Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 – представитель, доверенность от 21.01.2009 г. б/н, личность удостоверятся паспортом; ФИО2 – представитель, доверенность от 13.01.2009 г. б/н, личность удостоверятся паспортом;

от ответчика: ФИО3 – старший госналогинспектор, доверенность от 17.02.2009 г. 05-04/, должность подтверждается удостоверением; ФИО4 – специалист 1 разряда, доверенность от 12.01.2009 г. № 05-/, должность подтверждается удостоверением; ФИО5 – государственный налоговый инспектор, доверенность от 17.02.2009 г. № 05-04/, должность подтверждается удостоверением; ФИО6 – главный госналогинспектор, доверенность от 17.02.2009 г. № 05-04/, должность подтверждается удостоверением; ФИО7 – начальник отдела, доверенность от 24.03.2009 г. № 05-04, должность подтверждается удостоверением

третьи лица: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО «РосБизнесГруп» обратилось с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 17.02.2008 г. № 104/12, согласно которому начислен к уплате налог на прибыль в сумме 450 031 410,76 руб., соответствующие налогу пени и налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату налога на прибыль.

Заявление рассмотрено судом в присутствии заявителя и ответчика, третьи лица, извещенные по их юридическим адресам, в заседание не явились, определения вернулись без вручения в связи с отсутствием адресатов.

В обоснование своих доводов о незаконности оспоренного акта заявитель указал, что налоговым органом недоимка определена без соблюдения условий, предусмотренных статьей 40 НК РФ. Сравнение цен на реализованные товары, произведенное налоговым органом, с ценами на никель, реализуемый на ЛБМ (Лондонской бирже металла) недопустимо, т.к. товары различны по своим характеристиками, а сделки в отношении реализации этих товаров существенно отличаются по своим условиям.

Так налоговым органом не было учтено, что любая биржа является оптовым рынком, где совершаются форвардные или фьючерсные сделки. По данным многочисленных сайтов относительно работы товарных бирж, в том числе и ЛБМ, только два процента всех заключаемых на ЛБМ контрактов завершаются реальной поставкой металла.

Налоговым органом не представлено доказательств, что спорное количество металла (13 000 тонн) может быть реально и без дополнительных затрат реализовано на ЛБМ в периоде совершения обществом сделки. Налоговым органом цена реализации определена без учета того, что для продажи металла на ЛБМ общество понесло бы дополнительные затраты по приведению товара в соответствие техническим стандартам, по доставке металла на склад ЛБМ и его хранению. Заявитель названные затраты определяет как значительные. К указанным затратам необходимо отнести и дополнительные затраты по уплате биржевых сборов по всем совершенным биржевым сделкам, в том числе вознаграждение, выплачиваемое брокеру.

Заявитель считает, что ЛБМ не является географически ближайшей к продавцу территорией.

При реализации металлов на ЛБМ в размере около 10 % от количества производимых в мире цветных металлов, не может считаться доказанной рыночная цена без исследования иных биржевых цен.

Не были налоговым органом исследованы вопросы наличия у общества заявителя предложений от других покупателей в момент реализации спорной партии металла.

При подтверждении идентичности товара по количеству в нем металла, не были налоговым органом оценены иные показатели, в том числе состояние металла, длительное время находившегося на хранении, его репутация на рынке, в том числе с учетом показателей – страна происхождения и производитель.

На рынке присутствуют иностранные производители (Китай, Япония, Австралия, Канада), которые производят никель по своим характеристикам соответствующий ГОСТУ 849-70 и 849-97, но с иным содержанием химическим элементов. Для многих покупателей состав металла имеет существенное значение. Соответственно, страна происхождение так же может влиять на рыночную цену.

Общество при определении цены приняло к учету колебание (в том числе прогнозируемое) на протяжении 2007 г. – 2008 г. цен на никель. В 2007 г. имело место падение цен в 2 раза, на конец 2008 г. прогнозируемая цена указывалась в размере 13 000 долларов за 1 тонну, а в октябре 2008 г. цена опускалась до 10 000 долларов за тонну. Указанное обстоятельство так же не было учтено налоговым органом при определении цены реализации в контексте ее соответствия рыночной.

Биржевая цена, примененная налоговым органом, является средней ценой, использование которой, в том числе с учетом средних размеров скидок, для определения рыночной цены не может быть использована в связи с несоответствием требованиям п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

Сведения о биржевых ценах налоговым органом получены не из официальных источников, т.к. газета «Коммерсант» и сайт www.metalpraces.com не являются официальными источниками информации, а содержат только сведения о средних котировках на товар, сложившихся в ходе проведения торгов на бирже на соответствующую дату.

Названные источники в контексте Постановления Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 г. № 11583/04 не позволяют достоверно установить, что такой уровень цен имеет отношение к идентичным (однородным) товарам в сопоставимых экономических условиях.

Не правомерно начислен налог на прибыль и с суммы внереализационных доходов и расходов. Первые включены в состав дохода, а вторые не приняты налоговым органом как уменьшающие налоговую базу, при исчислении налога на прибыль. К спорным доходам заявитель отнес суммы оплаты поставленного по агентскому договору металлопроката и заемных средств. К неучтенным расходам отнесены налоговым органом суммы процентов за пользование заемными денежными средствами.

Денежные средства за поставленную продукцию были обществом перечислены принципалу - ООО «Магнум Капитал», а заемные средства и проценты за их использование возвращены ООО «Техноглобал», что подтверждается актами сверки. Указание в актах приема-передачи векселей даты, не соответствующей дате фактического времени передачи векселей, свидетельствует о нарушении порядка ведения бухгалтерского учета. Ответственность за такое правонарушение должна наступать по основанию статьи 120 НК РФ.

Оформление в акте приема-передачи векселей, ранее предъявленных к оплате в банк, произошло из-за ошибки главного бухгалтера, заключающейся в отражении в акте приема-передачи векселей, фактически полученных ООО «РосБизнесГруп» и переданных контрагентам в более ранние сроки.

Неверное отражение даты оплаты повлекло искажение финансовой отчетности по состоянию на 31.12.2005 и показателей бухгалтерской отчетности формы № 1 «Бухгалтерский баланс», не оказав влияния на размер налоговой базы и, соответственно, суммы налога.

Указанное относится и к сделкам ООО «РосБизнесГруп» с ООО «Техноглобал» в отношении возвращенных заемных средств путем передачи векселей.

Акт сверок расчетов подтверждает как размеры долга, так и порядок его гашения. Векселя отражены в бухгалтерских учетах двух названных обществ, что свидетельствует о реальной передаче векселей.

Заявителем уточнена сумма заявленных требований, в связи, с чем решение налогового органа ООО «РосБизнесГруп» считает незаконным в части начисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 449 096 723,53 руб. и соответствующих пени, штраф в размере 89 819 344,70 руб.

Налоговая инспекция не согласилась с доводами заявителя, указав на законность принятого решения. Кроме того, ответчик считает, что дело не может быть рассмотрено в суде, так как заявителем не соблюден порядок обжалования решения налогового органа, предусмотренный ст. 101.2 НК РФ.

Заслушав доводы представителей сторон, изучив материалы, дела суд считает требования заявителя и заявление ответчика об оставлении заявления без рассмотрения не подлежащими удовлетворению.

Довод ответчика о несоблюдении заявителем досудебного порядка не состоятелен.

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган. Указанный пункт (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. № 137-ФЗ) применяется к правоотношениям, возникшим с 01.01.2009г.

Спорные правоотношения возникли в 2008г., в котором была завершена выездная налоговая проверка и принято решение о привлечении к налоговой ответственности (17.12.2008).

Решение налогового органа в 2008г. в виду отсутствия специальной нормы, предусматривающей обязательное обжалование в апелляционном порядке, могло быть обжаловано как в вышестоящий налоговый орган, так и в суд (ст. 198 АПК РФ), в том числе одновременно.

Обращение с заявление в суд последовало 30.12.2008г. и было принято судом к производству. Изготовление определения о принятии заявления 11 января 2009 не изменяет правовых последствий обращения. Заявление считается поданным со дня поступления заявления в арбитражный суд (ст. 134 АПК РФ).

Такое обращение имело место в 2008г., в связи с чем, к порядку его принятия и рассмотрения подлежат применению нормы, действовавшие в спорном периоде. Таким образом, отсутствуют основания для оставления заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора (подпункт 2 ст. 148 АПК РФ).

Как установлено материалами дела, налоговым органом в ООО «РосБизнесГрупп» была проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налогов (в том числе налога на добавленную стоимость и на прибыль) за период с 11.0.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки оформлен акт от 20.11.2008 № 98, в котором нашли отражение следующие нарушения:

1. ООО «РосБизнесГрупп», осуществляя в проверяемом периоде внешнеэкономическую деятельность, а именно реализацию товаров на экспорт по контракту Хо RBGTTL - 021007 от 02.10.2007г., не в полном объеме уплатило налог на прибыль, занизив налоговую базу за счет занижения цены реализации.

Названный контракт был заключен с иностранным партнером TerliusinvestmentLimited (Британские Виргинские острова) на поставку никеля марки Н1, Н1у в количестве 13 000 тонн. Общая стоимость товара по контракту составила 195 000 000 долларов США.

С целью определения соответствия цен на металл, примененных сторонами по договору, рыночной цене идентичных (однородных) металлов (получения информации об уровне рыночных цен на экспортируемый товар), налоговым органом были привлечены специалисты, обладающие специальными знаниями и навыками, не заинтересованные в исходе дела. Это ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз».

В своем ответе ЗАО АГ ««Центр маркетинговых исследований и экспертиз» указало, что реализованный ООО «РосБизнесГрупп» на экспорт никель по товарной позиции 7502 ТН ВЭД России, является биржевым товаром. Крупнейшим центром биржевой торговли цветными металлами является Лондонская биржа металлов (ЛБМ).

Оценив указанную биржу как ближайшую в сфере экспортеров металла, где продавец может реально и без значительных дополнительных затрат реализовать никель, налоговым органом информация о котировках на никель на данной бирже была взята за основу в качестве официальной информации о биржевых котировках на никель.

Поэтому за рыночную цену на никель (в контексте требований ст. 40 НК РФ) налоговым органом была взята биржевая цена ЛБМ. Биржевые котировки, используемые для определения цены реализованного на экспорт никеля, налоговым органом учитывались по срокам реализации никеля поставщиком. Дата реализации металла соответствует времени помещения товара под таможенный режим (учинены отметки таможенным органом на грузовых таможенных декларация «выпуск разрешен»).

Налоговый орган воспользовался информацией о биржевых котировках, помещенных в газете «КоммерсантЪ», на сайте www.metalpraces.com.

Отгрузка товара согласно условиям контракта производилась ООО «РосБизнесГрупп» в месяце подписания спецификаций к контракту или в ближайшем месяце.

На ЛБМ осуществляется торговля никеля с содержанием металла не ниже 99,8%. В сертификатах на экспортируемый никель содержание металла составляет 99,97 - 99,98 %. Количество металла при его хранении в соответствии

с ГОСТом 849-70, 849-97, согласно пояснению специалистов ООО «Институт Гипроникель», остается неизменным без ограничения срока годности (приложение № 17). Указанное подтверждается и специалистами Государственного образовательного учреждения «Южно-Уральский государственный университет».

Хранение металла, экспортируемого ООО «РосБизнесГрупп» осуществлялось комбинатами Федерального агентства по государственным резервам, специализирующимися на хранении материальных ценностей государственного резерва.

Отражение в сертификатах ООО «РосБизнесГрупп» качества и условий хранения экспортируемого никеля, соответствующих ГОСТу 849-97, свидетельствует, что год выпуска не оказывает влияния на его качественные характеристики.

При определении цены реализации налоговым органом учтены расходы по транспортно- экспедиторскому обслуживанию в порту и на складе, перетарке в контейнеры, доставке до портов в общей сумме 3 949 410,34 руб.

С учетом вышеизложенного цена реализации никеля за тонну была определена налоговым органом в размерах, указанных в таблице 3 акта проверки (по 13 ГТД в пределах сумм от 356 772,98 до 362 892,37 руб.).

С учетом (дополнительно) премий и скидок, обычно применяемых при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами, налоговым органом установлено, что цены товаров, примененные сторонами внешнеторговой сделки, отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных товаров.

Указанное отклонение привело к уменьшению дохода, подлежащего отражению в целях налогообложения на 1 857 864 824,43 руб.

2. ООО «РосБизнесГрупп» в 2005-2006 годах осуществляло реализацию металлопроката в адрес ОАО «Челябинский кузнечно-прессовый завод» согласно договору от 21.11.2005 № РБГ 05-015. Срок действия договора до 31.12.2006г.

Реализацию товаров в 2005г. согласно регистрам бухгалтерского учета ООО «РосБизнесГрупп» осуществляло в качестве агента на основании агентского договора от 01.12.2005 № 001, заключенного с ООО «Магнум Капитал».

В 2006г. реализации товара в качестве агента налоговым органом установлено не было.

Денежные средства, полученные в оплату за поставленную металлопродукцию, ООО «РосБизнесГрупп» перечисляло частично на расчетный счет ООО «Магнум Капитал», а часть путем передачи векселей.

Так по акту приема-передачи от 22.03.2006 ООО «РосБизнесГруп» передало ООО «Магнум Капитал» 14 векселей на сумму 7 500 000 руб.

Из переданных векселей ранее срока оформления акта приема-передачи предъявлены к оплате в банк векселя от 02.12.2005 № № ВА 0706408 – 0706417 (07.12.2005) ООО «Опторг-плюс», векселя от 02.02.2006 № ВА 09793620, 07936621 (02.02.2006) ООО «СТК-Сервис» и вексель от 02.02.2006 № ВА 0793630 (03.02.2006) ООО «СТК-Сервис».

Использование в расчетах векселей, ранее предъявленных к оплате, свидетельствует об отсутствии фактических расчетов с ООО «Магнум Капитал», в связи с чем ООО «РосБизнесГрупп» не доказана передача денежных средств (6 500 000 руб.), полученных от реализации товаров ОАО «ЧКПЗ».

Учитывая получение денежных средств в рамках агентского договора, выручка ООО «РосБизнесГрупп» оценена налоговым органом как имущество, полученное безвозмездно. Данное имущество включено налоговым органом в состав внереализационных доходов, в связи с чем, начислен налог на прибыль в сумме 1 560 000 руб.

3. В 4 квартале 2005г. от ООО «Техноглобал» обществом заявителя были получены займы на сумму 11 135 048 руб. на основании договоров от 28.11.2005 № 2, от 20.12.2005 №№ 3,7 и от 23.12.2005 № 5.

На конец проверяемого периода по данным бухгалтерского учета заемные средства были возвращены, за исключением 163 650 руб. по договору займа от 20.12.2005 № 7.

Возврат займов осуществлялся путем передачи векселей и денежных средств. Согласно актам приема-передачи векселей от 25.10.2006 возвращены заемные средства в сумме 10 560 202,98 руб. и проценты в сумме 31 740,10 руб.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что векселя, участвующие в расчетах по договорам займа, ранее были предъявлены в банк к оплате ООО «Метпромсбыт». На дату оформления акта приема-передачи векселей ООО «Техноглобал» было реорганизовано путем присоединения к ООО «Промконтракт» 23.08.2006г.

Налоговым органом сделан вывод, что фактически возврат заемных средств не производился, а ООО «РосБизнесГруп» использовало «фиктивные» документы для подтверждения расходов по возврату займов и процентов.

Кроме того, правоспособность ООО «Техноглобал» поставлена налоговым органом под сомнение в связи с тем, что по юридическому адресу (арендовано помещение у ФИО8) указанного общества зарегистрировано еще четыре организации - ООО «Магнум-Капитал», ООО «Крокус-Групп», ООО ТГ «Капитал-Инвест», ООО «Юнитраст». Причем печати трех последних бществ

были обнаружены в помещении бухгалтерии ООО «РосБизнесГруп» (акт обследования, л.д. 90-99 том 2).

Договоры займа подписаны по доверенности менеджером ООО «Техноглобал», которая с 10.01.2006 принята на работу экономистом в ООО «РосБизнесГруп».

В состав внереализационных расходов обществом заявителя включены проценты за пользование заемными средствами в размерах по договорам № 3 от 20.12.2005 - 116 712,33 руб., № 5 от 23.12.2005 - 21 633,02 руб., и № 7 от 20.12.2005 - 126 526,82 руб.

При отсутствии возврата заемных средств по договорам, обществом неправомерно проценты за пользование заемными средствами включены в расходы. Кроме того, в нарушение п. 8 ст. 272 НК РФ расходы по займам несвоевременно (не в конце соответствующего отчетного периода) отражены ООО «РосБизнесГруп» в учете.

На акт проверки ООО «РосБизнесГруп» поданы возражения (л.д. 29-65 том 3), которые рассмотрены совместно с представителем общества. Возражения не были приняты налоговым органом. По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 17.12.2008 № 104/12 о привлечении налогоплательщика к ответственности (л.д. 1-80 том 2). Не согласившись с решением ООО «РосБизнесГруп» обратилось с заявлением в суд.

Не подлежат удовлетворению требования заявителя (частично) и в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Согласно статье 274 (пункт 6) НК РФ для целей определения налоговой базы по прибыли рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, по товарообменным операциям, при совершении внешнеторговых сделок (подпункты 1-3 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 ст. 40 НК РФ).

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. Как следует из положений пунктов 4, 5, 6, 9, 11 статьи 40 НК РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В контексте пункта 5 ст. 40 НК РФ рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Из материалов дела следует, что для применения метода определения цены по идентичным (однородным) товарам налоговым органом использована информация о мировых ценах на никель на ЛБМ (Лондонская биржа металлов). Условием заключенных на бирже сделок является поставка немедленно, либо поставка через 3 месяца.

Цены по указанной бирже были приняты в обоснование рыночной цены в соответствии с пунктом 11 ст. 40 НК РФ, которой предусмотрено использование при определении и признании рыночной цены товара официальных источников информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировок.

ЛБМ - является одной из крупнейших бирж, осуществляющих торговлю металлами (последние отнесены к биржевому товару), и ближайшей по месту нахождения к покупателю (продавцу) территорией за пределами Российской Федерации, на которой возможно реализовать спорный металл- никель.

На Лондонской бирже товар продается по стандартным контрактам, предусматривающим базис поставки ФОБ Лондон и другие стандартные условия.

Согласно письму ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз» от 11.08.2008 № 39/08 (л.д. 82-84 том 4), биржевые цены наиболее точно отражают уровень и динамику мировых цен и используются в практике определения цен по внешнеторговым контрактам, заключаемым вне биржевой торговли (на свободном рынке). Мировые цены на биржевые товары формируются на основе биржевых цен с учетом отличий поставляемого материала от стандартного, торгуемого на бирже, и различий в стоимости доставки товара до биржевого склада и до покупателя («премии»).

При определении рыночной цены налоговым органом использовалась информация о биржевых котировках на момент реализации никеля, что соответствует требованию п. 9 ст. 40 НК РФ.

Использованные налоговым органом сведения о биржевой цене следует считать достоверной информацией, так как она взята из публикаций котировок на Лондонской бирже металлов в газете «КоммерсантЪ». Указанные цены на никель опубликованы по данным агентства Reuters. Лондонская биржа металлов имеет в сети Интернет свой сайт- www.ime.co.uk. Сведениями, помещенными на указанном сайте, пользовалась ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз», анализируя динамику цен на никель на ЛБМ (л.д. 82-84 том 4).

При этом в газете «КоммерсантЪ» опубликованы котировки на никель на конкретные даты.

На указанное издание и сайт в числе иных официальных изданий и сайтов (сайт www.metalpraces.com, журнал «MetalBulletin», «Финансовые известия», «вести», издания Всероссийского научно- исследовательского конъюктурного института (ВНИКИ), «Справочник цен мирового рынка», «Цены мирового рынка» и другие), которые публикуют информацию о котировках на никель и другие цветные металлы, указывает ГТК России в своем письме от 01 ноября 2002 № 01-06/43274.

Кодексом не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах. В связи с чем, в спорных правоотношениях может быть использована информация о ценах, в частности, размещенная на сайте ЛБМ, опубликованная в официальных изданиях. Сведениями указанного сайта пользуется и сам заявитель, обосновывая свою позицию в части объема торгов на ЛБМ, заключенных контрактов, завершающихся реальной поставкой металлов, а также характеристик металла, реализуемого на бирже. Используя информацию о ценах на никель, предоставленную Балтийской таможней (письма от 18.09.2008 № 16-08/19648, от 1.08.2008 № 16-08/18121, л.д. 69, 77 том 4), помещенную ВНИКИ в выпуске № 6 «Цены российского и мирового рынка» (л.д. 70-75 том 4)

и Информационно издательской фирмой «Цены-Информ» в выпуске № 6 «Цена Дайджест» (л.д. 78,79 том 4), судом установлено колебание цен на поставленную заявителем продукцию на экспорт против фактически сложившейся цены более чем на 20%.

Указанное обстоятельство использовано судом как косвенное доказательство занижения цены реализации в целях получения ООО «РосБизнесГрупп» налоговой выгоды.

Цены определялись налоговым органом с учетом расходов, понесенных ООО «РосБизнесГрупп» на транспортно-экспедиционное обслуживание, перетарку грузов в контейнеры, доставку до портов (таблица 2,3 решения, л.д. 7,8 том 2).

Кроме того, налоговым органом было учтено требование п. 9 ст. 40 НК РФ, согласно которому при определении рыночных цен товара должна учитываться информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Условия сделок признаются сопоставимыми, если различия между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, либо может быть учтено с помощью поправок.

Размеры указанных поправок, сведения о которых были представлены ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз», были применены налоговым органом при определении цены.

По заключению ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз» премии в 2007-2008г. в связи с высоким уровнем биржевых цен на никель (26-52 доллара США за килограмм) не оказывали существенного влияния на ценообразование, так как составили 1%. Учет прочих коммерческих условий - услуги трейдера и условия платежа, обусловленные Российским валютным законодательством, выразился в скидках 4-6% к базовой цене. Указанные премии и скидки применяются к стандартному товару. Определение цены с учетом названных премий и надбавок соответствует положению п. 3 ст. 40 НК РФ в части определения рыночной цены с учетом обычных при заключении сделок с учетом надбавок к цене или скидок.

Налоговым органом с учетом премий в размере 1% и скидок в размере 6% от биржевой цены, было определено, что цена товаров, примененных сторонами внешнеторговой сделки, отклоняется в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных товаров (таблица № 4 решения, л.д. 8,9 том 2). Отклонения цен товаров, отгруженных заявителем на экспорт по ГТД (таблица 5 решения, л.д. 9 том 2) составили от 38,5% до 59,1% в различных периодах.

При указанных обстоятельствах налоговый орган правомерно вынес решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (абзац 1 п. 3 ст. 40 НК РФ).

Доводы заявителя о неидентичности товара, реализуемого ООО «РосБизнесГрупп», товару фактически реализуемого на ЛБМ, не приняты судом.

Как следует из сведений, помещенных на официальном сайте, о реализуемом товаре на ЛБМ к никелю предъявляются следующие требования: пластины размером 100х100, 50х50, 25х25, упакованных в бочки, масса не определена, чистота в процентах- 99,8, марка – Н 1У.

Именно соответствующей марки и чистоты реализовывался никель на экспорт обществом «РосБизнесГрупп» (сертификаты, л.д. 88-102 том 4).

Доказательств, что упаковка в бочки существенно отразится на цене, суду не представлено.

Не может быть признан существенным для определения идентичности товара размер реализованного никеля (1200х1200х600 мм), так как в спорном случае имеет место различие во внешнем виде, а не физических характеристик, определение соответствия которым требуется нормой ст. 40 (п. 6) НК РФ.

Длительное хранение согласно заключениям специалистов не могло сказаться на качестве никеля, реализованного на экспорт. Так согласно письму ООО «Институт Гипроникель» г. Санкт- Петербург от 27.08.2008 № ГИ-01-04-04/2063 (л.д. 80 том 4) при хранении никеля первичного в катодных листах в соответствии с требованиями ГОСТа 849-70 («хранить в закрытом помещении») качество никеля остается неизменным без ограничения срока хранения.

Аналогичное заключение (письмо от 13.10.2008 № 13-02-1506, л.д. 81 том 4) дано Южно-Уральским Государственным Университетом г. Челябинск. Никель в указанном письме охарактеризован как устойчивый к совместному действию воды и воздуха; на никель не оказывают воздействия сильные щелочи. В условиях хранения никель сохраняет все свои свойства «практически бесконечное время». По заключению проректора ЮУрГУ никель после 20 летнего хранения, может подаваться по цене свежеполученного никеля.

Заключение Центрального научно-исследовательского института черной металлургии (л.д. 68 том 3) не может быть оценено судом как бесспорное доказательство нарушения налоговым органом порядка определения цены в соответствии со ст. 40 НК РФ.

В указанном письме сделан акцент на допустимость использования никеля с длительным сроком хранения в конкретных производствах. При этом не дана оценка спорному никелю. Указанные в письме характеристики металла необходимые для его использования для выплавки «многих сплавов на никелевой основе» не являются необходимыми для оценки рыночной цены металла на ЛБМ. Во всяком случае, доказательства последнего суду не представлены (в силу ст. 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается сторона, лежит на этой стороне).

К фотографиям (л.д. 136-144 том 1), представленным заявителем для оценки состояния и качества никеля, суд относится критически, так как не представляется возможным ни подтвердить, ни опровергнуть их относимость к спорной партии поставленного никеля, а также время их (фотографий) изготовления. Кроме того, по внешнему осмотру фотографий определить снижение качества спорного никеля (в том числе, его непригодность использования в конкретных целях), суд не компетентен.

Налоговым органом сделано заявление, что часть представленных фотографий не имеет отношения к экспортируемому товару, так как на наклеенных на товар ярлыках содержится надпись, что поставщиком никеля является ОАО «Ижсталь». Названное общество не является производителем и поставщиком никеля.

При указанных обстоятельствах вывод налогового органа о значительном (более 20%) занижении цен состоятелен, а действия по определению цены в порядке п. 3 ст. 40 НК РФ законные.

Налог на прибыль начислен к уплате в размере 444 939 699,37 руб. правомерно.

Правомерно начислен налог к уплате и в остальной части.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами в целях налогообложения признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К доходам в силу ст. 248 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (доходы от реализации) и внереализационные доходы.

Полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, согласно ст. 247 НК РФ, составляют объект налогообложения по налогу на прибыль.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета (абзац 4 п. 1 ст. 248 НК РФ).

В контексте п. 2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Получение денежных средств ООО «РосБизнесГрупп» по договорам займа от 28.11.2005№ 2, от 20.12.2005 № 3,7 и от 23.12.2005 № 5 в сумме 11 135 048 руб. (л.д. 34-45 том 8) подтверждено материалами дела и не оспорено сторонами.

В силу подпункта 10 п. 1 ст. 251 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа.

По данным бухгалтерского учета займы по договорам №№ 2, 3, 5 возвращены заемщиком полностью, а по договору № 7 – задолженность на 01.01.2008 составила 163 650 руб.

Таким образом, между сторонами произведены расчеты по договорам займа, в связи с чем свою обязанность по возврату заемных средств ООО «РосБизнесГрупп» считало исполненной.

При этом исполнена обязанность была в связи с оформлением актов приема-передачи векселей от 25.10.2006г. (л.д. 119-123 том 6).

На указанную дату векселя не могли быть переданы, так как ранее этого срока (03.05., 20.09, 14.09, 19.09., 18.09., 25.09., 12.05., 27.09., 23.08., 2.08, 21.07, 24.05, 03.10.2006) спорные векселя были предъявлены к оплате в банк.

На дату оформления акта займодавец - ООО «Техноглобал» было реорганизовано путем присоединено к ООО «Промконтракт» (23.08.2006), в связи с чем, не могло оформить спорные акты приема-передачи.

Следовательно, оформление возврата заемных средств имело место только на документальном носителе, который не может быть принят в качестве доказательства реальности сделки.

Довод заявителя о нарушении порядка оформления акта - указана дата, не соответствующая дате фактического оформления акта, не принят судом.

Согласно п. 4 ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ от 21.11.1996г. первичные документы должны составляться в момент совершения операции или непосредственно после ее окончания.

Из периодичности предъявления в банк спорных векселей следует, что в случае более ранней передачи векселей в счет возврата займа должен быть оформлен ряд актов приема - передачи. Сведения (доказательства) оформления иных актов приема - передачи векселей в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, ООО «РосБизнесГрупп» отразило в учете хозяйственную операцию, документально не подтвержденную.

Доказательства сохранения обязанности по возврату заемных средств правопреемнику, суду не представлено.

При указанных обстоятельствах ранее полученные денежные средства налоговый орган правомерно оценил как внереализационные доходы, включив последние в налоговую базу, начислив налог в сумме 1 560 202,98 руб.

При отсутствии доказательств реальности расчетов с займодавцем общество «РосБизнесГрупп» неправомерно включило во внереализационные расходы сумму процентов по договору займа, уплата которых также не доказана.

Учитывая порядок расчетов по агентскому договору – передачу векселей, ранее предъявленных к оплате, не может считаться доказанным факт передачи полученной от реализации ОАО «Челябинский кузнечно - прессовый завод» товаров и выручки ООО «Магнум Капитал».

Акт приема- передачи был оформлен 22.03.2006. Вместе с тем, спорные векселя были предъявлены в банк для оплаты ООО «Опторг-плюс» 07.12.2006 и ООО «СТК-Сервис» 03.02.2006.

Довод о проведенной сверке расчетов, в результате которой оформлен акт взаиморасчетов между ООО «Магнум Капитал» и ООО «РосБизнесГрупп», как свидетельство признания сумм долга и его погашения, не принят судом.

Отражение в бухгалтерском учете ООО «Магнум Капитал» операций по приему векселей 02.12.2005 на сумму 5 500 000 руб. и 02.02.2006 на сумму 2 000 000 руб., не свидетельствует о расчетах именно по спорной сделке.

Кроме того, как следует из хронологии заключенных договоров, агентский договор от 01.12.2005 № 001 (л.д. 114 том 7) заключен позднее срока договора поставки от 21.11.2005 № РБГ-05-015 (л.д. 5-10 том 5), согласно которому ООО «РосБизнесГрупп» в 2005г. производило отгрузку товара ОАО «ЧКПЗ».

ООО «Магнум Капитал» зарегистрировано по адресу ул. Молодогвардейцев,32-307, по которому зарегистрирован целый ряд организаций, в том числе ООО «Крокус - Групп», к которому впоследствии присоединено (22.11.2006) ООО «Магнум Капитал» (л.д. 67-71 том 8).

К печати и расчетному счету ООО «Крокус-Групп» имело доступ ООО «РосБизнесГрупп», что установлено сотрудниками ОРЧ УНП ГУВД Челябинской области (л.д. 90-103 том 2).

При указанных обстоятельствах, а также учитывая, что ООО «РосБизнесГрупп» при оформлении счетов- фактур действовало от своего имени, в товаросопроводительных документах указан в качестве грузоотправителя ОАО «ЗМЗ» (л.д. 22-86 том 5), наличие поверенного в цепи спорных сделок не может считаться установленным, экономически обоснованным.

При принятии решения налоговым органом были учтены суммы переплат по налогу на прибыль в целях начисления пени.

При привлечении к ответственности (л.д. 81-89 том 2) переплаты по налогу, имевшие место в отдельных отчетных периодах, не были учтены. Согласно постановлению Пленума Вас РФ от 28 февраля 2001 г. N 5, при применении статьи 122 Кодекса необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Так как переплаты не сохранялись на протяжении всего налогового периода и налогоплательщиком не были выполнены условия, предусмотренные статье 81 НК РФ для освобождения от ответственности, налоговым органом правомерно начислен штраф на всю сумму недоимки.

При этом, при указании в решении суммы недоимки по налогу на прибыль, предложенную к уплате, имеющаяся переплата учтена не была.

Согласно ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ. Такой порядок указан в статьях 46, 47 НК РФ. Неисполнение обязанности по уплате налога является основанием для применения мер принудительного исполнения обязанности по уплате налога. Следовательно, если предписание в решении об уплате налога не будет исполнено налогоплательщиком добровольно, налоговый орган вправе взыскать суммы начисленного налога.

Вместе с тем, налоговым законодательством предусмотрено, что недоимкой является сумма денежных средств, не дополученных бюджетом.

Согласно п. 1 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам. В соответствии с п. 5 ст. 78 НК РФ зачет должны производить самостоятельно налоговые органы в счет погашения недоимки по иным налогам, подлежащим уплате или взысканию.

В контексте изложенного, налоговый орган при принятии оспариваемого решения на дату его принятия должен был учесть имеющиеся по лицевому счету переплаты. Как следует из выписок из лицевого счета налогоплательщика, по налогу на прибыль имелись переплаты по Федеральному бюджету в размере 232 1401 руб. и бюджету субъекта Федерации в размере 625 696 руб.

В размерах имевшей место переплаты у налогоплательщика отсутствовала обязанность вносить в бюджет платеж. В связи с чем, предложение (является обязательным к исполнению) уплатить налог на прибыль в сумме переплаты является неправомерным.

Руководствуясь ст. ст. 102, 110, 167-170, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по Центральному району г. Челябинска от 17.12.2008 № 104/12 в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 858 097 руб.

В остальной части заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течении двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в ФАС Уральского округа через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Л.А. Елькина

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.ru или Федеральный арбитражный суд Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.