по санкциям за нарушение договорных обязательств.

Таким образом, санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств не являются объектом обложения НДС.

Размер пени 1% и 1,5% установленный сторонами сделки не является несоразмерным. Для сравнения, в договорах с МУП ПОВВ в то время были установлены проценты в размере от 5 до 10 % от невнесенных сумм за неисполнение обязательств. Такие же проценты были установлены и в договорах с энерго - компаниями.

Всегда в условиях рыночной экономики стороны для обеспечения исполнения обязательств устанавливают неустойку.

Согласно п.1 пп. 7 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике. Однако налоговым органом налог на добавленную стоимость был доначислен от всей суммы пени.

При разрешении данного спора, по мнению суда, следует руководствоваться следующим:

В соответствии с пп.3 п.2 ст.45 Налогового Кодекса РФ, «взыскание налога в судебном порядке производится: с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика».

Согласно п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г., в том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке. При применении данной нормы судам необходимо учитывать, что указанное положение не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 215 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя. При рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Согласно п.1 ст.166 ГК РФ, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В соответствии со ст.168 ГК РФ, сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного.При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации.

Налоговым органом в оспариваемом решении не ставится вопрос о применении последствий сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Более того, налоговым органом в рамках проверки не исследовался вопрос наличия умысла у обеих сторон сделки - ОАО «ЧТЦ» и акционерами, следовательно, наличие умысла не установлено.

Согласно п.2 ст.170 ГК РФ, притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. При этом действительная воля субъектов данной сделки получает иное выражение. Доказывая притворный характер сделки, налоговый орган обязан подтвердить, что воля сторон была направлена именно на совершение прикрываемой сделки.

Притворность сделки также не установлена налоговым органом, поскольку притворной является сделка, которая совершена сторонами сделки (в данном случае ОАО «ЧТЦ» и акционерами) с целью прикрыть другую сделку, совершенную сторонами сделки (в данном случае ОАО «ЧТЦ» и акционерами).Сделка между ОАО «ЧТЦ» и субарендаторами не заключалась. Действительность же сделки между акционерами и субарендаторами не подлежит рассмотрению в рамках данного дела.

Определяя, что стороны сделки (в данном случае ОАО «ЧТЦ» и акционеры) действительно имели в виду, налоговый орган не установил нарушения порядка заключения сделки со стороны ОАО «ЧТЦ» в соответствии со ст.ст. 64, 65 ФЗ «Об акционерных обществах». Так согласно указанных норм к компетенции Совета директоров относится вопрос об определении приоритетных направлений деятельности общества.

В силу ст.209 ГК РФ, собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Несмотря на указание ничтожности сделок по одновременно по двум различным основаниям, налоговый орган тем не менее указывает, что сделки ОАО «ЧТЦ» по сдаче в аренду торговых площадей (по ул. Каслинской,64) и сделки по сдаче в аренду производственных площадей (по ул. Радонежской, 16) имеют целью получение необоснованной налоговой выгоды. Учитывая, что ничтожная сделка не порождает правовых последствий, указание налоговым органом целью сделки получение необоснованной налоговой выгоды следует расценивать как указание на действительность сделки.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом при проверке не установлено фактов, свидетельствующих о том, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком к проверке документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Так, не доказано, что ОАО «ЧТЦ» в проверяемый период имел на балансе торгового оборудования больше, чем указано в ведомостях учета основных средств за 2003, 2004, 2005, 2006гг. (т.1,л.д138-158, т.2 л.д.1-44, т.13, л.д. 68-81), следовательно, представленные сведения достоверны. Свидетельские показания (т.12, л.д. 86-151 т.13, л.д.1-48) в данном случае это обстоятельство не опровергают, поскольку не содержат источника осведомленности и документального подтверждения о принадлежности оборудования ОАО «ЧТЦ». Из договоров аренды и актов приема-передачи оборудования следует, что оборудование предоставлялось субарендаторам арендаторами-акционерами.

Также налоговым органом не опровергается достоверность показателей расходов и доходов предприятия, операций по реализации связанных с исчислением и уплатой НДС. Данные показатели использованы налоговым органом в качестве элементов расчета при доначислении налогов, пени, санкций, следовательно нет оснований полагать, что хозяйственные операции учтены налогоплательщиком не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, эти операции не обусловлены целями делового характера.( п.3 Постановления Пленума)

В п. 7, 8 Постановления Пленума отмечено, что в силу п. 1 ст. 45 НК РФ, налоговый орган определяет объем прав и обязанностей хозяйствующего субъекта в соответствии с действительным экономическим содержанием сделок и в этих целях вправе переквалифицировать, признать недействительными сделки, совершенные налогоплательщиком исключительно или преимущественно в целях получения налоговой выгоды.

Однако налоговым органом не опровергается экономическое содержание сделок (сдача площадей в аренду) и объем прав и обязанностей хозяйствующего субъекта - ОАО «ЧТЦ». Инспекцией не учитывается, что в силу ст. 454, 650 Гражданского кодекса Российской Федерации при заключении договора аренды не происходит смена титульного собственника имущества, а материалами дела действительность указанных договоров подтверждается их реальным исполнением сторонами сделки (передача площадей и уплата арендных платежей).

В пункте 9 Постановления указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

По мнению налогового органа, договоры заключенные ОАО «ЧТЦ» с акционерами, были направлены не на извлечение прибыли, что в силу положений статьи 2 ГК РФ является основополагающим принципом деятельности любой коммерческой организации, а на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. Главной целью, преследуемой налогоплательщиком ОАО «ЧТЦ» являлось получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность с арендаторами-акционерами, так как сделки, заключенные с ними являются экономически нецелесообразными.

Однако налоговым органом в подтверждение приведенного вывода не приведено доказательств получения дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды. Напротив, налоговый орган указывает на получение ОАО «ЧТЦ» доходов от реализации услуг по сдаче торговых площадей в аренду арендаторам-акционерам:

2003 год = 42 806 087 руб.

2004 год = 46 150 074 руб.

2005 год = 50 484 662 руб.

Налоги - всего 26 054 936 руб.:

Налог на прибыль - 99 166 руб.

Налог на добавленную стоимость - 25 955 770 руб.

Указывая на полученный ОАО «ЧТЦ» финансовый результат от деятельности за проверяемый период:

2003г. убыток (-) 10 594 095 руб.

2004г. прибыль (+) 194 418 руб.

2005г. прибыль (+) 218 776 руб., налоговый орган никоим образом не связывает его с получением налоговой выгоды.

Инспекция в подтверждение отсутствия разумной деловой цели при заключении обществом договоров аренды и осуществления их исключительно в целях занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС из бюджета указывает на то, что продекларированные доходы арендаторов-акционеров от сдачи в аренду площадей, принадлежащих ОАО «ЧТЦ», составили (без НДС) - всего 673 650 803 руб.:

2003г.-149 146 739 руб.

2004г.- 251426 854,0 руб.

2005г.- 273 077 210,0 руб.,.

Налог (УСНО) - всего 40 419 048руб.

Фактически под налоговой выгодой налоговым органом указано то обстоятельство, что собственник торгового комплекса - ОАО «ЧТЦ» получает доходов от сдачи в аренду торговых площадей в несколько раз меньше, чем его акционеры (так, в 2003 г. - в 3,5 раза, в 2004-2005 г. г. - в 5,4 раза).

Однако данное обстоятельство не является собственно налоговой выгодой и не связано с ней. Фактически налоговый орган ставит вопрос о целесообразности сделок по аренде, связывая ее с упущенной выгодой от хозяйственной деятельности.

Кроме того, указывая на величину площадей, сдаваемых в аренду (около 30 000 квадратных метров) налоговый орган не приводит точного расчета площадей по периодам.

На стр.3 решения (т.1 л.д.75) налоговым органом указано: « ОАО «ЧТЦ» заключены договоры на право пользования основными производственными фондами с акционерами с правом предоставления арендуемых фондов в субаренду. Количество квадратных метров по договорам варьируется от 583 до 1500 метров, цена квадратного метра варьируется от 43 руб. до 180 руб. (сумма арендных платежей и квадратных метров ежемесячно изменяется на основании дополнительных соглашений).В свою очередь акционерами заключены договоры краткосрочной аренды основных производственных фондов с иными индивидуальными предпринимателями , где количество квадратных метров, сдаваемых в субаренду, варьируется от 4 до 30 метров, а цена квадратного метра варьируется от 1500-2500 руб.»

Согласно справки ОАО «ЧТЦ» (т.3.л.д.8) общая площадь здания Торгового центра по ул. Каслинской, 64 по техническому паспорту, выданному ОГУП «ЧГБТИ» по состоянию на 22.10.2002г.(т.3 л.д.13-20) составила 34 567,40 кв.м.

ОАО «ЧТЦ» в январе 2003г. акционерам было сдано 26 452,96 кв.м., в том числе: торговых (торгово-вспомогательных) площадей 22 401,82 кв.м., складских - 3 578,89 кв.м., офисных - 335,65 кв.м., помещений под люстры - 136,60 кв.м.

В январе 2004г. было сдано в аренду акционерам 23 562,40 кв.м., в т.ч. торговых (торгово - вспомогательных) площадей 21 916,60 кв.м., складских 1 397,40 кв.м., офисных -248,40 кв.м.

Справки по площадям, сдаваемым в аренду за проверяемый период представлены в т.3., л.д.9-12.

Налоговым органом не учтено, что арендаторы-акционеры заключали с третьими лицами договоры краткосрочной аренды (субаренды) части площадей. Так, в январе 2004г. ИП ФИО33 получила в аренду 1 512 кв.м., сдала в субаренду 950 кв.м. Согласно таблице представленной ИП ФИО33 в 2004г. ориентировочно величина площади не сдаваемой в аренду от общей площади полученной в аренду составила 67%, в 2005г. - 66%, 2006г. -68%

Таким образом, площади ОАО «ЧТЦ» использовались как ОАО «ЧТЦ», так и акционерами и субарендаторами.

Так же указывая на то, что численность работников предприятия за 2003 год составила 271 человек, за 2004 год - 100 человек, за 2005 год - 92 человек., налоговый орган не учитывает данное обстоятельство как действия предприятия направленные на уменьшение расходов в целях налогообложения.

Указывая на взаимозависимость между должностными лицами филиала АКБ «Лефко-Банк» и акционерами ОАО «ЧТЦ», поскольку практически всеми акционерами использовался один и тот же способ оплаты за аренду торговых площадей, налоговый орган не учитывает собственного вывода на стр.48 решения (т.1 л.д.121) о том, что частью акционеров указанный порядок оплаты не использовался.

Производя доначисление налогов, налоговый орган в качестве налоговой базы принял разницу между доходами полученными ОАО «ЧТЦ» и арендаторами-акционерами. Данное действие некорректно в силу того, что арендаторы-акционеры находятся на упрощенной системе налогообложения с объектом «доходы», следовательно, при определении налоговой базы ими не учитывались и не отражались понесенные расходы от предпринимательской деятельности (в силу требований законодательства, а не по причине отсутствия расходов) При этом налоговый орган не выявил нарушений налогового законодательства в действиях арендаторов – акционеров.

Разница же в доходах, по мнению налогового органа, образовалась за счет различных цен площадей сдаваемых в аренду ОАО «ЧТЦ» арендаторам-акционерам, и соответственно, арендаторами-акционерами субарендаторам.

Таким образом, налоговый орган произвел перерасчет налоговых обязательств исходя из обоснованности применения цен на сопоставимые услуги, фактически осуществив корректировку исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы. Однако, при этом налоговым органом не применены положения статьи 40 НК РФ. Несмотря на это, корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика.

Статьей 40 НК РФ установлено, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, в т.ч.: между взаимозависимыми лицами; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Вывод инспекции о взаимозависимости арендаторов – акционеров сделан вне причинно-следственной связи с влиянием на результаты сделок.

Условия сделок оказывающие влияние на цены налоговым органом не проанализированы.

Статья 1 ГК РФ определяет, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий. Согласно ст. 424 ГК РФ цена договора может быть ограничена только на основании закона. В силу положений Кодекса налогоплательщик - коммерческая организация (ст. 50 ГК РФ), специально созданная для целей извлечения прибыли и обладающая правоспособностью (ст. 49 ГК РФ), свободна заключать и исполнять любые не запрещенные законом сделки (ст. 1, 421, 422 ГК РФ).

Таким образом, в силу прямого указания закона налогоплательщик свободно (т. е. без предварительного либо последующего согласования с кем-либо), на свой предпринимательский риск реализует свое право. Ограничить эту свободу могут только противоречие закону (ст. 1 и 422 ГК РФ) и злоупотребление гражданскими правами (ст. 10 ГК РФ).

Налоговое законодательство не возлагает на налоговые органы функции финансового и хозяйственного аудита и маркетинга предпринимательской деятельности налогоплательщиков

Налоговое законодательство не использует понятие «экономическая целесообразность» и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований п. 7 ст. 3 НК РФ, а также правовых позиций КС РФ о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств(Определение КС РФ от 12.07.2006 № 267-0)

Основанием к доначислению НДС, пени, штрафа по эпизоду с ОАО ЧЭМК послужил вывод налогового органа о том, что денежные средства, полученные организацией, оказывающей услуги, от покупателей этих услуг за нарушение условий оплаты, предусмотренных договором оказания услуг, в целях применения налога на добавленную стоимость следует рассматривать как денежные средства, связанные с оплатой оказанных услуг. В связи с этим указанные денежные средства включаются в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Действия ОАО «ЧТЦ» по заключению нового договора с ОАО ЧЭМК на аренду производственных фондов, в отсутствие оплаты арендных платежей и при несении убытков, связанных с обслуживанием арендуемого предприятием ОАО ЧЭМК имущества, по мнению налогового органа, лишены разумной деловой цели. Основной целью заключенных договоров было получение предприятиями налоговой выгоды в результате согласованных действий, на что указывает, в частности:

-установление по договорам низкой стоимости арендной платы - около 33 руб. в месяц за квадратный метр площади,

-установление высокой ставки пени, заложенной в договоре в качестве обеспечительных мер (в 2003 г. - 1,5% в день, в 2004 г. -0,3% и 1% в день, что составляет 547,5%, 109,5%, 365% годовых соответственно. Для сравнения - ставка рефинансирования Центрального банка РФ в этот период времени составляла - 18-13 %),

Налоговая выгода, в данном случае, заключается в получении ОАО «ЧТЦ» оплаты за сданные в аренду производственные площади под видом пени за неисполнение договорных обязательств, не включая полученные суммы пени в налоговую базу по НДС, что влечет занижение налоговой базы и неуплату налога на добавленную стоимость. Для ОАО «ЧТЦ» полученные ОАО «ЧЭМК» пени являются доходами, увеличивающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Но фактически налог на прибыль в 2003 г. предприятием ОАО «ЧТЦ» не уплачивался, так как финансовым результатом деятельности предприятия ОАО «ЧТЦ» в 2003 г. является убыток (-) 10 594 095 руб., в 2004 г. налог уплачен только с суммы прибыли (+) 194 418 руб.

Таким образом, налоговый орган подтверждает, что суммы полученных пеней были учтены в налоговой базе по налогу на прибыль. При этом не установлено занижения налоговой базы по налогу на прибыль или иного неправильного исчисления налога.

Статьей 329 ГК установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Налоговым органом не оспаривается возникновения обязательств у ОАО «ЧТЦ» и ОАО «ЧЭМК» по договорам аренды № 2 от 31.12.2002г. и № 2 от 04.01.2004г.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. (ст.331 ГК РФ)

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.(ст.332 ГК РФ)

Налоговым органом не оспаривается факты достижения сторонами договора соглашения об установлении договорной неустойки и ненадлежащего исполнения обязательства по уплате арендной платы ОАО «ЧЭМК».

Указывая на нецелесообразность заключения договора аренды при ненадлежащем исполнении обязательства по уплате арендной платы ОАО «ЧЭМК», налоговый орган не учитывает положения ст.195,196 ГК РФ, согласно которым исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено, устанавливаемый в три года.

До истечения данного срока неправомерно ставить вопрос о бездействии лица, право которого нарушено. Налоговым органом не дана оценка действиям ОАО «ЧТЦ» по принятию мер по погашению задолженности.

Кроме того, налоговый орган не отрицает того обстоятельства, что арендная плата, в размере установленном договорами № 2 от 31.12.2002г. и 04.01.2004г., была выплачена ОАО «ЧЭМК» самостоятельным платежом.

Согласно пп.5 п.1 ст.162 НК РФ в редакции Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ , введенной в действие с 1 января 2001 года, налоговая база, исчисленная в соответствии со статьями 153 - 158 Кодекса, определяется с учетом сумм санкций, полученных за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров (контрактов), предусматривающих переход права собственности на товары, выполнение работ, оказание услуг. При этом санкции за просрочку надлежащего исполнения обязательства и (или) за неисполнение денежного обязательства учитываются при определении налоговой базы в части превышения полученных сумм над суммами, исчисленными исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Однако, данная редакция документа фактически не действовала, т.к. Федеральным законом от 29.12.2000 N 166-ФЗ в нее были внесены изменения, также вступающие в силу с 1 января 2001 года - пп.5 п.1 ст.162 НК РФ исключен.

Таким образом, санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств не являются объектом обложения НДС и размер налоговых обязательств по НДС должен быть определен исходя из реальных показателей полученных денежных средств по договорам аренды.

Кроме того, определяя сумму налога на добавленную стоимость расчетным путем налоговый орган исчислил его от всей полученной суммы пени, не учитывая собственный вывод о несоразмерности размера пени (приводя в качестве примера соразмерности ставку рефинансирования Центрального банка РФ в тот период времени - 18-13 %).

Учитывая изложенное, получение Открытым акционерным обществом «Челябинский торговый центр» необоснованной налоговой выгоды материалами дела не подтверждается.

В силу п.6 ст. 108 НК РФ, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п.3 ст.122 НК РФ, деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

При этом вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. (п. 4 ст.110 НК РФ).

По основаниям изложенным выше в решении, суд считает, что налоговым органом не доказан факт виновного совершения налогоплательщиком вменяемых ему нарушений законодательства о налогах и сборах. Соответственно, налоговым органом не доказано умышленное совершение правонарушения.

Кроме того, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не определен круг должностных лиц либо представителей налогоплательщика, действия (бездействие) которых обусловили совершение налогового правонарушения. Совет директоров, действуя в пределах своей компетенции, а иного не доказано, в силу положений Закона «Об акционерных обществах» не является ни должностным лицом, ни представителем налогоплательщика.

Таким образом, с учетом совокупности доказательств, представленных в материалах дела, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога, пени, штрафа по оспариваемым эпизодам решения. Соответственно, у ИФНС не имелось оснований для выставления требования № 1757 от 25.10.2007г. на уплату доначисленных сумм.

Требования налогоплательщика подлежат удовлетворению.

В удовлетворении встречных требований ИФНС следует отказать.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Заявителем при подаче заявления п/п №№ 867, 866 от 29.10.2007.(т.1 л.д.15,16) уплачена госпошлина в сумме 4000 руб., при подаче заявления о принятии обеспечительных мер п/п № 861 от 29.10.2007 (т. 2 л.д. 121) уплачена госпошлина в сумме 1 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110,167-168,199 - 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования ОАО «Челябинский торговый центр» удовлетворить.

Признать недействительными:

Решение ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска № 27 от 20.08.2007 в части: