Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Открытые системы» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления федеральной миграционной службы РФ по Челябинской области (далее – Управление, административный орган) от 26.02.2008 № 510 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 руб.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях (л.д.3-4 т.1, л.д. 13-16 т.2). Считает, что общество не является принимающей стороной и не обязано осуществлять постановку на учет иностранных граждан, материалы дела не содержат информации о проживании иностранных граждан в жилом или ином помещении на территории земельного участка, расположенного по адресу п. Вавиловец, уч. 7, 8, 9. Привлечение к административной ответственности осуществлено при существенном нарушении процедуры возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении, обществу не было представлено законных оснований осуществления проверки, копия распоряжения не вручалась, лицо, ответственное за проведение проверки в обществе – не установлено, доказательства получены с нарушением закона, протокол составлен без надлежащего извещения законного представителя и без участия законного представителя, постановление вынесено в тот же день, что и протокол, при этом законный представитель не присутствовал и не был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Представитель административного органа требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве (л.д.125-128 т.1). Факт проживания иностранных граждан подтверждается протоколами об административных правонарушениях по ч.1 ст. 18.8 КоАП РФ, постановлениями по делу об административном правонарушении Сосновского районного суда, объяснениями иностранных граждан. Общество допустило проживание иностранных граждан в помещениях, принадлежащих обществу на праве собственности, без уведомления в установленный законом срок. Заключая договор подряда с ООО «Твой Дом» (подрядчик) заявитель мог предвидеть, что подрядчик имеет возможность привлечь к осуществлению работ иностранных граждан, но это не было оговорено с подрядчиком. Осуществляя контроль за ходом выполнения работ, представители общества должны были и могли предвидеть наступление вредных последствий, т.е. могли видеть на стройплощадке иностранных граждан, но не придали этому должного внимания. При составлении протокола и вынесении постановления присутствовал уполномоченный представитель. На то, что именно этот представитель будет представлять интересы общества, неоднократно указывалось директором общества.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив, представленные в материалы дела, доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства дела.

Общество с ограниченной ответственностью «Открытые системы» зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Челябинска 05.02.2001, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска 31.12.2002 внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2002 за основным государственным регистрационным номером 1037403856874, что подтверждается свидетельством серии 74 № 003027961 (л.д. 27 т.1).

Общество владеет на праве собственности земельным участком кадастровый № 74:19:12 02 005:0205 площадью 4042,4 кв.м, расположенным по адресу: Челябинская область, Сосновский район, жилая застройка «Вавиловец», ул. Южная, участок 7,8, 9, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 74 АА 281144 (л.д. 50 т.1).

15.12.2007 между ООО «Твой дом» (Подрядчиком) и ООО «Открытые системы» (заказчиком) заключен договор подряда на капитальное строительство, в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству комплекса индивидуальных жилых домов на трех строительных площадках, в том числе по адресу расположения: Челябинская область, Сосновский район, жилая застройка Вавиловец, ул. Южная, участки № 7, 8, 9. Договором подряда предусматривается строительство жилых домов. В силу п. 1.5 Договора подрядчик обязуется выполнить все работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций. Сроки выполнения работ установлены начало – декабрь 2007, окончание – не позднее 22.08.2008 (л.д. 130-140 т.1).

Заместителем начальника ОИК УФМС России по Челябинской области выдано распоряжение от 17.01.2008 № 8/13-16 о проведении проверки режима пребывания и проживания иностранных граждан в РФ и законности привлечения и использования иностранной рабочей силы по адресу п. Вавиловец (л.д.150 т.1).

В ходе проверки 17.01.2008 в 11.00 было установлено на строительном объекте, расположенном по адресу Челябинская область, жилая застройка «Вавиловец», ул. Южная, участок 7, 8, 9, в строительном доме 1-5 проживали иностранные граждане, в том числе: граждане республики Узбекистан - ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ г.р., с 23-26.12.2007, и граждане республики Таджикистан - ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ г.р. с 14.01.2008 без постановки на миграционный учет. Указанные граждане осуществляли трудовую деятельность без разрешения на право работы в РФ.

По результатам проверки составлен рапорт начальником отделения ДВИР ОИК УФМС России по Челябинской области. В рапорте указывалось, что в отношении иностранных граждан составлены административные протоколы по ч.1 ст. 18.8 и ст. 18.10 КоАП РФ. Ведется работа по установлению принимающей стороны (л.д.57 т.1).

24.01.2008 судом Сосновского района иностранные граждане были привлечены к административной ответственности по ч.1 ст.18.8 КоАП РФ, за проживание по адресу: <...> без постановки на миграционный учет по месту пребывания (л.д.62, 66, 70, 74, 78, 82, 86 т.1).

Поскольку административным органом было установлено, что земельный участок принадлежит ООО «Открытые системы» на праве собственности, в действиях общества были обнаружены признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ, о чем старшим инспектором ОИК УФМС России по Челябинской области 20.02.2008 составлен рапорт (л.д. 41 т.1).

26.02.2008 старшим инспектором отдела иммиграционного контроля УФМС России по Челябинской области в присутствии представителя общества ФИО1, составлен протокол об административном правонарушении № 520 (л.д.6 т.1).

26.02.2008 заместителем начальника ОИК УФМС РФ по Челябинской области вынесено постановление об административном правонарушении № 510, которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ, и назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с ч.4 ст.18.9 КоАП РФ «Нарушение должностным лицом организации, принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, либо гражданином Российской Федерации или постоянно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства правил пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства в Российской Федерации» неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 23.67 Кодекса РФ об административных правонарушениях, Федеральная миграционная служба уполномочена рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.8 - 18.10, 18.15 - 18.17, 19.15 - 19.18, 19.27 Кодекса.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов миграционной службы вправе:

- руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, его заместители;

- руководители территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители;

- руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

В соответствии с п.9 Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами Федеральной миграционной службы, утвержденного Приказом ФМС РФ от 16.01.2007 № 10 (далее – Регламент), распоряжение на проведение проверочного мероприятия должно содержать: наименование проверяемого объекта, его юридический и фактический адрес, цель проведения проверочного мероприятия, фамилии, имена, отчества сотрудников, осуществляющих проверку.

Сотрудник территориального органа ФМС России, ответственный за проведение проверочного мероприятия, при прибытии на объект проверки обязан представиться представителю юридического лица, в чьем ведении находится проверяемый объект, или иному ответственному лицу, предъявить служебное удостоверение, оригинал распоряжения на проведение проверочного мероприятия и вручить его копию (п. 10 Регламента).

При проведении проверочного мероприятия у представителя юридического лица, в чьем ведении находится проверяемый объект, или у иного ответственного лица истребуются уставные документы, включая штатное расписание, документы, подтверждающие право аренды помещения, иные необходимые документы, а также разрешение на право привлечения и использования иностранных работников, если наличие такого разрешения в соответствии с законодательством Российской Федерации обязательно, или уведомление о привлечении и использовании иностранных работников, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (п. 13 Регламента).

В силу п.14 Регламента в случае выявления в ходе осуществления проверочного мероприятия административного правонарушения в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации сотрудник территориального органа ФМС России составляет протокол об административном правонарушении.

По итогам проведения проверочного мероприятия сотрудником территориального органа ФМС России, ответственным за его проведение, составляется рапорт на имя должностного лица, издавшего распоряжение на проведение проверочного мероприятия, в котором отражаются основные результаты проверочного мероприятия, возникшие проблемные вопросы при его проведении, а также предложения по совершенствованию указанного направления деятельности (п.19 Регламента).

Статьей 2 Федерального закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный работник определен как иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.

В соответствии со ст. 13 указанного закона иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

При этом работодатель имеет право на привлечение и использование иностранных работников только при наличии разрешения на это.

Согласно п.4 ч.1 ст.2 Федерального закона от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Закон о миграционном учете) местом пребывания иностранного гражданина в РФ кроме жилых помещений могут признаваться также помещения, учреждения или организации, в которых иностранный гражданин находится и (или) по адресу которых подлежит постановке на учет по месту пребывания.

В соответствии с п.7 ч.1 ст.2 указанного Федерального закона сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее - принимающая сторона), - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

В соответствии с п.п. 3, 4 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 (далее – Правила выдачи разрешительных документов), разрешение на привлечение и использование иностранных работников является документом, подтверждающим право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в Российской Федерации. Разрешение на привлечение и использование иностранных работников, за исключением случая, предусмотренного пунктом 5 настоящих Правил, выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами (далее - орган миграционной службы) при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В силу п.п. 14, 15 Правил выдачи разрешительных документов, полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.

Работодатель, в свою очередь, является принимающей стороной, на которую возложена обязанность уведомить территориальный орган ФМС России (для постановки на учет) о прибытии иностранца в место пребывания. Для исполнения этой обязанности работодатель имеет право требовать у гражданина документ, удостоверяющий его личность и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве, а также миграционную карту.

В соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и (или) заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным гражданином в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:

1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено данным Законом;

2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу;

3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации;

4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение 10 дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику;

5) содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

6) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного Законом об иностранных гражданах порядка привлечения и использования иностранных работников;

7) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров;

8) направлять в орган миграционной службы и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

Таким образом, прибывший иностранный гражданин подлежит обязательной постановке на миграционный учет. Порядок регистрации иностранных граждан по месту пребывания, а также по месту жительства содержится в Правилах осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15 января 2007 г. N 9.

Согласно п. 20 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ иностранный гражданин, временно проживающий либо пребывающий, обязан зарегистрироваться по месту пребывания не позднее трех рабочих дней со дня прибытия. Срок прибытия иностранного гражданина исчисляется со дня, следующего за днем, когда он пересек границу.

Для постановки на учет по месту пребывания иностранный гражданин должен представить в территориальный орган миграционной службы уведомление по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 15 января 2007 г. №9.

Одновременно с указанным выше уведомлением, временно проживающие либо временно пребывающие иностранные граждане должны предоставить в территориальный орган миграционной службы по предполагаемому месту пребывания следующие документы:

- копию документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина (паспорта иностранного гражданина);

- копию миграционной карты;

- копию документа, удостоверяющего личность гражданина РФ, иностранного гражданина либо ответственного лица организации, выступающего в качестве принимающей стороны;

- документы, подтверждающие уважительность причины, препятствующей принимающей стороне самостоятельно направить уведомление о прибытии (если принимающая сторона не подает уведомление).

В силу п.1 ч.2. ст.8, п.1 ч.3 ст.8 указанного Федерального закона снованием для постановки на миграционный учет является: 1) факт въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию; основанием для снятия с миграционного учета является: факт выезда иностранного гражданина из Российской Федерации.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.20, ч.2 ст.23 Федерального закона № 109-ФЗ временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания; снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания.

Пунктами 39, 40 Постановления Правительства РФ от 15.01.2007 № 9 «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» при убытии иностранного гражданина из места пребывания принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно представить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина. При изменении сведений об иностранном гражданине, предусмотренных пунктами 1 - 9 и 12 части 1 статьи 9 Федерального закона, принимающая сторона или иностранный гражданин в случаях, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 22 Федерального закона, обязаны в течение 3 рабочих дней сообщить об этом непосредственно в территориальный орган Федеральной миграционной службы, представив письменное заявление произвольной формы с приложением копий необходимых документов и нового заполненного бланка уведомления о прибытии.

Трудовое законодательство обязывает работодателя вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше 5 дней, если работа в этой организации является для работника основной (часть третья статьи 66 Трудового кодекса РФ), вне зависимости от гражданства лица, с которым заключается трудовой договор.

Согласно пункту 2 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (с изм. на 06.02.2004), трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

Оформление приема на работу иностранного гражданина подчиняется общим правилам - в соответствии со статьей 68 Трудового кодекса РФ должен быть издан приказ (распоряжение) о приеме на работу, на работника должны быть заведены личная карточка и лицевой счет, работник должен быть ознакомлен с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, коллективным договором.

Согласно частям первой и второй статьи 68 Трудового кодекса РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Для его составления используется унифицированная форма N Т-1 (Т-1а), утвержденная Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в 3-дневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).

В соответствии с ч.1, 2 ст. 705 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:

риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;

риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик (ч.1).

При просрочке передачи или приемки результата работы риски, предусмотренные в пункте 1 настоящей статьи, несет сторона, допустившая просрочку (ч.2).

В силу ч.1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором подряда, заключенным между ООО «Твой Дом» и заявителем подрядчик вправе выполнить работы своими силами и с привлечением субподрядных организаций (п.1.5 Договора, л.д.131 т.1).

Между ООО «Твой Дом» (Генподрядчик) и Бжениковым Л.М. (Субподрядчиком) 17.12.2007 заключен договор субподряда № 79. В соответствии с условиями договора генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строительству домов по каркасно-панельной технологии из сэндвич - панелей на строительном объекте, расположенном в г. Челябинске, к/п Вавиловец 1, 2. Начало работ установлено 2007, окончание – 2008 г. (л.д.1-4 т.2).

Из справки от 28.01.2008 № 1132, выданной начальником отдела трудовой миграции УФМС России по Челябинской области следует, что от гражданина РФ ФИО11 уведомления о привлечении к трудовой деятельности граждан республики Узбекистан и граждан Республики Таджикистан в отдел трудовой миграции УФМС России по Челябинской области по состоянию на 07.02.2008 не поступали (л.д.29 т.2).

Из справок от 28.01.2008 №№ 1123-1129 следует, что граждане Узбекистана и Таджикистана в отдел трудовой миграции УФМС России по Челябинской области по вопросу получения разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории Челябинской области по состоянию на 07.02.2008 не обращались, разрешения на работу не имеют (л.д. 22-28 т.2).

07.02.2008 старшим инспектором отдела иммиграционного контроля УФМС России по Челябинской области составлены протоколы №№ 278-286 об административном правонарушении в отношении ФИО12 по факту привлечения к трудовой деятельности граждан Узбекистана и Таджикистана (л.д.32, 35, 38, 41, 44, 47, 50).

Из объяснений ФИО11 данных 25.01.2008 следует, что 23.12.2007 он разместил граждан ФИО3, ФИО7, ФИО6 для жилья в гостевом временном домике, расположенном на строительном участке это дом 5 на 8 м³ и разделен на две части, одна часть прорабская, а другая часть предоставлена для размещения рабочих. Конкретно домик для проживания рабочим предоставлен ФИО13, на строительстве он занимается хозяйственными вопросами. 20.12.2007 ФИО13 встретил на ж/д вокзале в г. Челябинске и привез на строительный объект в п. Вавиловец и показал этот домик, где могу жить я и работники. С 23 декабря 2007 он и трое граждан Узбекистана стали проживать в этом домике. 26 декабря 2007 приехали еще 2 работника – граждане Узбекистана, которые также были размещены в гостевом домике, и ФИО14 выдал им спальные принадлежности. Чтобы обеспечить иностранцев питанием у представителя компании ООО «Твой Дом» взял 15 000 руб. Он является старшим по строительству. Строительными материалами и инструментом для работы обеспечивает ФИО13, в какой компании он работает, не знаю (л.д. 19, оборот, 20 т.2).

Доказательств, что ФИО13 является сотрудником общества либо работает по какому-либо иному гражданско-правовому договору с заявителем в материалы дела не представлено.

Из пояснений ФИО15, данных 17.01.2008, следует, что в поселке Вавиловец участок 7, 8, 9 он курирует проект по строительству коттеджей по устной договоренности с ООО «Открытые системы» и ООО «Твой Дом». Иностранные граждане работают на стройке с 20 числа декабря 2007. Проживают они в бытовке на территории объекта № 7, 8, 9 пос. Вавиловец. Данная бытовка была выделена ФИО12 под хозяйственные нужды. Спальные места в бытовке ФИО11 оборудовал самостоятельно (л.д. 21 т.2).

07.02.2008 начальником ОИК УФМС России по Челябинской области вынесены постановления, в соответствии с которыми ФИО12 был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д.33, 36, 39, 42, 45, 48, 51).

Указанные постановления не обжалованы, вступили в законную силу. Штраф уплачен в полном размере (л.д. 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52).

Таким образом, административным органом было установлено, что ФИО12 принял на работу иностранных граждан Узбекистана и Таджикистана.

Доказательств того, что общество осуществляло строительные работы на объекте в п. Вавиловец, административным органом не представлено.

Доказательств того, что общество имеет разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, материалы дела не содержат, как не содержат они и доказательств того, что общество привлекло иностранных граждан для осуществления трудовых функций либо для исполнения иных обязательств по гражданско-правовому договору.

Раздел 7 договора подряда между ООО «Твой дом» и заявителем регулирует правоотношения собственности между заказчиком и подрядчиком. В соответствии с п.7.1. Договора после подписания акта приемки всех объектов, находящихся на одной строительной площадке, заказчик принимает завершенные объекты под свою охрану и несет риск возможного его разрушения или повреждения принятой части. Использование заказчиком или собственником, интересы которого представляет заказчик, для своих нужд или нужд эксплуатации части сооружаемого объекта, строительство которого в целом не закончено, допускается по соглашению с подрядчиком либо после приемки этой части объекта в эксплуатацию в установленном порядке. Указанные отношения при их возникновении оформляются дополнительным соглашением к договору. До сдачи объекта подрядчик несет риск случайного его уничтожения или повреждения (п.п. 7.1-7.3). Охрану строящегося объекта, как и находящихся на строительной площадке: материалов, изделий, конструкций, оборудования, переданного заказчиком подрядчику в монтаж, осуществляет подрядчик за счет заказчика (п.8.1 -8.2).

18 декабря 2007 общество передало ООО «Твой дом» по договору подряда строительную площадку, расположенную по адресу: Сосновский район, жилая застройка Вавиловец, ул. Южная, участки № 7, 8, 9, что подтверждается актом приема-передачи строительной площадки, являющимся приложением к договору подряда (л.д. 141 т.1).

Постановлениями суда Сосновского районного суда установлено, что граждане проживали в доме 1/5 пос. Вавиловец Челябинской области (л.д.62, 66, 70, 74, 78, 82, 86 т.1).

Доказательств того, объекты, строящиеся в соответствии с договором подряда от 15.12.2007, по адресу <...> участки 7, 8, 9, приняты заказчиком и введены в эксплуатацию, материалы дела не содержат. Факт принадлежности дома 1/5 заявителю материалами дела не подтверждается. То обстоятельство, что бытовка находилась на территории объекта № 7, 8, 9 пос. Вавиловец подтверждает только ФИО15 в объяснениях от 17.01.2008. К показаниям указанного лица суд относится критически, поскольку процессуальный статус указанного лица в деле о привлечении ООО «Открытые системы» к административной ответственности не определен, объяснения отобраны 17.01.2008, т.е. до составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Открытые системы», а иными документами не подтверждается указанное обстоятельство. Кроме того, представителем заявителя в судебном заседании высказывались возражения против приобщения указанного документа к материалам дела, поскольку при ознакомлении с материалами дела указанного документа в материалах дела об административном правонарушении не было. Более того, как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, домик находился за чертой границ участков 7, 8, 9, указанное обстоятельство подтверждается актом о перенесении в натуру границ участка и планом и фотографиями (л.д. 145-148 т.1, л.д. 8 т.2). Доказательств в опровержение указанного довода заявителя представителем административного органа не представлено.

Таким образом, право собственности на указанные объекты сохраняется за ООО «Твой Дом» и не перешло к заявителю – заказчику по договору подряда.

В соответствии с п. 13.4 Договора подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Заказчик регулярно раз в 20 дней проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале. При этом, в соответствии с п. 13.5 Договора осуществляя контроль ведения работ, ни заказчик, ни нанятая им инженерная организация не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (л.д. 136 т.1).

Доказательств того, что подрядчиком ведется журнал производства работ, где отражается весь ход фактического производства работ, а заказчик регулярно проверял и подтверждал своей подписью записи в журнале, материалы дела не содержат. В связи с чем, ссылки представителя административного органа о том, что заявитель регулярно бывал на объекте и знал о выполнении работ на строящемся объекте иностранными гражданами, не принимается судом, как не подтвержденный документально.

Кроме того, из объяснений директора общества, данных 05.02.2008 следует, что в декабре общество заключило договор подряда с ООО «Твой Дом» на постройку 22-х коттеджей в п. Вавиловец на земельном участке, принадлежащем ООО «Открытые системы». Общество поэтапно оплачивает выполнение работ ООО «Твой Дом» по актам приемки выполненных работ. О том, что ООО «Твой Дом» для строительства коттеджей использует иностранную рабочую силу, не знал. Также не знал о том, что иностранные работники, которые осуществляют строительство коттеджей, проживают на территории участка, который является собственностью общества, расположенного в п. Вавиловец (л.д.52 т.1).

В силу частей 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что ООО «Открытые системы» не обладает признаками принимающей стороны, поскольку не является лицом, у которого иностранные граждане фактически проживали (находились) либо в котором иностранные граждане работали, Общество является лишь собственником земельного участка, на котором расположены объекты незавершенные строительством, не принадлежащие обществу, а, следовательно, не является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст. 27.1. КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Как усматривается из материалов административного дела, осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территории, находящихся там вещей и документов, сотрудниками УФМС не производился.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

По смыслу ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные этой статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом процессуальных прав и гарантий.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с ч.1, 2 ст. 29.7. КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении:

1) объявляется, кто рассматривает дело, какое дело подлежит рассмотрению, кто и на основании какого закона привлекается к административной ответственности;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела;

5) разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности;

6) рассматриваются заявленные отводы и ходатайства;

При продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

По смыслу указанной статьи дело об административном правонарушении рассматривается с обязательным участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В силу ст. 65 и ч.4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч.1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как усматривается из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен, а постановление вынесено в один день 26.02.2008 в присутствии представителя общества ФИО1

Кодекс РФ об административных правонарушениях не содержит запрета на составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении в один день, однако составление указанных документов, по мнению суда, должно обеспечивать гарантии прав лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях.

В материалах дела имеется доверенность от 27.11.2007, выданная на имя ФИО1 на представление интересов общества во всех административных и иных учреждениях, предприятиях, государственных органах и организациях независимо от форм собственности. ФИО1 предоставляются все права, которые предоставлены законом заявителю, истцу, ответчику, третьему лицу, взыскателю (л.д. 53 т.1).

При исследовании указанной доверенности судом установлено, что данная доверенность не содержит полномочий на представление интересов общества при рассмотрении дел об административном правонарушении и выдана до начала проведения проверки.

В соответствии с п. 24. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В подтверждение извещения на составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении административный орган ссылается на повестку, которая была вручена ФИО1, что подтверждается корешком повестки (л.д. 40 т.1).

При исследовании указанного документа судом установлено, что в нем содержится информация: «повестка на имя ФИО1 о явке в отдел иммиграционного контроля УФМС России по Челябинской области к 12.30 26.02.2008» и информация о вручении указанного документа 26.02.2008 в 12.30 и подпись ФИО1

Данный корешок повестки не содержит конкретной информации о том, что законный (уполномоченный) представитель общества вызывается на 26.02.2008 к конкретному времени для рассмотрения материалов проверки и решения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Повестка выписана на имя ФИО1 без указания адреса направления и вручена 26.02.2008, т.е. в день составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Доказательств вручения повестки либо иного документа обществу либо законному представителю, материалы дела не содержат.

По мнению суда, указанный документ не может являться доказательством извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения материалов проверки, составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела об административном правонарушении.

Иных доказательств извещения о необходимости явки на составление протокола об административном правонарушении, времени и месте его составления материалы дела не содержат, как не содержат и доказательств извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее, что заявителем допущены нарушения и в ходе проведения проверки, поскольку суду не представлено доказательств того, что общество знало о проведении проверки в отношении предприятия. На указанное обстоятельство ссылался представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, в судебном заседании. Доказательств вручения распоряжения (л.д.150 т.1) о проведении проверки в материалы дела не представлено.

Суд приходит к выводу о том, что составление протокола произведено с грубым нарушением требований, установленных ст. 28.2 КоАП РФ, поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного (уполномоченного) представителя общества при отсутствии доказательств надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки и решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, что повлекло невозможность реализации обществом своих прав, установленных ст. 25.1, 28.2 Кодекса. Указанные нарушения носят существенный характер, поскольку не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а возможность устранения последствий выявленных нарушений при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности у суда отсутствует, а, следовательно, и лишают данный документ доказательственной силы.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является также существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, заявлению ходатайств и отводов, пользованию юридической помощью защитника.
Довод представителя административного органа о том, что директором неоднократно сообщалось, что ФИО1 будет представлять интересы общества в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, не принимается судом, как не имеющий правового значения, поскольку доказательств извещения общества (законного представителя) материалы дела не содержат

При таких обстоятельствах, требования Общества с ограниченной ответственностью «Открытые системы» о признании незаконными и отмене постановления от 26.02.2008 по делу об административном правонарушении № 510 о привлечении общества к административной ответственности по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 руб., подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 202, 205, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Открытые системы», г. Челябинск удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы РФ по Челябинской области от 26.02.2008 об административном правонарушении № 510, о привлечении ООО «Открытые системы» к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Л.В. Забутырина