Арбитражный суд Челябинской области
454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г.Челябинск
22 января 2015 года Дело № А76-26146/2014
Резолютивная часть решения объявлена 15 января 2015 года.
Решение в полном объеме изготовлено 22 января 2015 года.
Судья Арбитражного суда Челябинской области Зайцев С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жамалетдиновым Д.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г.Челябинск
к ранее являвшемуся директором общества с ограниченной ответственностью «Коммунальщик-Аша» ФИО1, г.Аша Челябинской области
о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ,
при участии в судебном заседании представителей:
от заявителя: ФИО2 , доверенность № 2 от 12.01.2015., паспорт,
от ответчика: не явился, извещен (возвратный конверт № 45499108189435 с отметкой об истечении срока хранения корреспонденции),
у с т а н о в и л :
Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее по тексту – УФАС по Челябинской области, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении ФИО1, ранее являвшегося директором общества с ограниченной ответственностью «Коммунальщик-Аша» (далее по тексту – ответчик, ФИО1) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.
Ответчик письменного отзыва и возражений на заявление суду не представил.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, просит привлечь ответчика к административной ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства.
Ответчик, надлежащим образом извещённый о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, представителей не направил. В соответствии с ч.3 ст.156 АПК РФ, неявка в судебное заседание ответчика, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.
Заслушав объяснения представителя заявителя, исследовав письменные доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Челябинским УФАС России в ходе рассмотрения дела № 46-07/13 о нарушении Администрацией Ашинского городского поселения антимонопольного законодательства при издании постановлений об утверждении тарифов на услуги нецентрализованного водоотведения, оказываемых ООО «Коммунальщик-Аша» установлено, что между ООО «Коммунальщик-Аша» и Администрацией по итогам конкурса, признанного несостоявшимся, заключено концессионное соглашение № 9 от 10.07.2012 с единственным заявителем.
Усматривая в действиях по заключению указанного соглашения признаки нарушения законодательства о размещении заказов, Челябинским УФАС России в возбуждено антимонопольное дело № 78-07/13.
По результатам рассмотрения дела № 78-07/13 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Челябинской области 30.04.2014. вынесено решение о признании концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012, заключенного между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша», противоречащим пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку его заключение могло привести к ограничению доступа на товарные рынки по ремонту и содержанию дорог поселения, по сбору и вывозу ТБО и ЖБО в границах поселения, в том числе в результате ограничения, устранения конкуренции при предоставлении муниципального имущества (зданий, техники, земельных участков) в пользование хозяйствующим субъектом и размещении заказов для муниципальных нужд.
Также признаны нарушающими ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции действия Администрации по проведению Конкурса, в том числе по утверждению конкурсной документации и извещения о проведении торгов, произведенные с нарушением частей 1, 4, 9 статьи 3, пунктов 1.4, 4.1, 5.6, 6.3 части 1 статьи 10, пункта 5 части 2 статьи 22, пунктов 1, 2, 3, 4, 5, 6, 12, 13, 23 части 1 статьи 23, части 2 статьи 24, пунктов 2, 6, 7, 9.1 части 3 статьи 26, части 6 статьи 29, части 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, поскольку указанные действия могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении Конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в Конкурсе ввиду отсутствия обязательной, достаточной информации, предоставления информации в преимущественном порядке, принятия решения о заключении Соглашения с ООО «Коммунальщик-Аша», заявка которого не соответствовала требованиям конкурсной документации.
Не согласившись с решением УФАС по Челябинской области от 30.04.2014.Администрация Ашинского городского поселения обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о его отмене.
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.12.2014. по делу № А76-20685/2014 в удовлетворении завяленных требований отказано, решение суда вступило в закону силу.
В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Учитывая наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Челябинской области по другому делу между теми же лицами, которым решение УФАС по Челябинской области от 30.04.2014. по делу № 78-07/13 признано законным, суд считает, что событие нарушения является доказанным административным органом.
Также, усматривая в действиях бывшего директора ООО «Коммунальщик-Аша» ФИО1 состав административного правонарушения, административным органом в отсутствие ФИО1, но при его надлежащим извещении о совершении процессуального действия, составлен протокол № 89-14.32ч.3/14 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (л.д.89-92).
21.10.2014. заявление УФАС по Челябинской области о привлечении ФИО1 к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ с приложенными к нему материалами поступило в Арбитражный суд Челябинской области.
В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.
Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Частью 1 ст.14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.
Из содержания части 1 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) следует, что объектом концессионного соглашения может быть недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Частью 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях определен перечень объектов концессионного соглашения, в том числе:
- автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;
- системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.
Частью 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях установлено, что концессионным соглашением может предусматриваться предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (далее - иное имущество).
В этом случае концессионным соглашением устанавливаются состав и описание такого имущества, цели и срок его использования (эксплуатации) концессионером, порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества, а также по осуществлению за свой счет страхования риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.
В ходе рассмотрения дела, Комиссией УФАС было установлено, что объектами Соглашения является более 150 объектов, которые технологически и функционально между собой не связаны.
Так, объекты Соглашения не образуют единый комплекс. Автомобильные дороги, остановочные комплексы и мосты, технологически и функционально не связаны с передаваемыми в рамках Соглашения нежилыми зданиями и контейнерными площадками. В свою очередь автомобильные дороги и искусственные сооружения, расположены на различных улицах поселения, и также технологически между собой не связаны, как и не связаны автодорожные мосты и пешеходные мосты.
Объектами Соглашения являются не только недвижимое (автодороги, мосты, здания, земельные участки), но и движимое имущество (автотранспорт, мебель, станки и т.д.). При этом движимое имущество технологически и функционально не связано с таким недвижимым имуществом, как автодороги, мосты, контейнерные и остановочные площадки, поскольку могут самостоятельно использоваться в хозяйственной деятельности как самостоятельный объект.
При этом, пунктом 5.2 Соглашения установлено, что концессионер обязан использовать недвижимое имущество, указанное в приложениях № 1 и 2, в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 данного Соглашения, а также в целях вывоза твердых и жидких бытовых отходов.
Из изложенного следует, что иное (движимое) имущество, передаваемое Администрацией по концессионному соглашению, не связано с такими объектами Соглашения, как автомобильные дороги, искусственные дорожные сооружения, элементы обустройства автомобильных дорог и не предназначено для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а именно для выполнения работ по капитальному ремонту, модернизации и замене оборудования, иных мероприятий по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств недвижимого имущества, что противоречит части 9 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях.
Согласно части 4 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях, объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения.
Согласно пункту 1.1. проекта Соглашения и Соглашения, объекты концессионного соглашения предназначены для управления, обслуживания и содержания транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения.
Как следует из пункта 2.2. Соглашения и проекта Соглашения, объекты Соглашения принадлежат на праве собственности Концеденту на основании Закона Челябинской области № 84-30 от 19.12.2006.
Из содержания Соглашения следует, что право собственности на недвижимое имущество за Концедентом не зарегистрировано. Исключение составляют 2 земельных участка, 4 нежилых здания по ул.Лебедева, 4, нежилое здание по ул.Советской, 2, а также автодорожный мост через р.Сим и пешеходный мост (позиции 151 и 152 приложения №1 к Соглашению).
Соответственно объектами концессионного соглашения могли быть только эти объекты и движимое имущество, технологически связанное с объектами недвижимости (зданиями) и предназначенное для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением либо имущество образующее единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением
По условиям Соглашения (п.2.6 и п.2.7) права Концессионера на владение и пользование входящими в состав объектами недвижимого имущества в установленных законом случаях подлежат государственной регистрации. Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации права собственности Концедента на объект Соглашения (в случае заключения настоящего Соглашения на срок более года). Государственная регистрация прав, указанных в пункте 2.3 настоящего Соглашения, осуществляется за счет Концессионера.
Соответственно, по условиям Соглашения именно на Концессионера возложены все расходы, связанные с регистрацией права владения, а значит и с регистрацией права собственности муниципального образования на указанные объекты недвижимости, что требует от Концессионера значительных временных и финансовых затрат. Указанные обстоятельства могли привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в Конкурсе и признанию его несостоявшимся.
При этом, Комиссия УФАС установила, что с 2012 года и до апреля 2014 года государственная регистрация права владения объектом Соглашения Обществом не осуществлена, как и не осуществлена она и за 3 года действия Соглашения № 16.
В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях, под концессионным соглашением понимаются взаимные обязательства сторон по:
- созданию или реконструкции объекта концессионного соглашения, право собственности на который принадлежит или будет принадлежать другой стороне, и осуществлению деятельности по использованию объекта концессионного соглашения со стороны концессионера;
- предоставлению концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности со стороны концедента.
Согласно части 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях, под реконструкцией в целях данного закона объекта концессионного соглашения понимаются мероприятия по:
- переустройству объекта концессионного соглашения на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства;
- модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием;
- изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей;
- иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.
Для целей Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об автодорогах) в пункте 9 статьи 3 дано понятие термина «реконструкция автомобильной дороги», под которым понимается комплекс работ, при выполнении которых осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за собой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги.
Из содержания Закона об автодорогах и Закона о концессионных соглашениях следует, что строительство, реконструкция и использование автомобильных дорог могут осуществляться на основе концессионных соглашений в соответствии с Законом «Об автодорогах» и законодательством РФ о концессионных соглашениях только в случаях, если данные дороги содержат платные участки.
Так, согласно пункту 1 статьи 34 Закона об автодорогах, дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения осуществляется за счет средств местных бюджетов, иных предусмотренных законодательством Российской Федерации источников финансирования, а также средств физических или юридических лиц, в том числе средств, привлеченных в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.
В свою очередь законодательство о концессионных соглашениях предполагает обязанность концедента предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения взамен на реконструкцию данного объекта.
В остальных случаях право использования автомобильных дорог общего пользования имеют физические и юридические лица, которые вправе свободно и бесплатно осуществлять проезд транспортных средств, перевозки пассажиров, грузов по автомобильным дорогам общего пользования в пределах Российской Федерации, за исключением случаев использования платных автомобильных дорог, платных участков Автомобильных дорог и случаев временного ограничения или прекращения движения транспортных средств по автомобильным дорогам в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Согласно Закону об автодорогах, концессионное соглашение в отношении платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, наряду с установленными законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях существенными условиями должно содержать:
1) порядок и условия установления и изменения платы за проезд транспортных средств по платной автомобильной дороге или платному участку автомобильной дороги и порядок взимания такой платы;
2) обязательство концессионера по заблаговременному предоставлению участникам дорожного движения информации о наличии по пути их следования платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги, об их протяженности, о стоимости проезда по ним транспортных средств, а также о возможности альтернативного бесплатного проезда;
3) способы обеспечения концессионером исполнения своих обязательств по концессионному соглашению, в том числе по страхованию риска утраты или повреждения платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги;
4) порядок передачи концеденту платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, по истечении срока действия концессионного соглашения.
В отношении автомобильных дорог, в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях, Постановлением Правительства РФ от 27.05.2006 № 319 утверждено Типовое концессионное соглашение. Комиссией УФАС было установлено, что рассматриваемое Соглашение не соответствует указанному Типовому концессионному соглашению.
В данном случае, из содержания конкурсной документации и Соглашения не следует, что Администрацией было принято решение об использовании автомобильной дороги или участка автомобильной дороги на платной основе.
Ввиду отсутствия решения о платности использования указанных дорог у хозяйствующих субъектов отсутствует экономический интерес в заключении концессионного соглашения. Кроме того, в рамках одного лота передаются 147 автомобильных дорог и дорожные сооружения. Указанные обстоятельства могли привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в Конкурсе и признанию его несостоявшимся.
Согласно пункту 1.1 проекта концессионного соглашения и Соглашения, концессионер обязуется за свой счет, других источников финансирования выполнить работы по капитальному ремонту, модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств, недвижимого имущества, и осуществлять управление, обслуживание и содержания транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения.
В приложении № 3 к Распоряжению Администрации № 55 от 05.03.2012 обозначен перечень работ, которые необходимо выполнить по концессионному соглашению, а именно:
- в отношении 144 автомобильных дорог необходимо выполнить частичный ремонт, отсыпка, грейдирование и т.д.,
- в отношении остановочных площадок необходимо выполнить следующие работы: полное оборудование с установкой или без установки остановочного павильона либо с установкой навеса, перенос отдельных остановок, текущее содержание, ремонт или установку знаков.
Вместе с тем, работы, предусмотренные для выполнения по концессионному соглашению, не соответствуют части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях, поскольку указанные работы (ямочный ремонт, грейдирование, текущее содержание) объектов транспортной инфраструктуры не являются созданием или реконструкцией объекта концессионного соглашения, в результате их выполнения не осуществляется изменение параметров автомобильной дороги, ее участков, ведущее к изменению класса и (или) категории автомобильной дороги либо влекущее за собой изменение границы полосы отвода автомобильной дороги.
Таким образом, конкурсная документация и Соглашение в нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях фактически не предусматривают необходимости создания новых объектов соглашения или реконструкции передаваемых объектов недвижимости, в том числе автодорог.
Обоснованно отклонены Комиссией УФАС доводы Администрации и Общества о том, что Соглашение, в том числе его пункты 3.1, 3.12, 8.3-8.5. предусматривают реконструкцию объектов соглашения, поскольку в Соглашении отсутствует перечень объектов, в отношении которых необходимо выполнить реконструкцию. Также техническое задание, перечень особо аварийных, аварийных и плановых участков, подлежащих реконструкции в рамках Соглашения, не определены.
Более того, в отношении более 150 объектов Соглашения, в том числе, в отношении нежилых зданий, автодорожных и пешеходных мостов, контейнерных площадок, ливневой канализации, автомобильной и иной техники, оборудования и иного имущества, перечень каких-либо работ не определен, в том числе не предусмотрена необходимость реконструкции объектов.
Соответственно, из содержания Соглашения и конкурсной документации не следуют обязательства Общества по реконструкции ни одного из объектов Соглашения.
Администрацией представлен доклад о деятельности ООО «Коммунальщик-Аша» за 2 квартал 2012 года, 2 квартал 2013 год и за 1 полугодие 2012, 2013 годов. Из указанных документов следует, что реконструкция и модернизация объектов Соглашения ООО «Коммунальщик-Аша» не осуществлялась. Более того, реконструкция и модернизация объектов соглашения ни Обществом, ни Администрацией не запланированы.
В отношении объектов недвижимого имущества (помещений) Общество выполнило следующие работы.
Так, согласно техническому отчету за период с 10.07.2012 по 31.12.2012 Общество выполнило замену электросчетчика и электрической проводки в 3 боксах на сумму 7 833 рубля. Согласно техническому отчету за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 Общество выполнило следующие работы: очередную проверку счетчиков учета воды и тепло-вычислителей с заменой необходимых деталей, замену светильников, устройство душевых и бытовых помещений, ремонт мягкой кровли, - на сумму 169059,78 рублей. Согласно отчету от 12.09.2013, который представлен Обществом к Соглашению, в отношении автомобильной и иной техники, находящейся в ООО «Коммунальщик-Аша», предназначенной для использования для осуществления концессионером деятельности, произведены такие работы как замена автошин, сцепления, цилиндров, ножей, ремонт и т.д. Кроме того указано, что планируемыми работами по данному имуществу является проведение сезонного обслуживания.
В качестве документов, подтверждающих выполнение работ по реконструкции и модернизации объектов концессионного соглашения, заключенного в 2009 году, представлены только технические отчеты за 2009 и 2010 годы, из которых следует, что ООО «Коммуналыцик-Аша» осуществлялся только текущий ремонт нежилых помещений. Таким образом, ни по концессионному соглашению, заключенному в 2009 году, ни по рассматриваемому Соглашению реконструкция объектов соглашений не производилась.
С учетом изложенного, Комиссия УФАС сделал верный вывод о том, что проведение Конкурса и заключение Соглашения фактически имеет цель - передать права владения и пользования имуществом (нежилые здания, земельные участки под ними, техника и оборудование) хозяйствующему субъекту, без необходимости его реконструкции, т.е. в иных целях, нежели предусмотрены Законом о концессионном соглашении. Соответственно, у Администрации и Общества отсутствовали правовые основания для применения Закона о концессионном соглашении при заключении Соглашения.
Согласно части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, должно осуществляться по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество прямо указанных в Законе.
В соответствии с частью 5 статьи 17.3. Закона о защите конкуренции, порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.
Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды; договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утверждены Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 (далее — Правила № 67).
Проанализировав содержание Соглашения, Комиссия УФАС правомерно пришла к выводу о том, что часть муниципального имущества, являющееся объектом Соглашения, передано Обществу, в нарушение частей 1 и 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.
К такому имуществу следует отнести: нежилые здания, расположенные по адресу: <...> (4 объекта общей площадью 2050,2 кв. м) и земельный участок под ними; нежилое здание гаража, расположенное по адресу: <...> (площадью 515.8 кв.м), и земельный участок под ним; нежилое подвальное помещение, расположенное по адресу: г.Аша, ул.9 января, 4А, площадью 118,8 кв. м; автомобильная техника - 64 объекта, находящиеся по адресу: <...> (трактора, экскаваторы, автомобили ЗИЛ, Камаз, ГАЗ, самосвалы УРАЛ, прицепы, мусоровозы, газели-фургоны, мотопомпа, мотоблоки машины коммунальные, погрузчики, газонокосилки, автогидроподъемник, балансовой стоимостью более 31 млн. рублей); оборудование и иное имущество - 46 объектов, находящиеся по адресу: <...> (станки токарные, наждачные, строгательные сверлильные, сейфы, мебель (столы, шкафы, уголок отдыха) стиральные машины, бензопилы, пресс, холодильник, монитор и т.п.).
Заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении указанного муниципального имущества, должно быть осуществлено только по результатам проведения аукциона на право заключения этих договоров, за исключением случаев прямо указанных в Законе о защите конкуренции.
Согласно пункту 147 Правил № 67, победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену договора, либо действующий правообладатель, если он заявил о своем желании заключить договор по объявленной аукционистом наиболее высокой цене договора.
В силу статьи 8 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", проведение оценки объектов оценки является обязательным при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих муниципальным образованиям, в целях их передачи в доверительное управление либо передачи в аренду. Тогда как в отношении государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению концедентом концессионеру, установление рыночной стоимости такого имущества не является обязательным, если иное не установлено федеральным законом.
В данном случае при подписании Соглашения рыночная оценка объектов оценки не производилась, лицо, предложившее наиболее высокую цену договора, по итогам торгов не выбиралось, аукционы в порядке, предусмотренном Правилами № 67, не проводились.
Постановлением Совета депутатов Ашинского городского поселения от 09.12.2005 № 38 утверждено Положение о порядке управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности Ашинского городского поселения.
Постановлением Администрации от 12.08.2010 № 276 установлены базовые ставки арендной платы за арендуемое недвижимое имущество, находящееся в собственности Ашинского городского поселения, для нежилых зданий и помещений.
С учетом указанного постановления ежемесячная плата за аренду нежилого здания гаража, расположенного по адресу: <...>, (ввиду отсутствия информации об объекте коэффициенты можно принять равным следующим значениям: К 1=0,8, К2=0,9, КЗ=Т, К4= 0,6, К5=1, базовая ставка арендной платы (БС) 300 руб/м) АП=БС*Г1лощадь*К1*К2*КЗ*К4*К5=300*517,8*0,8*0,9*1*0,6*1=67106, 88 (руб/мес).
Таким образом, плата за аренду данного здания в год могла составить 805282,56 рублей, а за период, на который заключено Соглашение (5 лет), только за один объект - нежилое здание - около 4 026 412, 8 рублей, без учета стоимости размера арендной платы за пользование земельным участком, на котором оно расположено.
Вместе с тем, Обществу передано 6 зданий, 2 земельных участка, 64 объекта автомобильной техники, 46 объектов оборудования и иного имущества, которыми оно пользовалось в целях осуществления предпринимательской деятельности за незначительную плату (около 5 тысяч рублей за 2012-2013 годы в качестве концессионной платы). Таким образом, данное имущество использовалось обществом с 2009 года, когда было заключено Соглашение № 16.
Учитывая данные обстоятельства Комиссия УФАС пришла к выводу, что бюджет муниципального образования длительное время недополучает значительные денежные средства в виде арендной платы за пользование Обществом муниципальным имуществом в результате несоблюдения Администрацией требований законодательства РФ при распоряжении муниципальным имуществом.
В результате заключения Соглашения, в нарушение установленного статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, Правилами № 67 порядка Общество получило право владения и пользования муниципальным имуществом (нежилые здания, техника, оборудование), которое необходимо для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог, мостов и остановочных пунктов, а также муниципальное имущество, используемое для осуществления деятельности по сбору и вывозу ТБО.
Указанные обстоятельства обеспечили Обществу выход на рынки оказания услуг по вывозу ТБО и ЖБО, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог и иных объектов транспортной инфраструктуры, ремонту автомобильных дорог, в нарушение требований действующего законодательства.
Комиссией УФАС было установлено, что информация, содержащиеся на официальном сайте zakupki.gov.ru. свидетельствует о том, что Администрацией в целях содержания дорожной сети в 2012 году проведены следующие муниципальные закупки:
1) аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение paбот по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети в Ашинском городском поселении в октябре 2012 года на сумму 1 500 000 рублей с единственным участником - ООО «Коммунальщик-Аша», извещение № 0169300040112000028;
2) аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети в Ашинском городском поселении в 2012 году на сумму 3 500 000 рублей с единственным участником - ООО «Коммунальщик-Аша», извещение №0169300040112000016;
3) аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети в Ашинском городском поселении в ноябре 2012 года на сумму 1 800 000 рублей с единственным участником ООО «Коммунальщик-Аша», извещение № 0169300040112000043;
4) аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети в Ашинском городском поселении на второй квартал 2012 года на сумму 4 500 000 рублей, контракт заключен с ООО «Коммунальщик-Аша», извещение № 0169300040112000006.
Аналогичные торги проводились Администрацией и в 2011, 2013, 2014 годах. Так, в 2013 году проведен аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по текущему содержанию территорий, инженерных сооружений и дорожной сети, сбору и вывозу мусора в Ашинском городском поселении в 1 квартале 2014 года (извещение № 0169300040113000061), на участие в котором заявилось только ООО «Коммуналыцик-Аша», сумма контракта составила 6508016 рублей.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что муниципальное образование, обладая необходимой техникой, нуждается в выполнении работ по содержанию автодорожной сети поселения, сбору и вывозу мусора.
Согласно пункту 10 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, Администрация вправе без проведения торгов передать технику лицу, с которым заключен муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого контракта, на срок исполнения контракта. Вместе с тем, Администрация указанной возможностью не воспользовалась и в нарушение положений Закона о защите конкуренции передала рассматриваемое имущество Обществу в рамках концессионного соглашения.
Материалы дела свидетельствуют о том, что ни Администрация, ни Общество не имели намерения передать автомобильные дороги и искусственные дорожные сооружения, а также ливневую канализацию для использования в предпринимательской деятельности Общества, а также для создания и (или) реконструкции данных объектов. Содержание данного имущества обеспечивалось за счет средств бюджета. Таким образом, указанное имущество было включено в состав объектов Соглашения формально. Вместе с тем, включение в состав лота значительного количества дорог поселения и дорожных объектов, ливневой канализации могло привести к отказу от участия в конкурсе хозяйствующих субъектов, в том числе, желающих получить нежилые здания, технику и земельные участки в пользование.
Согласно положениям статей 17, 18 Федерального закона РФ от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", содержание и ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог.
На основании ч.1 ст.33 данного Федерального закона дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения осуществляется за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации, иных предусмотренных законодательством Российской Федерации источников финансирования, а также средств юридических лиц и физических лиц, в том числе средств, привлеченных в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.
Обязанность поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии в течение всего срока соглашения следует как из правового смысла статьи 8 Закона о концессионных соглашения, так из содержания самого соглашения. Выполнение указанной обязанности не может быть отложено на окончание периода действия концессионного соглашения.
Пунктом 5.3 концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012 установлено, что концессионер обязан поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения.
Вместе с тем, Администрация осуществляет размещение муниципального заказа на Выполнение работ, в том числе по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог, являющихся объектом концессионного соглашения, при условии, что указанные работы обязан осуществлять концессионер.
Администрацией представлены расчеты с ООО «Коммунальщик-Аша» за 2012, 2013, 2014 годы, из которых следует, что в период действия концессионного соглашения, органом местного самоуправления размещались заказы на выполнение работ по текущему содержанию и ремонту дорог и объектов транспортной инфраструктуры, являющихся объектами концессионного соглашения.
Согласно докладу о деятельности ООО «Коммунальщик-Аша» за 2011, 2012 годы, Общество в 2012 году выполнило работы по содержанию дорог в зимнее и летнее время, содержанию автобусных остановок, мостов, ливневой канализации, уборке территорий, сбору и вывозу мусора, устройству и содержанию цветников и газонов, вывозу ТБО и ЖБО, автоуслуги, ликвидации древесных опил, планировке и укреплению обочин автогрейдером и прочие работы на сумму 35 363 300 рублей.
Так, за 2012, 2013 и 2014 годы, указанные работы выполнены на суммы соответственно 21 247 387, 46 рублей, 21 592 565,67 рублей, 2 599 470,00 рублей, за счет бюджетных средств.
Администрацией представлены предписания ГИБДД, выданные в 2012-2014 годах, а также заявки Администрации, на основании которых ООО «Коммунальщик-Аша» осуществляет выполнение работ в рамках реализации Соглашения за 2012-2014 годы.
Предписания от 21.08.2013 б/н, от 26.09.2013 № 77, от 29.09.2013 № 79, от № 78, от 14.10.2013 б/н, от 14.10.2013 б/н, от 26.12.2013 № 95, от 31.01.2013 № 8, от 16.01.2014 № 5, от 16.01.2014 № 4. от 22.01.2014 № 7 выданы Главе Администрации ввиду выявления недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения. Указанные предписания направлены Администрацией для исполнения в ООО «Коммунальщик-Аша». Указанные предписания могут свидетельствовать о ненадлежащем содержании имущества со стороны Общества.
Таким образом, ООО «Коммунальщик-Аша» не исполняло пункт 5.3 Соглашения, что подтверждается, в том числе, и финансированием Администрацией указанных работ за счет бюджета в рамках муниципальных контрактов.
К числу работ, которые необходимо выполнить Обществу в рамках Соглашения, отнесены следующие работы:
- в отношении 144 автомобильных дорог необходимо выполнить частичный ремонт, отсыпку, грейдирование и т.д.;
в отношении остановочных площадок необходимо выполнить следующие работы: полное оборудование с установкой или без установки остановочного павильона либо с установкой навеса, перенос отдельных остановок, текущее содержание, ремонт или установку знаков.
ООО «Коммуналыцик-Аша» в соответствии с пунктом 12.1 Соглашения подготавливает технические и финансовые отчеты. В соответствии с отчетом к концессионному соглашению за период с 10.07.2012 по 31.12.2012 обществом в отношении автомобильных дорог выполнены следующие работы:
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 31 перечня) на сумму 27 518 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 36 перечня) на сумму 27 518 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 37 перечня) на сумму 244 915 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (г.Аша, ул.40-летия Победы, пункт 39 перечня) на сумму 27 656 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 49 перечня) на сумму 11 007 рублей;
- планировка дорожного полотна (<...> пункт 73 перечня) на сумму 101 070 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 78 перечня) на сумму 12 246 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 86 перечня) на сумму 11 007 рублей;
- грейдирование дорожного полотна (<...> пункт 94 перечня) на сумму 18 014 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 124 перечня) на сумму 11 007 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 137 перечня) на сумму 11 007 рублей;
Таким образом, в рамках Соглашения Обществом выполнены за счет собственных средств работы в 2012 году на сумму 502 965 рублей.
В соответствии с отчетом к концессионному соглашению за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 обществом выполнены следующие работы:
- восстановление профиля дороги с добавлением нового материла (г.Аша, пункт 14 перечня) на сумму 19 225 рублей, при условии, что соглашением предусмотрено выполнение отсыпки и планировки участков данного объекта;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 28 перечня) на сумму 46 863 рублей при условии, что соглашением предусмотрено выполнение мероприятий по водоотведению на данном объекте;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 30 перечня) на сумму 46 863 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 31 перечня) на сумму 434 953 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 32 перечня) на сумму 71 760 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 34 перечня) на сумму 23051 рублей при условии, что соглашением предусмотрен выполнение капитального ремонта на данном объекте;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 36 перечня) на сумму 173 775 рублей;
- планировка обочин, ямочный ремонт (<...> пункт 37 перечня) на сумму 1059780 рублей при условии, что соглашением предусмотрено выполнение мероприятий по водоотведению на данном объекте;
- ямочный ремонт автодороги (г.Аша, ул.40-летия Победы, пункт 39 перечня) на сумму 39 541 рублей;
- восстановление профиля (г.Аша, ул.П. ФИО3, пункт 43 перечня) на сумму 193 816 рублей;
- планировка дорожного полотна с добавлением нового материала (<...> пункт 73 перечня) на сумму 49 471 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 78 перечня) на сумму 12 246 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 86 перечня) на сумму 27 518 рублей;
- грейдирование дорожного полотна (<...> пункт 94 перечня) на сумму 18 014 рублей;
- очистка водоотпускных труб под дорогами, водоотведение вдоль дороги (г. Аша, пункт 97 перечня) на сумму 99 234 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 124 перечня) на сумму 11 007 рублей;
- ямочный ремонт автодороги (<...> пункт 137 перечня) на сумму 31 007 рублей.
Таким образом, в 2013 году Обществом за счет собственных средств выполнены работы на сумму 2 338 124 рубля,
Согласно пункту 1 статьи 34 Закона об автодорогах, пункту 58 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", к вопросам местного значения поселения относится дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах населенных пунктов поселения и обеспечение безопасности дорожного движения на них, включая создание и обеспечение функционирования парковок (парковочных мест), осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах населенных пунктов поселения, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о размещении заказов, под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.
Согласно части 2 статьи 10 Закона о размещении заказов, во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.
Таким образом, организация в границах городского поселения дорожной деятельности отнесена к муниципальным нуждам.
Размещение заказов на выполнение работ (оказание услуг) по организации в границах городского поселения дорожной деятельности в целях обеспечения муниципальных нужд должно осуществляться в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, в том числе, путем проведения аукциона в электронной форме или путем проведения запроса котировок.
Вместе с тем, в соответствии с законодательством о размещении заказов в документации об аукционе (извещении о запросе котировок) должна содержаться информация об объеме работ, о сроках выполнения работ и иные условия исполнения контракта, позволяющие определить потребность заказчика в выполняемых работах. При этом победителем аукциона или запроса вотировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.
В данном случае в конкурсной документации объем подлежащих выполнению работ не определен. Отсутствие данной информации в конкурсной документации могло привести к отказу хозяйствующих субъектов от участия в торгах, к признанию их несостоявшимися. Кроме того в данном случае исполнитель работ выбран не в соответствии с законодательством о размещении заказов, без формирования рыночной цены выполняемых работ и в отсутствие конкуренции.
Так как конкурсной документацией предусмотрено выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог, то реконструкция и модернизация объектов при реализации соглашения не предполагается и орган местного самоуправления не имел оснований для проведения конкурса в порядке, предусмотренном законодательством о концессионных соглашениях. Работы, которые предусмотрены конкурсной документацией, по организации в границах городского поселения дорожной деятельности в целях обеспечения муниципальных нужд должны осуществляться в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов.
Факт того, что работы по Соглашению выполнялись за счет средств хозяйствующего субъекта, не исключает того, что данные работы отнесены в соответствии с действующим законодательством к муниципальным нуждам, и отбор исполнителя работ должен осуществляться путем соблюдения Закона о размещении заказов.
Комиссия УФАС пришла к обоснованному выводу о том, что концессионное соглашение заключено по итогам Конкурса, проведенного с нарушением положений Закона о концессионных соглашениях, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства.
Согласно пункту 5 части 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях срок опубликования в официальном издании, размещения на официальном сайте в сети Интернет сообщения о проведении открытого конкурса устанавливается решением о заключении концессионного соглашения.
Однако решение и Конкурсная документация не содержат сведений о сроке опубликования, размещения сообщения о проведении конкурса в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.
Решение о заключении концессионного соглашения не соответствует требованиям части 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях, гак как фактически утверждает конкурсную документацию.
Как предусмотрено частью 1 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях, сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в сети Интернет (при проведении открытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за 30 рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.
Согласно извещению о проведении торгов № 160312/0136848/01, размещенном на официальном сайте торгов, предметом торга является платеж за право заключения договора, что не соответствует положениям конкурсной документации и извещения о проведении торгов, опубликованного в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012.
В нарушение пункта 2 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях опубликованное в печатном СМИ сообщение не содержит перечня объектов соглашения.
Кроме того, извещение, опубликованное в печатном СМИ, содержит противоречивые сведения об обязательной в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях для размещения информации, а именно о сроке концессионного соглашения. Так, в пункте 5 сообщения, опубликованном в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012 указано, что срок действия концессионного соглашения составляет 5 лет, а в пункте 6 сообщения - 10 лет.
Из содержания пункта 1 части 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях следует, что под условиями конкурса понимаются условия концессионного соглашения в соответствии со статьей 10 названного Закона.
В нарушение пункта 4 части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, решение о заключении концессионного соглашения, конкурсная документация, проект концессионного соглашения и Соглашение не содержат описание, в том числе технико-экономические показатели объектов концессионного соглашения.
Технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения - это качественные характеристики объекта, влияющие на эффективность его эксплуатации. Они включают в себя сведения об идентификационном номере автомобильной дороги, сведения о соответствии автодороги и ее участков техническим характеристикам класса и категории автомобильной дороги, вид разрешенного использования автомобильной дороги, ее площадь, тип покрытия дорожного полотна и т.д. А также такие показатели, как техническое состояние зданий, их характеристики, износ объектов недвижимости, вместимости объекта, количество установленного оборудования и иные показатели, характеризующие состояние объектов концессионного соглашения.
На момент объявления конкурса концедент должен оценить реальное состояние объекта концессионного соглашения и объем работ, которые необходимо осуществить концессионеру, чтобы привести объект в состояние, обеспечивающее его эксплуатацию в соответствии с условиями концессионного соглашения.
Согласно пункту 3.12. Соглашения Концессионер обязан осуществить инвестиции в реконструкцию объекта Соглашения в объемах и формах, указанных в приложении № 1 к Соглашению.
Согласно пункту 3.13 Соглашения Концессионер обязан обеспечить сдачу в эксплуатацию объекта Соглашения с технико-экономическими показателями, указанными в приложении № 1 к Соглашению, в срок, указанный в пункте 8.4 Соглашения.
Пунктами 8.3, 8.4, 8.5 проекта соглашения и Соглашения предусмотрена необходимость установления претендентом по итогам конкурса сроков реконструкции особо аварийных участков объекта соглашения, аварийных участков и плановых участков.
Вместе с тем, из конкурсной документации, проекта соглашения не следует, какие именно объекты должны быть реконструированы. Помимо этого невозможно сделать вывод о технико-экономических показателях объектов, об объемах и формах инвестиций, об объектах, которые необходимо создать и (или) реконструировать, о сроках реконструкции каждого из объектов.
В приложении № 3 к Распоряжению Администрации № 55 от 05.03.2012, приложении № 1 к соглашению и Соглашению определены только работы по содержанию и ремонту объектов, а не по их модернизации и реконструкции, не определены объемы и формы инвестиций в реконструкцию объекта соглашения, не определены технико-экономические показатели, которые должны быть достигнуты в установленные сроки.
При этом, согласно конкурсной документации у Концессионера возникает право владения и пользования Объектами Концессионного соглашения при условии осуществления его модернизации и реконструкции в соответствии с условиями Концессионного соглашения, в том числе мероприятий по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения, указанных в решении о заключении концессионного соглашения и технико-экономических показателях.
В нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 пункта 2 части I статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, решение о заключении концессионного соглашения, конкурсная документация, проект концессионного соглашения и Соглашение не содержат требование о соблюдении сроков создания и (или) реконструкции объекта соглашения (указанные сроки не установлены), срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения, порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков; размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения (пункты 1, 4, 4.1, 5, 6.2 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях).
В нарушение пунктов 6 и 6.3. части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, в конкурсной документации не определен порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения, а также цели использования объектов соглашения.
В конкурсной документации и в сообщении о проведении конкурса определено требование о внесении задатка в размер 100000 рублей и реквизиты счетов, на который вносится задаток. Однако порядок и сроки его внесения не установлены, что не соответствует пункту 12 части 1 статьи 23, пункту 9.1 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях.
Тогда как конкурсной документацией может быть предусмотрено внесение задатка до даты окончания представления заявок на участие в конкурсе или после дня окончания представления заявок на участие в конкурсе (пункт 4 часть 3 статья 29, часть 2 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях).
При этом частью 2 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что задаток не может вноситься участником конкурса после дня истечения срока представления конкурсных предложений. Установленные конкурсной документацией размер задатка, порядок и сроки его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток, согласно Закона о концессионных соглашениях должны быть указаны в сообщении о проведении конкурса.
Согласно пункту 13 части 1 статьи 23, пункту 7 части 3 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях положения о концессионной плате в конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса не указываются в случаях, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 Закона (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса).
Таким образом, указание данных сведений не требуется, если концессионным соглашением не предусматривается концессионная плата.
Вместе с тем, пунктами 9.1-9.3 проекта концессионного соглашения и Соглашения предусмотрено внесение концессионной платы, пунктом 5 Конкурсной документации в качестве критерия конкурсного отбора определены размер концессионной платы и увеличение размера концессионной платы в год.
На основании изложенного Конкурсная документация и сообщение о проведении конкурса должны содержать размер концессионной платы, ее форму или формы, порядок и сроки ее внесения.
Однако указанные сведения в Конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса отсутствуют.
Необходимо отметить, что согласно положениям конкурсной документации и сообщения о проведении конкурса начальное значение критерия конкурса «концессионная плата» составляет 5 % от прибыли, полученной концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением
Вместе с тем, в силу частей 2 и 3 статьи 7 Закона концессионная плата может быть установлена в форме:
1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;
2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.
Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание указанных в части 2 настоящей статьи форм концессионной платы.
Таким образом, такая форма концессионной платы, как соответствующий процент от прибыли концессионера, Законом о концессионных соглашениях не предусмотрена.
В нарушение пункта 4.1 части 1 статьи 10 пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не позволяет сделать однозначный вывод о сроках передачи концессионеру объекта концессионного соглашения.
Так, согласно положениям конкурсной документации концедент обязуется передать Концессионеру Объекты Концессионного соглашения во владение и пользование с момента подписания акта приёма - передачи, после расторжения существующего Концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, В том числе мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения. расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г. Аша от 02.03.2009 года N 16.
Поскольку Соглашение № 16 заключено с Обществом, то в результате отсутствия в конкурсной документации указанной информации, Обществу могли быть созданы преимущественные условия участия в торгах, в том числе путем предоставления информации о сроках передачи концессионеру объекта концессионного соглашения в приоритетном порядке, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
В нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях в конкурсной документации не определен порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
При этом на концессионера возложена обязанность заключить договоры аренды на земельные участки под объектами Концессионного соглашения на срок заключения Концессионного соглашения.
Согласно конкурсной документации на концессионера возложена обязанность осуществлять капитальный ремонт, техническое обслуживание и текущий ремонт всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, что не соответствует содержанию проекта соглашения и Соглашению (приложении № 3 к Распоряжению Администрации № 55 от 05.03.2012, приложении № 1 к Соглашению), предусматривающих выполнение ремонта в отношении менее половины всех объектов концессионного соглашения.
Согласно конкурсной документации на концессионера возложена обязанность использовать иное имущество в целях обслуживания и содержания всей транспортной инфраструктуры Ашинского городского поселения, а так же вывоза твердых и жидких бытовых отходов.
Однако использование этого имущества в целях обслуживания и содержания всей транспортной инфраструктуры возможно только в случае, если с концессионером по итогам размещения заказа будет заключен муниципальный контракт, что на этапе подачи заявок на участие в Конкурсе невозможно гарантировать без достижения заблаговременной договоренности с органом местного самоуправления Ашинского городского поселения.
Согласно пункту 4 конкурсной документации Концедент обязан исполнить иные обязанности, вытекающие из условий заключенного Концессионного соглашения, других договоров, заключенных между сторонами, и положений действующего российского законодательства.
Однако перечень и основания заключения иных договоров конкурсной документацией не определены.
Согласно пунктов 11 и 23 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, в конкурсной документации должны быть определены способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.
При этом документация должна содержать требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными законом способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.
Требования к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению, установлены Постановлением Правительства РФ от 15,06.2009 N 495.
Согласно пунктам 9.51, 9.2 конкурсной документации размер предоставляемого обеспечения исполнения Концессионером обязательств по Концессионному соглашению составляет 200 тысяч рублей в виде осуществления страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по Концессионному соглашению), на срок действия Концессионного соглашения, до полного исполнения всех указанных в нем условий. В случае неисполнения условий Концессионного соглашения сумма обеспечения остается у Концедента.
Однако конкурсная документация не определяет требования к таким документам, не позволяет сделать однозначный вывод о сроках, на который оно предоставляется.
Кроме того, согласно пункту 2.8. проекта Соглашения и Соглашения Концессионер обязуется осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта настоящего Соглашения. В случае отказа от страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта настоящего Соглашения. Концессионер возмещает нанесенный Концеденту ущерб за счет собственных средств. Указанные положения по обеспечению исполнения обязательств не соответствуют конкурсной документации и Закону о концессионных соглашениях.
Конкурсной документацией установлено, что не могут принимать участие в Конкурсе (пункт 6.1.2):
- лица, принимавшие участие в создании Конкурсной документации, либо действовали в качестве консультантов или советников в связи с этим;
- лица, объявленные банкротами и в отношении которых была открыта какая-либо из процедур банкротства в настоящее время или когда-либо в течение последних 3 лет до объявления настоящего Конкурса;
- лица, имеющие задолженность по платежам в бюджетную систему Российской Федерации;
- лица, не имеющие права участвовать в Конкурсе и исполнять обязательства Концессионера в силу закона, договора или судебного акта.
- иные ограничения установленные законодательством.
Вместе с тем, согласно пункту 8 сообщения о проведении торгов, опубликованному в Газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012, к заявителю предъявляются следующие требования: непроведение ликвидации заявителя и отсутствие решения суда о Признании его банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности в порядке, предусмотренном КоАП на день рассмотрения заявки; отсутствие у заявителя задолженности по налогам, сборам и обязательным платежам, размер которой превышает 25 % активов участника по данным бухгалтерской отчетности.
Таким образом, требования к участникам торгов, установленные конкурсной документацией, не соответствуют требованиям, определенным в сообщении о проведении торгов, опубликованном в газете «Заводская газета» № 11 (520) 17.03.2012.
Более того, конкурсная документация (пункт 7.1.1) в нарушение пункта 5 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не позволяет сделать вывод об исчерпывающем перечне документов и материалов, представляемых заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих:
а) соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией и предъявляемым к участникам конкурса;
б) соответствие заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений требованиям, установленным конкурсной документацией.
Так, согласно условиям конкурсной документации каждый Заявитель должен обеспечить и подтвердить: достоверность всей информации и документации, представленных в составе Заявки, включая приложения; отсутствие в отношении Заявителя каких-либо процедур ликвидации или банкротства; уплату всех причитающихся в соответствии с законодательством РФ налогов и сборов, за исключением добросовестно оспариваемых налогов и сборов. Однако перечень документов в составе заявки, которыми Заявители должны подтвердить отсутствие задолженности в бюджетную систему Российской Федерации и внесение задатка, не определен (пункт 7.1.1 Конкурсной документации).
Конкурсная документация, в нарушение пункта 1 части I статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, не содержит требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.
Требования, которые предъявляются к участникам конкурса - одно из важнейших составляющих конкурсной документации, влияющее на решение участника участвовать в конкурсе.
Основное требование, предъявляемое к участнику конкурса, определено пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях. Данный пункт определяет, что концессионер должен обладать правовым статусом, позволяющим ему осуществлять деятельность, определенную концессионным соглашением, а именно быть индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом либо группой юридических лиц. Соответственно, если такие требования предъявляются к концессионеру, то им должен отвечать и участник конкурса.
Также к таким требованиям относятся и иные предусмотренные действующим законодательством требования, в том числе, о наличии у участника конкурса соответствующего разрешения на осуществление деятельности, предусмотренной условиями конкурса и концессионным соглашением.
Согласно статье 3 Закона о концессионных соглашениях концессионер обязуется создать и (или) реконструировать недвижимое имущество.
Пунктом 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.
Таким образом, при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, при условии, что концессионное соглашение должно предусматривать создание или реконструкцию объекта, к участникам конкурса должно быть предъявлено требование в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к соответствующим видам работ.
В связи с чем, в соответствии с подпунктом «а» пункта 5 части I статьи 23 Закона о концессионных соглашениях в конкурсной документации должно быть установлено требование о представлении в составе заявки документов, подтверждающих соответствие заявителей требованиям Градостроительного кодекса РФ.
Помимо этого, в пункте 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях указано, что в конкурсной документации должны быть указаны требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам участника конкурса. К ним относятся наличие в штате участника лиц, имеющих определенную квалификацию, наличие положительного опыта в осуществлении подобной деятельности, выполнения работ (услуг, производства товаров), аналогичных работам, услугам, товарам, определенным концессионным соглашением, финансовая состоятельность, опыт создания и (или) реконструкции объектов, подобных указанному в условиях конкурса, опыт финансирования концессионных соглашений.
Согласно пункту 4 части 1 статьи 23 , части 2 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях, в качестве критериев конкурса, могут быть сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, размер концессионной платы.
Конкурсной документацией установлены в качестве критерия сроки реконструкции особо аварийных участков, аварийных участков и плановых участков объекта концессионного соглашения.
Однако перечень этих участков, сведения об объектах на которых они расположены, объем работ в рамках реконструкции не определены, в связи с чем, сроки реконструкции участков не могут быть объективно рассчитаны претендентами на этапе подачи заявки.
Законом о концессионных соглашениях также не предусмотрен такой критерий оценки заявки, установленный в конкурсной документации, как увеличение размера концессионной платы в год (2-й год и последующие с даты подписания концессионного соглашения).
Порядок оценки конкурсных предложений, установленный конкурсной документацией, не соответствует части 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях.
Так, согласно конкурсной документации, содержащиеся в конкурсных предложениях условия, будут оценены путем сравнения суммарных результатов по всем оцениваемым конкурсным предложениям на основании вышеперечисленных критериев Конкурса. В результате такого сравнения будет определен рейтинг (место) конкурсного предложения, при этом победителем Конкурса признается участник Конкурса, предложивший наилучшие условия и набравший максимальный балл. Величина по каждому критерию определяется путем умножения коэффициента значимости рассматриваемого критерия на отношение разности начального значения рассматриваемого критерия и соответствующего значения, содержащегося в Конкурсном предложении, к разности начального значения рассматриваемого критерия и наименьшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий по рассматриваемому критерию. Для каждого Конкурсного предложения величины, рассчитанные по всем критериям, суммируются и, таким образом, определяется суммарный результат (балл) по Конкурсному предложению.
Вместе с тем, по условиям конкурса предусмотрено как уменьшение начальных значений критериев, так и их увеличение.
Частью 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях определен порядок оценки конкурсных предложений в соответствии с критериями конкурса, предусмотренными пунктами 1 - 7 части 2 и частью 2.1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях:
1) в случае, если для критерия конкурса установлено увеличение его начального значения, величина, рассчитываемая по содержащемуся в конкурсном предложении условию и такому критерию, определяется путем умножения коэффициента такого критерия на отношение разности значения, содержащегося в конкурсном предложении условия и наименьшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий к разности наибольшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий и наименьшего из значений, содержащихся во всех конкурсных предложениях условий;
2) в случае, если для критерия конкурса установлено уменьшение его начального значения, величина, рассчитываемая по содержащемуся в конкурсном предложении условию и такому критерию, определяется путем умножения коэффициента такого критерия на отношение разности наибольшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий и значения содержащегося в конкурсном предложении условия к разности наибольшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий и наименьшего из значений содержащихся во всех конкурсных предложениях условий;
3) для каждого конкурсного предложения величины, рассчитанные по всем критериям конкурса в соответствии с положениями пунктов 1 и 2 настоящей части суммируются, и определяется итоговая величина.
В составе заявки на участие в Конкурсе ООО «Коммуналыцик-Аша» представлены следующие документы: опись документов; заявка (письмо Общества исх. от 26.04.2012 № 82); письмо о том, что общество не является банкротом, не находится в стадии ликвидации и деятельность не приостановлена (исх. № 84 от 26.04.2012); письмо об отсутствии задолженности (исх. № 85 от 26.04.2012); учредительный договор Общества; устав Общества; выписка из ЕГРЮЛ № 477 от 17.04.2012; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; платежное поручение № 212 от 26.04.2012.
К заявке Обществом приложено платежное поручение № 212 от 26.04.2012, согласно которому на счет получателя перечислена сумма в размере 100 000 рублей. В качестве назначения платежа в данном документе указано «обеспечение исполнения Концессионером обязательств по концессионному соглашению». Таким образом, в заявке на участие в Конкурсе ООО «Коммуналыцик-Аша» не представлен документ, подтверждающий внесение задатка.
Кроме того, единственным документом, представленным Обществом в подтверждение отсутствия у заявителя задолженности по платежам в бюджетную систему, является письмо исх. № 85 от 26.04.2012, которым декларируется, что у ООО «Коммунальщик-Аша» отсутствует задолженность по начисленным налогам, сборам и обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % активов участника по данным бухгалтерской отчетности за последний календарный
год.
Соответственно, заявка ООО «Коммуналыцик-Аша» не соответствует подпунктам 3, 4 пункта 7.1.1 Конкурсной документации, в связи с чем конкурсной комиссии на основании подпункта 2 пункта 7.4.1 Конкурсной документации надлежало принять решение об отказе Обществу в допуске к участию в торгах, поскольку его заявка не соответствует предъявляемым требованиям. Вместе с тем, согласно Протоколу от 03.05.2012 комиссией принято решение признать ООО «Коммунальщик-Аша» участником конкурса.
Кроме того, заявка Общества на участие в Конкурсе (исх. № 82 от 26.04.2012) не соответствует форме, утвержденной конкурсной документацией, поскольку в абзаце 1 не указано количество страниц. Так, согласно пункту 7.1.1. Конкурной документации в состав заявки должен входить подписанный оригинал заявки по форме, установленной в приложении № 1 к конкурсной документации.
В соответствии с пунктом 7.4.1 комиссия принимает решение об отказе в допуске к участию в торгах заявителю в случае несоответствия заявки предъявляемым требованиями.
Согласно части 6 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях в случае если конкурс объявлен не состоявшимся концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации.
Таким образом, ООО «Коммуналыцик-Аша» неправомерно признано участником Конкурса, в связи с чем, Администрацией неправомерно принято решение о предложении Обществу представить предложение о заключении концессионного соглашения, поскольку заявка Общества не соответствовала требованиям конкурсной документации.
Кроме того, Комиссией УФАС было установлено, что пунктом 6.3.2 Конкурсной документации предусмотрено обеспечение исполнения концессионного соглашения, которое составляет 200 000 рублей в виде осуществления страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по соглашению, на срок действия концессионного соглашения до полного исполнения указанных в нем условий. Пунктом 9.5.1 конкурсной документации установлено, что концессионер совместно с подписанным экземпляром концессионного соглашения обязан осуществить страхование риска ответственности.
Вместе с тем, по запросу антимонопольного органа Обществом не представлены документы, подтверждающие обеспечение им исполнения концессионного соглашения, которое предусмотрено конкурсной документацией.
Указанные обстоятельства создают данному хозяйствующему субъекту преимущественные условия участия в конкурсе, что могло привести к признанию его несостоявшимся ввиду отказа иных хозяйствующих субъектов от участия в торгах и как следствия к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Отсутствие обязательных сведений, которые должны содержаться в конкурсной документации, а именно требований, которые предъявляются к квалификации участников конкурса, профессиональным, деловым качествам и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса, однозначных требований к составу заявки, срока опубликования, размещения сообщения о проведении конкурса, порядка и срока внесения задатка, размера концессионной платы, ее форму или формы, порядок и сроки ее внесения, условий конкурса (в части сведений, предусмотренных пунктами 1, 4, 4.1, 5, 6.2 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях), может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении Конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в Конкурсе ввиду отсутствия обязательной информации, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, Администрацией проведен Конкурс на право заключения концессионного соглашения с нарушением частей 1, 9 статьи 3, пунктов 1, 3, 6, 12, 13 части 1 статьи 23, статьи 10 Закона о концессионных соглашениях. Кроме того, в конкурсной документации не определены объемы, формы инвестиций в реконструкцию объекта соглашения и технико-экономические показатели, которые должны быть достигнуты в установленные сроки, при условии что данные параметры предусмотрены проектом соглашения, а также из системного толкования условий конкурсной документации следует, что реконструкция и модернизация объектов фактически не предусмотрена.
При таких обстоятельствах, содержание конкурсной документации не позволяло сделать вывод о цели заключения концессионного соглашения, что может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в конкурсе ввиду отсутствия полной, необходимой, достаточной информации о конкурсе, а также созданию ООО «Коммунальщик-Аша» преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем предоставления информации в приоритетном порядке при условии наличия ранее заключенного Соглашения №16, что запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Сокращение числа участников торгов подтверждается Протоколом заседания комиссии по проведению Конкурса от 03.05.2012, согласно которому на участие в конкурсе подана только 1 заявка ООО «Коммунальщик-Аша», с которым ранее заключалось аналогичное концессионное соглашение.
Кроме того, Комиссией УФАС было установлено, что Обществом обязательства по Соглашению не выполняются или выполняются ненадлежащее.
Пунктам 13.7, 13.8 Соглашения установлено, что концессионер обязан уплатить концеденту в соответствующий бюджет неустойку в виде штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, указанных в главах III, IV, V, IX Соглашения.
В соответствии с пунктами 16.3, 16.2 Соглашения в случае существенного нарушения стороной условий настоящего соглашения, к которым относится нарушение установленного порядка распоряжения, использования (эксплуатации) объекта соглашения, договор может быть расторгнут досрочно на основании решения суда. Однако Администрация мер предусмотренных Соглашением не предпринимает.
Пунктом 2.6 Соглашения установлено, что права концессионера на владение и пользование объектами недвижимого имущества в установленных законом случаях подлежат государственной регистрации. Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации прав собственности концедента на объект соглашения.
Согласно пункту 2.7 Соглашения государственная регистрация прав, указанных в пункте 2.3, осуществляется за счет концессионера.
Вместе с тем, в нарушение пунктов 2.5, 2.7 Соглашения согласно пояснениям Администрации и общества государственная регистрация прав концессионера на владение и пользование недвижимым имуществом, переданным по Соглашению, не производилась. Соответственно, в нарушение положений Соглашения, общество расходы по такой государственной регистрации не производило.
Согласно пункту 3.1 Соглашения Концессионер обязан увеличить балансовую стоимость объекта соглашения не менее чем на пятьдесят тысяч рублей за счет собственных средств.
В соответствии с пояснениями ООО «Коммунальщик-Аша» (вх. от 02.04.2014 № 4414) увеличение балансовой стоимости объекта соглашения не производилось.
Согласно пункту 3.3 Соглашения, в случае необходимости концессионер обязан за свой счет разработать проектную документацию, необходимую для реконструкции объекта соглашения, согласовать ее с концедентом и передать ему заверенную копию. В соответствии с пунктом 3.9 Соглашения концессионер обязан вводить объекты Соглашения в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством РФ.
Вместе с тем, из пояснений ООО «Коммунальщик-Аша» (вх. от 02.04.2014 № 4414) следует, что проектная документация для реконструкции объектов Соглашения не разрабатывалась, в связи с отсутствием необходимости его масштабной реконструкции. По этой же причине не осуществлялся ввод объектов в эксплуатацию.
Согласно пункту 9.1 Соглашения, концессионная плата вносится
концессионером в сумме 5 % от прибыли, полученной концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной Соглашением, в год, с учетом ежегодного увеличения платы на 3%, которые перечисляются ежеквартально в бюджет Ашинского городского поселения.
В качестве документов, подтверждающих внесение концессионной платы, Администрацией представлены следующие документы: отчет о доходах и расходах ООО «Коммунальщик-Аша» за 2012 год; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» б/н от 26.07.2012; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» б/н от 28.02.2013; платежное поручение № 4 от 10.04.2013; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» от 11.09.2013; уведомление об уточнении вида и принадлежности платежа от 01.01.2013; письмо ООО «Коммунальщик-Аша» № 268 от 22.11.2013; отчет о доходах и расходах ООО «Коммунальщик-Аша» за 2013 год.
На основании указанных документов плата по концессионному соглашению составила: за первое полугодие 2012 года- 0 рублей, за 2012 год - 5 730 рублей, за 9 месяцев 2013 года - 0 рублей.
Документы, свидетельствующие о том, что Администрацией были истребованы документы, подтверждающие размер прибыли Общества, не представлены.
Согласно пункту 5.4 Соглашения концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срок действия настоящего Соглашения, при условии соблюдения обязательств, предусмотренных Соглашением.
Администрацией выдано разрешение № 9 от 09.09.2013 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортного средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412, обществу с ограниченной ответственностью «Благоустройство». Данная техника предназначена для оказания услуг по вывозу ТБО.
Вместе с тем, согласно пояснениям ООО «Коммунальщик-Аша» (исх. от 17.10.2013 № 247 в рамках дела № 46-07/13) транспортные средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412 предназначены для оказания услуг по вывозу ТБО.
На основании разрешения № 9 от 09.09.2013 ООО «Коммунальщик-Аша» заключен договор аренды автотранспортных средств с экипажем № АТ/1/09/2013 от 10.09.2013 с ООО «Благоустройство» на срок с 10.09.2013 по 31.12.2013.
ООО «Благоустройство» получило возможность выполнять муниципальные заказы в 2013 году, например, такие как:
1) оказание прочих жилищно-коммунальных услуг на сумму 1 042 500,00 рублей (извещение № 0169300040113000030);
2) оказание услуг по удалению отходов на сумму 696 250,00 рублей (извещение № 0169300040113000008);
3) оказание услуг по удалению отходов 1 550 000,00 рублей (извещение № 0169300040113000003).
В соответствии с пунктом 16 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, передача указанного имущества в субаренду может осуществляться без проведения торгов лицом, которому права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества предоставлены по результатам проведения торгов или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися, либо в случае, если указанные права предоставлены на основании государственного или муниципального контракта или на основании пункта 1 указанной части.
Вместе с тем, как установлено Комиссией УФАС при рассмотрении дела, Администрацией не соблюдены требования части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции. Правила № 67 при предоставлении в пользование муниципального имущества – транспортных средств – ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412.
На основании изложенного, органом местного самоуправления в нарушение действующего антимонопольного законодательства, а именно: части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 16, выдано разрешение № 9 от 10.07.2012 на право сдачи в аренду (субаренду) имущества - транспортного средства ЗИЛ-431412, КО-529 ЗИЛ 431412, без проведения торгов, что создало ООО «Благоустройство» преимущественные условия деятельности с использованием муниципального имущества, в том числе при участии в размещении муниципальных заказов.
Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Балансовая стоимость 159 объектов, переданных Обществу по Соглашению, составила более 260 млн. рублей. При этом стоимость 196 объектов Соглашением не определена, в их числе: 135 автодорог, 43 остановочных площадок, 10 ливневых канализаций. 2 автодорожных мостов и 1 пешеходный мост, а также 3-х объектов техники, 2-х земельных участка.
По условиям пункта 3.1 Соглашения Концессионер за 5 лет обязан увеличить балансовую стоимость объекта Соглашения, не менее чем на 50 тысяч рублей за счет собственных средств.
За 2012 и 2013 год Обществом оплачена концессионная плата в размере 5,73 тысяч рублей.
За счет бюджетных средств, перечисляемых в рамках исполнения муниципальных контрактов, заключенных по итогам проведения электронных аукционов, общество за 2012-2014 годы выполнило работы на сумму более 45 млн. рублей.
Комиссией УФАС были исследованы следующие обстоятельства: ООО «Коммунальщик Аша» создано 11.11.2008 года, учредителями общества являются ООО Строительная фирма «Подрядчик» в лице ФИО4 и ФИО5 Через 4 месяца после его создания с Обществом по итогам конкурса, объявленного 10.01.2009, было заключено Соглашение № 16 от 02.03.2009.
Главой Администрации является ФИО4, которым принято решение о проведении конкурса в 2012 году, утверждены его условия, и подписано Соглашение.
При этом, Комиссия УФАС отметила, что ООО «Благоустройство», с которым в последующем заключались договоры субаренды муниципального имущества, также зарегистрировано 11.11.2008, директор - ФИО6
В то же время, доверенность, выданная представителю ООО «Коммунальщик-Аша» при участии в рассмотрении настоящего дела в УФАС, муниципальные контракты, договоры об оказании услуг по вывозу твердых бытовых отходов также подписаны ФИО6 как директором ООО «Коммунальщик-Аша».
В результате заключения указанного Соглашения, ООО «Коммунальщик-Аша», в нарушение Правил № 67, в нарушение порядка размещения муниципального заказа, предусмотренного Законом о размещении заказов, за минимальную плату выполняемых работ (оказываемых услуг) получило возможность длительное время в отсутствие конкуренции использовать муниципальное имущество, в том числе при выполнении работ для муниципальных нужд, а также осуществлять деятельность по ремонту, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог, оказанию услуг по вывозу жидких и твердых бытовых отходов, что могло привести к ограничению доступа на указанные товарные рынки.
В тоже время, как установлено решением антимонопольного органа по делу № 46-07/13 от 19.11.2013, Администрацией созданы преимущественные условия ООО «Коммуналыцик-Аша» при осуществлении предпринимательской деятельности на рынке оказания услуг по вывозу жидких бытовых отходов путем издания Постановлений от 05.12.2011 № 377 и от 28.11.2012 № 574, которыми утверждены тарифы на услуги нецентрализованного водоотведения (услуги по вывозу ЖБО), оказываемые ООО «Коммунальщик-Аша»,
Кроме того, Соглашением Обществу переданы во владение и пользование контейнерные площадки, основания под бункеры для сбора ТБО, бункеры-накопители для мусора.
Соглашением установлено, что концессионер обязан использовать недвижимое имущество в целях вывоза твердых бытовых отходов. ООО «Коммунальщик-Аша» осуществляет деятельность по вывозу твердых бытовых отходов на территории Ашинского городского поселения.
В результате предоставления Обществу в пользование контейнерных площадок, оснований иод бункеры для сбора ТБО, бункеров-накопителей для мусора иные хозяйствующие субъекты не могут оказывать услуги по сбору и вывозу твердых бытовых отходов в данных местах без заключения соответствующих договоров с Обществом, а приобретатели услуги по сбору и вывозу твердых бытовых отходов - управляющие компании, товарищества собственников жилья вынуждены заключать договоры на сбор и вывоз твердых бытовых отходов только с Обществом, тем самым не имея возможности выбора контрагента для оказания рассматриваемых услуг.
Таким образом, органом местного самоуправления созданы преимущественные условия ООО «Коммунальщик-Аша» при осуществлении предпринимательской деятельности не только в сфере выполнения работ по ремонту, содержанию и обслуживаю автомобильных дорог, но и на рынке оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов путем заключения Соглашения, предусматривающего передачу соответствующего имущества.
Указанные действия со стороны Администрации и Общества могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог и объектов дорожной инфраструктуры, а также на рынке оказания услуг по сбору и вывозу ТБО на территории Ашинского городского поселения, поскольку ограничивают доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу (нежилым помещениям, земельным участкам и технике и оборудованию), контейнерным площадкам и предоставляют Обществу возможность использования муниципального имущества безвозмездно или за незначительную плату длительное время и в нарушение положений действующего законодательства.
Материалы дела свидетельствуют о том, что Конкурс проведен формально, с нарушением положений законодательства о концессионных соглашениях. Муниципальное имущество передано Обществу с нарушением нормативно-правовых актов РФ, автомобильные дороги, дорожные сооружения и ливневая канализация формально включены в объект Соглашения, без фактического намерения их использовать, содержать и реконструировать, а содержание Соглашения не соответствует положениям действующего законодательства.
Вместе с тем, при заключении Соглашения, как Администрация, так и ООО «Коммунальщик-Аша» должны руководствоваться положениями федерального законодательства.
Администрация нарушила законодательство РФ, как в процессе организации Конкурса, так и при заключении Соглашения. ООО «Коммунальщик-Аша» при принятии решения об участии в Конкурсе знакомилось с условиями конкурсной документации и проекта соглашения, должно было осознавать, что Конкурс проводится с нарушением действующего законодательства, в том числе в отсутствие фактической необходимости и намерения как Администрации, так и Общества создавать и (или) реконструировать объекты соглашения.
Заключение Соглашения направлено на установление длительных отношений по использованию муниципального имущества (в том числе техники, оборудования, помещений и т.д.) в целях осуществления деятельности по ремонту и обслуживанию автомобильных дорог с нарушением конкурентных процедур, предоставляют хозяйствующему субъекту возможность осуществлять деятельность с использованием данного имущества в отсутствие на протяжении длительного времени конкуренции.
Действия сторон, как ООО «Коммунальщик-Аша», так и Администрации по заключению Соглашения обеспечили Обществу получение доступа к муниципальному имуществу (здания, земельные участки, техника, контейнерные площадки) за незначительную плату, на длительное время и в отсутствие конкуренции, что предоставило обществу возможность выхода на рынок по оказанию услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, а также по ремонту, содержанию и обслуживанию автомобильных дорог и объектов дорожной инфраструктуры, создали преимущественные условия участия в торгах для муниципальных нужд, проводимых в целях содержания и ремонта автомобильных дорог, ливневой канализации, вывоза ТБО, что привело или могло привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на указанных товарных рынках, в том числе к ограничению доступа на указанные товарные рынки иным хозяйствующим субъектам, намеренным выполнять работы по ремонту и содержанию дорог в целях обеспечения муниципальных нужд в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, а также использовать движимое и недвижимое муниципальное имущество в целях осуществления предпринимательской деятельности, в том числе по сбору и вывозу ТБО.
С учетом изложенного, Соглашение, подписанное между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша» нарушает пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, суд считает верными выводы антимонопольной службы о признании нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действий Администрации по проведению Конкурса, в том числе по утверждению конкурсной документации и извещения о проведении торгов, с нарушением частей 1. 4. 9 статьи 3, пунктов 1, 4, 4.1, 5, 6, 6.3 части 1 статьи 10, пункта 5 части 2 статьи 22, пунктов 1, 2, 3, 4, 5, 6. 12, 13, 23 части 1 статьи 23, части 2 статьи 24, пунктов 2, 6, 7, 9.1 части 3 статьи 26. части 6 статьи 29, части 5 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, поскольку указанные действия могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении Конкурса, в том числе ввиду уменьшения количества участников торгов по причине принятия потенциальными участниками решения об отказе от участия в Конкурсе ввиду отсутствия обязательной, достаточной информации, предоставления информации в преимущественном порядке, принятия решения о заключении Соглашения с ООО «Коммунальщик-Аша», заявка которого не соответствовала требованиям конкурсной документации, а также о признании концессионного соглашения № 9 от 10.07.2012, заключенного между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша», противоречащим пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку его заключение могло привести к ограничению доступа на товарные рынки по ремонту и содержанию дорог поселения, по сбору и вывозу ТБО и ЖБО в границах поселения, в том числе в результате ограничения, устранения конкуренции при предоставлении муниципального имущества (зданий, техники, земельных участков) в пользование хозяйствующим субъектом и размещении заказов для муниципальных нужд.
Вместе с тем, Концессинное соглашение № 9 отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения, расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г.Аша, от 10.07.2012, заключенное между Администрацией и ООО «Коммунальщик-Аша», со стороны общества подписано директором ФИО1
В соответствии с Протоколом № 2/2012 общего собрания участников ООО «Коммунальщик-Аша» от 06.04.2012 ФИО1 назначен на должность директора ООО «Коммунальщик – Аша».
Согласно Приказу (распоряжению) ООО «Коммунальщик-Аша» о приеме работника на работу от 06.04.2012 № 14, ФИО1 принят на работу на должность директора предприятия.
В соответствии со статьей 3 Устава, утвержденного Решением общего собрания участников ООО «Коммунальщик-Аша» протоколом № 7 от 24.11.2009 Общество создается для осуществления хозяйственной деятельности в целях удовлетворения общественных потребностей в его продукции, товарах, работах, услугах и реализации на основе полученной прибыли экономических интересов участников и членов трудового коллектива Общества (пункт 1).
Для реализации целей и задач Общество осуществляет, в том числе удаление и обработку твердых отходов (пункт 2 статьи 3 Устава). Деятельность Общества не ограничивается видами деятельности, оговоренными в Уставе. Общество осуществляет любые иные виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством (пункт 3 статьи 3 Устава».
Исходя из положений статьи 14 Устава руководство текущей деятельностью Общества осуществляет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа – директор, который избирается общим собранием участников Общества на 1 год с правом досрочного переизбрания.
Директор решает все вопросы деятельности Общества кроме тех, которые входят в компенсацию Общего собрания участников Общества (пункт 3).
Так, директор без доверенности, в том числе заключает договоры и иные сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности Общества, а также осуществляет иные полномочия, не отнесенные к компетенции общего собрания участников (пункт 4).
В соответствии с Решением единственного участника № 07/13 ООО «Коммунальщик – Аша» от 15.07.2013 досрочно прекращены полномочия ФИО1
Согласно Приказу (распоряжению) ООО «Коммунальщик-Аша» о прекращении (распоряжении) трудового договора с работником (увольнении) от 12.07.213 № 30 ФИО1 уволен по собственному желанию.
Заключая концессионное соглашение № 9 в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, остановочных площадок на территории Ашинского городского поселения, расположенных по адресу: Челябинская область, Ашинский район, г.Аша, от 10.07.2012 ФИО1 как должностное лицо ООО «Коммунальщик-Аша» должно было осознавать противоправность заключения данного концессионного соглашения. Непринятие ФИО1 в период осуществления полномочий директора ООО «Коммунальщик-Аша» мер по отказу от заключения противоправного соглашения, отказу от продолжения по Соглашению указывают на его заинтересованность в возникновении и продолжении отношений, возникших в результате заключения Соглашения.
Таким образом, действия ФИО1 по заключению хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения привели к ограничению или устранению конкуренции, что нарушает пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.
Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влекут привлечение к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.
В силу ст.ст. 2.1, 2.2 КоАП РФ, ст.205 АПК РФ, в предмет доказывания при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии либо отсутствии вины лица, привлекаемого к административной ответственности. Правонарушение может быть совершено умышленно или по неосторожности.
Рассмотрев материалы дела, суд приходит к выводу, что должностное лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), предвидело его вредные последствия, сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично, что свидетельствует об умышленном совершении правонарушения.
Доказательств тому, что у ответчика отсутствовала возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, суду не представлено.
На основании изложенного, суд считает, что административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, имеет место, права ответчика не нарушены, процедуры, необходимые для привлечения к ответственности, соблюдены.
Совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.
Учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, совершение правонарушения впервые, отсутствие отягчающих ответственность ответчика обстоятельств, суд полагает, что применение наказания по низшему пределу санкции, установленной ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, в данном случае может обеспечить достижение целей административного наказания.
С учетом обстоятельств дела, степени вины ответчика, суд считает возможным применить к ФИО1 минимальную меру наказания, в виде штрафа в размере 20000 рублей.
Руководствуясь ст.ст.167-170, 206 АПК РФ, 3.2, 3.4, 29.9, 29.10 КоАП РФ, арбитражный суд
р е ш и л :
1. Требование Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области удовлетворить.
2. Привлечь ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...>, зарегистрированного по адресу: <...>, ранее являвшегося директором общества с ограниченной ответственностью «Коммунальщик-Аша», за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 20000 (двадцать тысяч) рублей.
3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Судья С.В. Зайцев
Административный штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу по следующим реквизитам:
Получатель платежа: УФК по Челябинской области (для Челябинского УФАС России).
Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Челябинской области г.Челябинск.
Счет получателя - 40101810400000010801, БИК - 047501001,
КБК – 16111602010016000140, ОКТМО – 75609000,
ИНН - <***>, КПП – 745301001.
Квитанцию об уплате штрафа в трехдневный срок необходимо представить в Арбитражный суд Челябинской области, указав номер дела.
В случае неуплаты штрафа в 60-дневный срок судом выдается решение на взыскание суммы штрафа в принудительном порядке.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aas.arbitr.ru) или Арбитражного суда Уральского округа (www.fаsuo.arbitr.ru).