Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовым К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интерсвязь-6» г.Челябинск

к ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска

третье лицо – ЗАО «Интерсвязь-2».

о признании недействительным решения от 28.09.2012 № 111.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности от 02.09.2014г., паспорт, ФИО2 – представитель по доверенности, удостоверение адвоката.

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности №05-27/004095 от 04.04.2014г.

от третьего лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 09.01.2014г., паспорт.

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Интерсвязь-6» г.Челябинск (далее по тексту заявитель, общество, ООО «Интерсвязь-6») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска (далее по тексту ответчик, налоговая инспекция), при участии третьего лица – ЗАО «Интерсвязь-2» г.Челябинск о признании недействительным решения от 28.09.2012 № 111 (не оспаривая пени по НДФЛ в сумме 240,64 руб. и штраф по ст. 123 НК РФ 39248,46 руб.).

В обоснование заявления общество ссылается на нарушение действующего законодательства и несоответствие выводов инспекции действительности в части создания искусственных условий для применения специального налогового режима группой взаимозависимых аффилированных лиц, создавших схему снижения налоговой нагрузки путем распределения результатов финансово-хозяйственной деятельности по взаимозависимым обществам, включая ООО «Интерсвязь-6», а также в части занижения ЗАО "Интерсвязь-2" доходов в результате использования обществом согласованной схемы документооборота, направленной на незаконное применение УСНО всеми участниками группы «Интерсвязь», в целях минимизации налоговых обязательств.

Выводы ответчика не соответствуют действительности, а именно: ЗАО «Интерсвязь-2» не является учредителем (участником) ООО «Интерсвязь-6», не владеет долей в уставном капитале общества, не пользовалось денежными средствами ООО «Интерсвязь-6». ООО «Интерсвязь-6» создано 11.01.2007, ЗАО «Интерсвязь-2» создано 06.06.2005, то есть через полтора года.

ООО «Интерсвязь-6» при исчислении единого налога были включены все доходы, поступившие за реализованные услуги, и отраженные в книге доходов и расходов. ЗАО «Интерсвязь-2» не могло включать в состав своих доходов доходы ООО «Интерсвязь-6», так как не осуществляло реализацию услуг физическим лицам – абонентам заявителя, тем не менее, в составе своих доходов ЗАО «Интерсвязь-2» отразило стоимость услуг связи интернет, реализованных им ООО «Интерсвязь-6», исчислив и уплатив налог на прибыль и НДС с выручки от реализации услуг.

ЗАО «Интерсвязь-2» не производило реализацию услуг интернет физическим лицам – абонентам ООО «Интерсвязь-6», и не несло расходы, связанные с такой реализацией, поэтому не могло отразить расходы ООО «Интерсвязь-6» в составе своих расходов и не отражало их.

По правомерности применения УСНО, ссылается на то, что условия применения УСНО установлены главой 26.2 НК РФ, как и условия утраты налогоплательщиком права на применение УСНО.

В материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства, свидетельствующие об утрате ООО «Интерсвязь-6» права на применение УСНО.

Право на применение указанной системы налогообложения предоставлено инспекцией, кроме того, Налоговым кодексом РФ установлено, что УСН уплачивается по ставкам, установленным для выбранного налогоплательщиком объекта налогообложения, и налогоплательщик освобождается от уплаты НДС, налога на прибыль, до 2010 года налогоплательщик УСН был освобожден от уплаты ЕСН.

Налоговая инспекция пришла к выводу, что ООО "Интерсвязь-6" получило необоснованную налоговую выгоду, но при этом доначислены налоги по общей системе налогообложения с деятельности ООО «Интерсвязь-6» не самому заявителю, а ЗАО «Интерсвязь-2», которое не осуществляло реализацию услуг интернет физическим лицам - абонентам ООО «Интерсвязь-6».

Предложение ИФНС о предоставлении заявителем «нулевых деклараций» за период с 2009 по 2010 г.г. после вступления в законную силу решения о привлечении к ответственности ЗАО "Интерсвязь-2" № 104 от 07.09.2012 противоречит налоговому законодательству, а именно, ст. 45 НК РФ, которая устанавливает обязанность каждого налогоплательщика самостоятельно платить установленные законом налоги, НК РФ не предусматривает возложение обязанности по уплате налогов от деятельности одного налогоплательщика на другого налогоплательщика.

Как следует из материалов налоговой проверки, ИФНС объединила результаты финансово-хозяйственной деятельности нескольких организаций (стр. 84 решения), включив полученные ими доходы от осуществления деятельности в 2009-2010 г. и понесенные при оказании услуг расходы, соответственно в состав доходов и расходов другого налогоплательщика ЗАО «Интерсвязь-2» в нарушение ст. 45 НК РФ.

Таким образом, подвергнув результаты хозяйственной деятельности нескольких налогоплательщиков повторному налогообложению налогами по общей системе налогообложения, хотя НК РФ не предусматривает двойное налогообложение, тем более, после того, как налоговой инспекцией были приняты налоговые декларации от налогоплательщиков по УСН, зачислен в бюджет уплачен ими от осуществляемой деятельности УСН. При этом не указано, на основании каких норм налогового законодательства или законодательства о бухгалтерском учете подлежат объединению результаты хозяйственных результатов разных юридических лиц для исчисления с объединенного результата налогов одному из юридических лиц.

ООО «Интерсвязь-6» создано 11.01.2007 г., то есть после ЗАО «Интерсвязь-2» (06.06.2005 г.), для деятельности на территории Центрального, Тракторозаводского районов г. Челябинска, а также городов Озерск, а в дальнейшем: Кыштым, Касли, Снежинск.

Таким образом, ООО "Интерсвязь-6" создано через полтора года после создания ЗАО "Интерсвязь-2" (06.05.2005). Поэтому для минимизации налогообложения ЗАО "Интерсвязь-2", применявшей общую систему налогообложения, никаким образом не повлияло создание вначале 2007 года ООО "Интерсвязь-6". При создании общества, Уставной фонд образован учредителями – физическими лицами.

В оспариваемом решении отсутствуют доказательства передачи в Уставной фонд ООО «Интерсвязь-6» имущества, денежных средств от других обществ, объединенных налоговым органом в группу "Интерсвязь".

Гражданское законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных ими обществ и не обязывает созданные такими учредителями общества осуществлять разные виды деятельности.

В ходе налоговой проверки о цели создания ООО «Интерсвязь-6» учредители не допрашивались, поэтому выводы ответчика о предполагаемой им цели создания обществ, основанные на показаниях рядового работника ЗАО «Интерсвязь-2», не принимавшего участия в общих собраниях учредителей, считает заявитель, не могут считаться доказанными.

Между ООО «Интерсвязь-6» и физическими лицами - абонентами заключены договоры на оказание услуг связи. Все операторы связи при ежемесячном оказании услуг связи не составляют акты приема-передачи, так как просто нереально подписать эти акты физическими лицами: вся выручка от реализации услуг включена в состав доходов ООО «Интерсвязь-6» (в материалах налоговой проверки отсутствуют указание на то, что выручка от реализации услуг не полностью включена в состав доходов ООО «Интерсвязь-6»).

В соответствии с главой 26.2 плательщики УСН не являются плательщиками НДС.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является основанием для применения налоговых вычетов по НДС, но ООО Интерсвязь-6», являясь плательщиком УСН, не являлось плательщиком НДС, и не вправе было применять налоговые вычеты по НДС, и не применяло их, поэтому не должно было предъявлять счета-фактуры с выделением в них НДС.

В то же время ответчик, основываясь на том, что заявитель, применяя УСН, не был плательщиком НДС, посчитал, что в выручке от реализации услуг, а значит, и в тарифах на услуги НДС отсутствует, и насчитал к уплате НДС ЗАО «Интерсвязь-2», исчислив его по ставке 18% с полной суммы полученных заявителем доходов от деятельности, а не в составе доходов.

При формировании цены на услуги продавец услуг включает затраты, понесенные им при осуществлении деятельности, если, при применении общей системы налогообложения в цену услуги входит стоимость покупных товаров, работ, услуг без НДС, а входной НДС позволяет уменьшить сумму НДС, исчисленную со стоимости услуги, то при применении УСН в стоимость услуги входит входной НДС в стоимости приобретенных для осуществления деятельности товаров, работ, услуг, так как продавец услуг не имеет права на применение налоговых вычетов.

При увеличении общей выручки от реализации услуг на сумму НДС ответчик тем самым начисляет НДС и на входной НДС в стоимости приобретенных для осуществления деятельности товаров, работ, услуг, то есть, косвенный налог на стоимость услуги начисляется не только на ту часть услуги, которая создана трудом сотрудников продавца услуг, но и на стоимость товаров, работ, услуг, приобретенных для осуществления деятельности, в том числе НДС в составе этой стоимости.

Таким образом, ответчик, исчисляя НДС с общей выручки заявителя от реализации услуг начисляет НДС на НДС, то есть, применяет двойное налогообложение. Уменьшая расходы заявителя на входной НДС, засчитывая сумму входного НДС в состав налоговых вычетов ЗАО «Интерсвязь-2», ответчик не уменьшает на сумму входного НДС выручку от реализации услуг, а это, по мнению заявителя, противоречит принципам налогообложения, установленным НК РФ.

При исчислении налогов ООО «Интерсвязь-6» по общей системе налогообложения в решении № 111 ответчик:

- в 4 квартале 2010 г. в составе расходов учтена не сумма расходов, а НДС в стоимости услуг по ЗАО «Интегра» (вместо сумм расходов 182018,65 руб. в состав расходов включена сумма НДС 32763,35 руб.).

Таким образом, сумма расходов из-за допущенных ИФНС ошибок занижена в 2010 г. - на 149255,30 руб.;

- ИФНС необоснованно исключила из состава расходов затраты, понесенные ООО «Интерсвязь-6» на осуществление деятельности в 2009-2010 г. (например, уплата взносов в резервный фонд Минсвязи в соответствии с ФЗ «О связи», хотя указанные суммы подлежали включению в состав расходов на основании ст. 264 п. 1 п.п. 46 НК РФ), которые составили в 2009 – 343097 руб., в 2010 – 381283 руб.;

- расходы на выплату комиссии банкам при приеме платежей по системе «Город» за оказанные услуги связи, которые составили в 2009 – 224907,23 руб., в 2010 – 221681,09 руб.;

- выплаченное комиссионное вознаграждение другим комиссионерам, хотя указанные расходы были указаны в книге доходов и расходов и подтверждены первичными документами, в том числе платежными.

ИФНС сделан вывод, что при выборе подрядчиков ООО «Стройоптима» и ООО «Альянс-Сервис», выполнявших подрядные работы по монтажу локальных сетей инспекция неправомерно вменяет в вину ООО «Интерсвязь-6» отсутствие должной осмотрительности при выборе подрядчиков ООО «Стройоптима», утверждая, что указанная организация является номинальной, как и ее директор ФИО5 (стр. и 99-102 решения), и ООО «Альянс-Сервис».

ООО «Интерсвязь-6» считает, что в ходе налоговой проверки необоснованно исключена из состава расходов стоимость услуг подрядчиков ООО «Стройоптима» и ООО «Альянс-Сервис»: указанные организации являются юридическими лицами, осуществляют деятельность, о чем свидетельствуют движения на их расчетных счетах, сдают налоговую отчетность и уплачивают налоги.

ООО «Стройоптима» является истцом (заявителем) в Арбитражном суде Челябинской области, что свидетельствует о том, что эта организация не является «номинальной», как и ее учредитель и директор ФИО5 (см. информацию по арбитражным делам А76-2007/2008-55-29 и № А76-10467/2012, размещенную на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области) и представила по требованию ИФНС запрошенные ею документы по сделкам с налогоплательщиком.

Налоговым органом не доказано отсутствие реальных сделок между ООО «Интерсвязь-6» и ООО «Стройоптима», и ООО «Альянс-Сервис», как и не доказано, что объем и стоимость выполненных этими подрядчиками работ, включенных в состав расходов ООО «Интерсвязь-6» завышены.

В приложении к решению ответчик включил в материалы проверки полученные по запросу ответчика от ООО «Стройоптима» первичные документы, подтверждающие наличие и исполнение сделок между подрядчиком и ООО «Интерсвязь-6», а также учетные регистры подрядчика, но в решении ответчика этим документам оценка не дана, налоговая инспекция ссылается на то, что подрядчик не располагается по юридическому адресу, хотя предоставление документов контрагентом по требованию налогового органа этот вывод, по мнению заявителя, опровергает.

В решении УФНС по Челябинской области № 16-07/003902 от 10.12.2012 при рассмотрении апелляционной жалобы заявителя указывается на несоответствие номера счета-фактуры от 31.03.2009, представленного заявителем (№ 110) и ООО «Стройоптима» (№ 36), но это основание не было указано ответчиком в решении № 111 для исключения расходов по этой счет-фактуре из числа расходов, уменьшающих доходы при налогообложении.

Кроме этого, ООО «Интерсвязь-6» не было плательщиком НДС и не применяло налоговые вычеты по НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения, поэтому несоответствие номера в счете-фактуре, которая является условием применения налоговых вычетов по

НДС, не является основанием для исключения стоимости выполненных работ из состава расходов.

Что касается того, что в акте приемки работ исполнителем монтажных работ указано ООО «Челпроминвест», то договор № 68-03 от 1.03.2009 г. предоставлял право подрядчику привлекать для выполнения монтажных работ третьих лиц.

Материал для проведения работ согласно товарной накладной № 98 предоставлен ООО «Стройоптима».

В приложении к решению ответчика содержатся другие первичные документы ООО «Стройоптима», но к ним у УФНС по Челябинской области замечания не указаны, но в состав расходов стоимость подрядных работ, выполненных ООО «Стройоптима», не включена.

Затраты по оплате услуг ООО «Стройоптима» и ООО «Альянс-Сервис» необоснованно, по мнению заявителя, исключены ИФНС из состава расходов.

Исключая стоимость услуг подрядчиков ООО «СтройОптима» и ООО «Альянс-Сервис» из состава расходов, уменьшающих доходы, ИФНС не приводит доказательств завышения объема выполненных работ или их стоимости, поэтому оснований для исключения из числа расходов затрат на выполненные подрядные работы, по мнению заявителя, не имелось.

По требованию ИФНС в ходе выездной налоговой проверки ООО «Интерсвязь-6», ООО «Стройоптима» представила копии документов, подтверждающих взаимоотношения с налогоплательщиком.

Почерковедческая экспертиза этих документов не проводилась, поэтому распространение выводов экспертизы, сделанных на основании части исследованных документов ЗАО «Интерсвязь-2», на документы ООО «Интерсвязь-6» по взаимоотношениям с ООО «Стройоптима» произведено необоснованно (в 2009 стоимость подрядных работ составила 2897780,52 руб., в 2010 – 8769588,99 руб.; налоговые вычеты составили в 2009 – 521600,48 руб., в 2010 – 1578526,01 руб.).

В оспариваемом решении инспекция со ссылкой на акт выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2» и на приказ Минсвязи № 113 от 09.09.2002, утвердивший «Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи», предусматривающие выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи для предоставления услуг связи, на то, что в 2007-2008, Госссвязьнадзором выданы, разрешения фирмам ЗАО «Интерсвязь-2» и ЗАО «Интерсвязь» на эксплуатацию сооружений связи на оказание услуг на основании договора о совместной эксплуатации сооружений, одним из участников которого, по мнению ответчика, является ООО «Интерсвязь-6». С 2009 выдача разрешений на эксплуатацию сооружений связи ФЗ «О связи» отменена, и с этого времени доказательством сооружения локальной сети является акт КС-14 на присоединение новой локальной сети к существующей, и акт ввода в эксплуатацию основного средства ОС-1 , который в соответствии с действующим законодательством о бухгалтерском учете и Налоговым кодексом РФ является основанием для отражения в учете на счете 01 созданного основного средства и отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога, затрат на создание основного средства.

Из материалов налоговой проверки следует, что налоговая инспекция для целей отражения в учете основных средств учитывает не акт ввода в эксплуатацию основного средства налогоплательщиком, а разрешение на ввод в эксплуатацию, выдаваемое Госсвязьнадзором (с 2009 г. выдача таких разрешений прекращена), то есть, документ, подтверждающий соответствие предусмотренных технических норм в системе связи, но ООО «Интерсвязь-6» не заключало никакого договора о совместной деятельности, и заключение такого договора, по мнению заявителя, не требуется в соответствии с действующим законодательством о связи и Гражданским кодексом РФ, который возлагает бремя содержания имущества на собственника этого имущества.

ООО «Интерсвязь-6» в ходе осуществления деятельности сооружало, в том числе, с участием подрядчиков, включая ООО «Стройоптима» и ООО «Альянс-Сервис», собственные основные средства, в том числе, локальные кабельные сети, которые в соответствии с законодательством о связи были присоединены уже к действующим сетям связи ЗАО «Интерсвязь-2» через коммутатор на основании договора присоединения, в котором предусмотрены все существенные условия присоединения (технические условия), но договор присоединения необоснованно признан инспекцией ничтожным, хотя при этом не отрицается, что посредством локальных сетей услуги связи доходят до конечного потребителя, но если бы не было точек присоединения одного кабеля к другому, то не было бы и коммуникационных услуг и невозможно было бы получение услуг связи потребителями.

Перечень многоквартирных домов, в которых проложена локальная сеть заявителя, приведен, как и подрядчики, принимавшие участие в сооружении локальной сети, в актах приемки завершенного строительством объекта приемочными комиссиями, подписанных представителем Роскомнадзора.

ООО «Интерсвязь-6» была выдана лицензия на оказание услуг связи, что невозможно без наличия необходимого оборудования и локальных сетей для оказания услуг связи.

Выводы налогового органа о том, что ООО «Интерсвязь-6» было создано в 2007 году с целью минимизации налогов ЗАО «Интерсвязь-2», созданного в 2005 году, по мнению заявителя, несостоятельны и не подтверждены никакими доказательствами: ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО «Интерсвязь-6» являются взаимозависимыми по составу учредителей и единоличному исполнительному органу, но при этом в соответствии с НК РФ цены в сделках по приобретению трафика между ними не исследовались и не установлено соответствие их рыночным ценам в сравнении со сделками, заключенными с не взаимозависимыми лицами, а влияние ЗАО «Интерсвязь-2» на деятельность ООО «Интерсвязь-6» не доказано.

Кроме этого, действующее законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных им обществ, как и работника, в том числе, единоличного исполнительного органа, в количестве мест работы по трудовым договорам, тем более, не запрещает работать учредителю в созданном им обществе.

ООО «Интерсвязь-6» имеет свой собственный сайт, на котором содержится информация об абонентах и состоянии их расчетов за потребленные услуги связи с ООО «Интерсвязь-6» через «личный кабинет».

Для удобства абонентов ООО «Интерсвязь-6» заключило договоры с банками, почтой на прием наличных платежей за оказанные услуги связи по системе «Город», а также в соответствии с ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц», осуществляемой платежными агентами» от 3.07.2009 г. № 103-03 с ООО «Интерсвязь-19».

ООО «Интерсвязь-19» во исполнение агентского договора по приему наличных платежей с населения разработало компьютерную программу, позволяющую абонентам его контрагентов максимально просто узнать размеры платежей за услуги посредством более простого набора данных для входа в личный кабинет.

Выводам ответчика о существовании единой компании «Интерсвязь», куда входят ООО «Интерсвязь-6» и ЗАО «Интерсвязь-2», противоречит и сам способ исчисления доходов, с которого ответчиком исчислены НДС и налог на прибыль с выручки ООО «Интерсвязь-6» и вменены к уплате ЗАО «Интерсвязь-2», а именно:

- заявитель возмездно приобретает у ЗАО «Интерсвязь-2» канал связи через точку присоединения локальной сети заявителя к локальной сети ЗАО «Интерсвязь-2» для реализации его своим абонентам. Стоимость канала, включая НДС в его стоимости, ЗАО «Интерсвязь-2» включило в налогооблагаемый оборот и уплатило с него НДС и налог на прибыль, но, если, по мнению ответчика, обе организации - одно целое, то перемещение между ними денежных средств без перехода права собственности на услуги не может считаться реализацией, подлежало исключению из выручки при расчете налога на прибыль и НДС, а уплаченные с этой выручки налоги должны были засчитаны в переплату по налогам;

- ООО «Интерсвязь-6» оказывало в 2009-2010 по агентскому договору за агентское вознаграждение агентские услуги ЗАО «Интерсвязь-2» по привлечению абонентов к услугам кабельного телевидения, это агентское вознаграждение было включено ООО «Интерсвязь-6» в Книгу доходов и расходов, и с него был исчислен и уплачен в бюджет единый налог по упрощенной системе налогообложения. Для ЗАО «Интерсвязь-2» это агентское вознаграждение было расходами, а не доходами.

В ходе проверки сумма агентского вознаграждения, то есть, расходы ЗАО «Интерсвязь-2», были включены в его налогооблагаемые доходы и с этой суммы рассчитан налог на прибыль и НДС, что противоречит положениям НК РФ.

Акт выездной налоговой проверки ООО «Интерсвязь-6» был вручен заявителю в августе (31.08.) 2012 года, но к этому моменту, как следует из акта налоговой проверки и решения, аналогичные выводы были изложены в акте выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2» от 22.06.2012 и решении от 07.09.2012, на который ООО «Интерсвязь-6» не имело возможности подать возражения, так как налоговым законодательством не предусмотрена подача не налогоплательщиком, которому начислена недоимка по налогам, возражений на акт налоговой проверки другого юридического лица.

ООО «Интерсвязь-6» не имело возможности предоставить возражения на акт налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2», так как он не был вручен ООО «Интерсвязь-6».

ООО «Интерсвязь-6» и ЗАО «Интерсвязь-2» являются разными юридическими лицами и акт налоговой проверки каждого налогоплательщика относится только к этому налогоплательщику, а не к другому, даже если руководство обоими налогоплательщиками осуществляет одно лицо.

Ни одна из этих организаций не лишена статуса юридического лица, и уведомление одного юридического лица об итогах проведенной в отношении его выездной налоговой проверки, не означает уведомление другого юридического лица об итогах первой проверки.

Таким образом, по мнению заявителя, налоговой инспекцией была нарушена ст. 101 НК РФ, а именно, ООО «Интерсвязь-6» лишено было возможности подать возражения на доначисленные по его деятельности налоги до принятия решения налоговым органом о начислении недоимки по результатам его деятельности другому юридическому лицу из-за невручения ему акта выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2» и ввиду того, что законодательством не предусмотрена возможность представления возражений одним юридическим лицом при проведении выездной налоговой проверки у другого налогоплательщика.

Кроме этого, ООО «Интерсвязь-6» не было уведомлено о дате рассмотрения итогов выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2», хотя именно по результатам хозяйственной деятельности ООО «Интерсвязь-6» этому обществу были начислены налоги за 2009-2010, причем, налоги исчислены, по мнению заявителя, неправильно: в возражениях на акт налоговой проверки ООО «Интерсвязь-6» указывало на допущенные ошибки в расчетах, но, тем не менее, налоговая инспекция не учла представленные возражения, так как решение о доначислении неправильных сумм налогов было принято до даты предоставления ООО «Интерсвязь-6» возражений к акту выездной налоговой проверки.

Наличие нескольких совместителей в штате ООО «Интерсвязь-6», по мнению заявителя, не свидетельствует о том, что ООО «Интерсвязь-6» состоит в какой-то группе, так как работа по совместительству разрешена Трудовым кодексом РФ (ст. 282 ТК РФ).

Наличие одного сайта и принадлежность этого сайта ООО «Интерсвязь-6» или ЗАО «Интерсвязь-2» материалами налоговой проверки не доказана, надлежащих доказательств содержания сайта материалы налоговой проверки не содержат.

Наличие расчетных счетов в одном из банков в г. Челябинске не означает наличие группы компаний и связь с этой группой ООО «Интерсвязь-6», так как клиентами «Челябинвестбанка» являются почти все коммерческие организации в г. Челябинске.

Из материалов налоговой проверки не следует, что ЗАО «Интерсвязь-2» пользовалось расчетным счетом ООО «Интерсвязь-6» или наоборот: фактов оплат одной организации обязательств другой организации, материалы дела не содержат.

Пользование собственным товарным знаком нельзя ставить в вину ООО «Интерсвязь-6».

Все выводы налогового органа в решении, принятом по результатам выездной налоговой проверки ООО «Интерсвязь-6», обосновываются не вступившим в силу решением, принятом по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2», а не вступившее в силу решение инспекции, считает заявитель, не может быть доказательством для утверждения наличия фактически не существующей группы и правильности насчитанных в ходе проверки этой организации налогов.

Выводы ответчика о том, что ЗАО «Интерсвязь-2» получило необоснованную налоговую выгоду, основываются только на том, что ООО «Интерсвязь-6» приобретало трафик у ЗАО «Интерсвязь-2» для последующей реализации его своим абонентам, в свою очередь, ЗАО «Интерсвязь-2» приобрело трафик у магистральных поставщиков для перепродажи своим контрагентам, включая заявителя, но при этом ответчик не утверждает, что провайдер действовал совместно с магистральными поставщиками и осуществлял деятельность одним комплексом, несмотря на то, что сеть ЗАО «Интерсвязь-2» присоединена к сетям магистральных поставщиков аналогично присоединению сети ООО «Интерсвязь-6» к кабелю ЗАО « Интерсвязь-2».

Выводы ответчика о получении необоснованной налоговой выгоды, считает заявитель, не соответствуют действительности, а выводы о том, что от деятельности ООО «Интерсвязь-6» налоговую выгоду получило именно ЗАО «Интерсвязь-2», тем более не соответствуют действительности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен, по основаниям, приведенным в отзыве по делу от 25.03.2013, пояснениях от 05.06.2013 (т.д. 4 л.д. 117-123, т.д. 38 л.д. 28-31).

Привлеченное к участию в дело третье лицо ЗАО "Интерсвязь-2" поддержало заявленные требования по основаниям, приведенных во мнениях по делу (т.д. 4 л.д. 141-142).

Как следует из материалов дела ИФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска проведена выездная налоговая проверка ООО «Интерсвязь-6» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. Нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки от 31.08.2012 № 15-20/116, который получен 31.08.2012 уполномоченным представителем общества ФИО6 (доверенность от 21.08.2012), о чем свидетельствует её подпись на акте.

07.09.2012 уполномоченному представителю общества – ФИО1 (доверенность от 21.08.2012) инспекцией вручено уведомление от 06.09.2012 № 15-25/015383 о времени (27.09.2012 в 10.00 часов) и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика (в случае их наличия).

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ по акту выездной налоговой проверки oт 31.08.2012 № 15-20/116 налогоплательщиком представлены письменные возражения от 18.09.2012 и дополнения от 27.09.2012.

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика в присутствии уполномоченного представителя общества ФИО7 заместителем инспекции вынесено решение от 28.09.2012 № 111, в резолютивной части которого обществу предложено уплатить пени по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 240,64 руб. за неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, привлечено к ответственности в виде штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 39248,46 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании пункта 2 статьи 109 НК РФ в оспариваемом решении ООО «Интерсвязь-6» отказано в привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ (с изменениями и дополнениями) с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 "О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ" по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль, по единому социальному налогу, в связи с тем, что результаты проверки ООО "Интерсвязь-6" учтены при исчислении НДС, налога на прибыль, ЕСН ЗАО "Интерсвязь-2" ИНН <***> (акт ВНП № 15-20/103 от 22.06.2012).

Решение инспекции от 28.09.2012 № 111 вручено 05.10.2012 уполномоченному представителю налогоплательщика ФИО7, действующего по доверенности от 18.07.2012, о чем свидетельствует его подпись в данном решении.

Заявителем была направлена апелляционная жалоба 19.10.2012 в УФНС России по Челябинской области.

Решением от 10.12.2012 № 16-07/003902 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Решение ИФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска от 28.09.2012 № 111 Управлением утверждено.

Не согласившись с принятым решением, в порядке ст. 198 АПК РФ заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В порядке ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов; незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела ООО "Интерсвязь-6" зарегистрирована 11.01.2007.

В Единый государственный реестр внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1077448000090.

Учредителями предприятия являются пять физических лиц:

- ФИО8;

- ФИО9;

- ФИО10;

- ФИО11;

- ФИО12.

Уставной капитал согласно учредительным документам составил 10000 руб., сформирован и оплачен в полном объеме.

Адрес местонахождения предприятия: 454138, <...> Б.

Уставом предусмотрены следующие виды деятельности:

- обработка данных;

- деятельность по использованию и созданию баз данных и информационных ресурсов;

- разработка программного обеспечения и консультирование в этой области;

- прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий;

-деятельность в области электросвязи.

Фактически за проверяемый период предприятие осуществляло указанные виды деятельности.

Предприятию присвоены следующие статистические коды: ОКВЭД – 72.20, 72.30, 72.40, 72.60, 64.20.

В проверяемом периоде предприятие ООО «Интерсвязь-6» ИНН <***> имело лицензии:

- 49091 на осуществление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации выдана Федеральной службой по надзору в сфере связи. Срок действия с 09.03.2007 до 09.03.2012;

- 49092 на осуществление телематических услуг связи выдана Федеральной службой по надзору в сфере связи. Срок действия с 09.03.2007 до 09.03.2012.

Настоящая налоговая проверка проведена сплошным методом сверки (проверки) представленных первичных бухгалтерских документов с данными синтетического учета, а также с данными отчетов, представленных в ИФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска за период с 01.01.2009 по 04.06.2012.

При проверке правильности определения выручки от реализации продукции (работ, услуг) при исчислении налогов инспекцией установлено:

В проверяемом периоде предприятие ООО «Интерсвязь-6» являлось плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения, следовательно, в соответствии со ст. 346.11 НК РФ не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, ЕСН.

На основании заявления налогоплательщика ООО фирма «Интерсвязь» № 18 от 10.01.2007 с момента регистрации предприятия перешло на упрощенную систему налогообложения (УСНО) с объектом налогообложения: «Доходы, уменьшенные на величину расходов».

Инспекцией в ходе проверки не установлено нарушений ООО «Интерсвязь-6» условий применения упрощенной системы налогообложения, установленных главой 26.2 НК РФ.

Вместе с тем, в оспариваемом решении налоговой инспекцией сделан вывод о том, что заявителем получена налоговая выгода от применения УСН вместо общей системы налогообложения, поскольку установлено, что ЗАО «Интерсвязь-2» создало схему снижения налоговой нагрузки путем распределения результатов финансово-хозяйственной деятельности по взаимозависимым обществам.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу, что принцип объединения в ходе выездной налоговой проверки группы компаний «Интерсвязь» именно с ЗАО «Интерсвязь-2» заключается в технической организации бизнеса (исходя из возможности подключения к магистральным операторам связи).

Так, ЗАО «Интерсвязь-2» в 2008-2010 годах оказывало услуги по передаче данных (интернет) для юридических лиц, в том числе для ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7»,
ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интерсвязь-14», ООО «Интерсвязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-17», ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-19», ООО «фирма Интерсвязь», которые, в свою очередь, заключали договоры на оказание услуг по передаче
данных (интернет) с физическими лицами.

Оказание услуг по передаче данных (Интернет) для ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интеравязь-14», ООО «Интеравязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-17», ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-19», ООО «фирма Интерсвязь» осуществлялось в рамках заключенных договоров присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия на условиях оплаты стоимости оказанных услуг для указанных обществ в размере фиксированной абонентской платы, из расчета стоимости установленной скорости пропуска трафика за единицу времени (пропускной способности порта доступа к сети Интернет), которая уточнялась по дополнительным соглашениям.

О едином техническом комплексе сооружений связи, считает инспекция, свидетельствует и тот факт, что существует техническая возможность физических лиц абонентов одной из компаний группы «Интерсвязь» подключиться от своего имени (со своим паролем) к сети другой компании группы «Интерсвязь».

По итогам проведения мероприятий налогового контроля инспекцией также установлено, что все сооружения связи, используемые в проверяемом периоде ЗАО «Интерсвязь-2» и остальными компаниями группы «Интерсвязь», входящие в Челябинскую городскую универсальную телематическую сеть и предназначенные для предоставления услуг передачи данных телематических служб, принадлежали и вводились в эксплуатацию ЗАО «Интерсвязь», ООО фирма «Интерсвязь», ООО «Интерсвязь». Челябинская городская универсальная телематическая сеть была введена в эксплуатацию на основании актов приемки законченных строительством объектов связи от 26.05.2004, 25.10.2004, 20.06.2005, 07.11.2005, 29.12.2005, 29.05.2006, впоследствии достраивалась новыми объектами связи, которые вводились в эксплуатацию в установленном порядке в 2007 - 2008 годах ООО фирмой «Интерсвязь».

Таким образом, ЗАО «Интерсвязь-2» не вводило в эксплуатацию сооружения связи для оказания услуг по передаче данных интернет, ввод которых является обязательным условием в соответствии с «Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи», утвержденными Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002 № 113.

Федеральной службой по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области в 2007- 2008 годах разрешения на эксплуатацию сооружений связи ЗАО «Интерсвязь-2» не выдавались.

Разрешения на эксплуатацию сооружений связи выдавались - Челябинская городская универсальная телекоммуникационная сеть в Калининском, Курчатовском, Тракторозаводском и Центральном, Ленинском районах ООО фирма «Интерсвязь» на оказание услуг на основании договора о совместной эксплуатации сооружений с ООО «Интерсвязь-2», ООО Интерсвязь-6, ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-9, ООО «Интерсвязь-10, ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-3», ЗАО «Интерсвязь» по лицензиям, выданным данным обществам.

При этом, совместно эксплуатировалось одно и то же оборудование и сети по одним и тем же адресам установки, в одних и тех же домах, на одних и тех же улицах города.

Согласно данным расчетных счетов ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интерсвязь-14», ООО «Интерсвязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-17», ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-19», ООО «фирма Интерсвязь» расчеты по договорам о совместной эксплуатации сооружений связи с ООО «Интерсвязь-6» отсутствуют.

Учитывая, что акты ввода в эксплуатацию сооружений связи по передаче данных (Интернет) в г. Челябинске ЗАО «Интерсвязь-2» отсутствуют, фактически сооружения связи вводились в эксплуатацию ООО фирмой «Интерсвязь», ЗАО «Интерсвязь», ООО «Интерсвязь», но при этом договоры на оказание услуг по присоединению сетей электросвязи заключались с ЗАО «Интерсвязь-2», имеющим аналогичные правоотношения с ООО фирма «Интерсвязь», как и другие общества, соответственно, данные факты свидетельствуют об осуществлении деятельности по оказанию услуг связи по передаче данных (Интернет) ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интерсвязь-14», ООО «Интерсвязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-17», ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-19», ООО «фирма Интерсвязь».

Налоги по общей системе налогообложения из выручки ООО «Интерсвязь-6» насчитаны налоговым органом ЗАО «Интерсвязь-2» и ЗАО «Интерсвязь».

Выездная налоговая проверка ООО «Интерсвязь-6» проведена на основании решения заместителя начальника инспекции от 05.06.2012 № 56.

Справка об окончании налоговой проверки составлена 29.08.2012.

Акт налоговой проверки составлен 31.08.2012 и вручен налогоплательщику.

В оспариваемом решении указано (в описательной части), что результаты проверки ООО «Интерсвязь-6» отражены в акте выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2» от 22.06.2012.

Решение № 104 о привлечении к налоговой ответственности ЗАО «Интерсвязь-2» вынесено инспекцией 07.09.2012, а решение № 111 по результатам проверки ООО «Интерсвязь-6» 28.09.2012.

При этом текст решения № 111 обнаруживает тесное сходство с решением № 104.

В оспариваемом решении указано, что в состав доходов ООО «Интерсвязь-6» при исчислении единого налога включены все доходы, поступившие за реализованные услуги и отраженные в книге доходов и расходов в состав доходов ЗАО «Интерсвязь-2».

Расходы, которые ООО «Интерсвязь-6» произвело при осуществлении деятельности, приняты в ходе налоговой проверки инспекцией частично, причем, ответчиком в решении № 111 допущены ошибки, но тем не менее, сумма налоговых вычетов по НДС и суммы расходов по решению № 111, оказались выше, чем в решении по выездной налоговой проверке ЗАО «Интерсвязь-2», что наглядно видно из таблиц, отличается и сам налог на прибыль в указанных решениях.

Инспекция совершенно необоснованно исключила из состава расходов ООО «Интерсвязь-6» понесенные расходы по оплате агентских услуг банков по приему наличных платежей по системе «Город», суммы, перечисленные обществом в резерв универсального оборудования в соответствии с законодательством о связи, несмотря на то, что эти расходы подтверждены первичными документами и отражены в книге доходов и расходов ООО «Интерсвязь-6».

Целью выездной налоговой проверки, согласно п.2 ст.87 НК РФ, является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

При этом форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (ст.100 НК РФ).

Согласно требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@:

Акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Вводная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать в том числе, сведения о методе проведения проверки по степени охвата ею первичных документов (сплошной, выборочный). Приводятся виды проверенных документов и при необходимости перечень конкретных документов.

Описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки содержит систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

Содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

а) объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия). По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится;

б) оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

в) ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

г) квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом;

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах: полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В соответствии со ст. 101 НК РФ, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. В решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

Кроме того, из приведенных норм следует вывод о том, что законодательством не установлено возможности вменения налогового правонарушения, совершенного проверяемым налогоплательщиком иному лицу (налогоплательщику).

Установив, в данном случае, наличие неисполненных налоговых обязательств со стороны ООО «Интерсвязь-6», налоговый орган был обязан вынести в отношение общества решение, предусмотренное ст. 101 НК РФ с соответствующими начислениями.

Оспариваемое же решение критериям ст.101 НК РФ не отвечает, поскольку вменяет уплату налогов, доначисленных выездной налоговой проверкой ООО «Интерсвязь-6», обществу «Интерсвязь-2», являющимся самостоятельным юридическим лицом и налогоплательщиком.

Статьей 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

Глава 26.2 НК РФ устанавливает правила и порядок применения упрощенной системы налогообложения, как специального режима налогообложения, не являющегося льготным по смыслу ст. 56 НК РФ.

Статьей 346.11. НК РФ установлено, что упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

При этом, согласно ст. 346.12.НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой. Пунктом 3 данной статьи установлен исчерпывающий перечень лиц, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Условия утраты права на применение упрощенной системы определены п.4 ст. 346.13.НК РФ.

Как указано выше, оспариваемым решением не установлена достоверно утрата обществом «Интерсвязь-6» права на применение упрощенной системы, а также основания, по которым общество не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Учитывая изложенное, вывод налогового органа о неправомерной минимизации налогообложения путем использования упрощенной системы налогообложения вместо общей системы налогообложения не основан на законе.

В оспариваемом решении налоговым органом сделан вывод о том, что обществом «Интерсвязь-6» применение системы налогообложения в виде УСНО было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды аффилированным ЗАО «Интерсвязь-2» в результате минимизации налогов.

Указанные нарушения отражены инспекцией в составе нарушений налогового законодательства при объединении бизнеса группы компания «Интерсвязь» в акте выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2».

То есть, получателем необоснованной налоговой выгоды определен не проверяемый налогоплательщик – ООО «Интерсвязь-6», а иное лицо - ЗАО «Интерсвязь-2».

При этом, как указано выше, доказательством противоправных действий ООО «Интерсвязь-6» послужили нарушения, установленные актом проверки ЗАО «Интерсвязь-2» (от 22.06.2012). На момент составления акта проверки ЗАО «Интерсвязь-2», акт выездной налоговой проверки фирма ООО «Интерсвязь», как документ, фиксирующий установленные правонарушения проверяемого налогоплательщика составлен не был (31.08.2012).

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что данное обстоятельство следует расценивать не только, как нарушение правил проведения мероприятий налогового контроля, но и как нарушение п.1 ст.64 АПК РФ.

Из материалов выездной налоговой проверки ЗАО «Интерсвязь-2» инспекцией установлено, что данная организация в проверяемом периоде получила необоснованную налоговую выгоду путем уменьшения налоговых обязательств по НДС, налогу на прибыль организаций, налогу на имущество, ЕСН, в результате учета хозяйственных операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а путем создания искусственных условий для применения специального налогового режима группой взаимозависимых аффилированных лиц, в том числе ООО «Интерсвязь-6», через которые происходило распределение результатов финансово-хозяйственной деятельности.

Основные критерии осуществления финансово-хозяйственной деятельности как единой компанией приведены на странице оспариваемого решения (т.д. 2 л.д. 1-127).

Об использовании группой компаний «Интерсвязь», включая ООО «Интерсвязь-6», схемы, направленной на уход от налогообложения, свидетельствуют следующие факты:

В ИФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска с 11.05.05 по 30.03.11 зарегистрировано 20 организаций, в наименовании которых используется название «Интерсвязь», из которых ЗАО «Интерсвязь-2», ЗАО «Интерсвязь» находятся на общем режиме налогообложения и 18 обществ находятся на упрощенной системе налогообложения (с объектом налогообложения «доходы» минус «расходы»): ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интерсвязь-14», ООО «Интерсвязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-17», ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-19», ООО фирма «Интерсвязь».

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), учредителями указанных организаций, включая ООО «Интерсвязь-6» являются: ФИО8 (доля участия -72%), ФИО9 (доля участия - 12%), ФИО10 (доля участия - 12 %), ФИО11 (доля участия - 2 %), ФИО12 (доля участия - 2 %). Учредителями ЗАО «Интерсвязь-2» являются: ФИО8 (доля участия -70 %), ФИО9 (доля участия -10 %), ФИО10 (доля участия - 10 %), ФИО13 (доля участия - 10 %).

Таким образом, указанные учредители владеют в общей сумме 100 -процентной долей в 19 организациях и 90 - процентной долей в ЗАО «Интерсвязь-2», что свидетельствует о возможности оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности представляемых ими организаций, а, следовательно, и об их взаимозависимости.

Управление всеми организациями (за исключением ООО «Фирма Интерсвязь», директором которой является ФИО9) осуществлялось одними и теми же лицами: генеральными директорами ФИО13 (с момента создания до 12.12.10), ФИО14 (с 13.12.10 по настоящее время). Главным бухгалтером во всех 20 организациях с момента создания по настоящее время является ФИО15

Указанные юридические лица осуществляют деятельность, аналогичную деятельности ЗАО «Интерсвязь-2», для ведения бизнеса используют одни и те же помещения и одни и те же сооружения связи, расположенные по адресам: <...> (юридический адрес в проверяемом периоде ООО «Интерсвязь-6»), пр. Комсомольский, 38 Б.

Основное количество работников одновременно являются работниками в нескольких организациях компаний группы «Интерсвязь».

Расчетные счета всех вышеназванных организаций группы компаний «Интерсвязь» (в том числе ООО «Интерсвязь-6») открыты в ОАО «Челябинвестбанк», право распоряжения которыми с момента открытия по декабрь 2010 года принадлежало ФИО13, ФИО15, с декабря 2010 года по настоящее время принадлежит ФИО14, ФИО9, ФИО15 Возможность осуществления управления расчетными счетами через систему Клиент-банк всех 20 организаций установлена с одного компьютера, находящегося по адресу: <...> (по данному адресу находится бухгалтерия всех компаний группы «Интеревязь», и организовано рабочее место главного бухгалтера ФИО15).

Исходя из имеющихся в налоговом органе документов (налоговые декларации по УСНО за 2008-2010 годы, книги учета доходов и расходов организаций, применяющих УСНО за 2008-2010 годы выписки по движению денежных средств по расчетным счетам указанных организаций за 2008-2010 годы), установлена последовательная регистрация организаций группы компаний «Интерсвязь», то есть регистрация новых предприятий с формой собственности «ООО» осуществлялась при приближении размера выручки, позволяющего применять УСНО у уже зарегистрированных предприятий, к максимально допустимому уровню, что также, по мнению инспекции, свидетельствует о регистрации данных организаций с целью минимизации налогообложения.

Данный факт подтвердила в ходе допроса в качестве свидетеля заместитель главного бухгалтера ЗАО «Интерсвязь-2» ФИО16 (протокол допроса свидетеля от 13.09.2011), которая работает в ЗАО «Интерсвязь-2» в указанной должности по совместительству с июня 2005 года, с 2010 года работает в этой же должности на постоянной основе. В ее обязанности входит работа с первичными бухгалтерскими документами, формирование налоговой и бухгалтерской отчетности, работа с налоговым органом.

Наличие единого интернет-сайта «Интерсвязь» www.is74.ru: группы компаний «Интерсвязь», где отсутствует деление по отдельным обществам (содержится информация для всех абонентов компании «Интерсвязь»: единый телефон группы компаний, телефоны службы поддержки услуг и сервиса, единый телефон компьютерной помощи для физических лиц, телефон для подключения юридических лиц и компьютерная помощь для юридических лиц), также является фактором, который свидетельствует об осуществлении деятельности одним единым хозяйствующим субъектом.

В средствах массовой информации, в рекламных буклетах группа компаний «Интерсвязь» позиционирует себя как одна компания с подразделениями, занимающимися обслуживанием юридических лиц, структурно обособленными от подразделений, подключающих и обслуживающих физических лиц.

Принцип объединения инспекцией в ходе выездной налоговой проверки группы компаний «Интерсвязь» именно с ЗАО «Интерсвязь-2» заключается в технической организации бизнеса (исходя из возможности подключения к магистральным операторам связи).

Так, в ходе проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде договоры присоединения сетей электросвязи с магистральными операторами связи на предоставление услуг «Интернет» заключены только от имени ЗАО «Интерсвязь-2», заключены договоры с ОАО «МТС» (бывший «Евротел»), ОАО «Мегафон» (бывший «Синтера»), ЗАО «Южуралтранстелеком», ОАО «Ростелеком» и ЗАО «Интерсвязь», соответственно, только у них, по мнению инспекции, могли аккумулироваться доходы от дальнейшей реализации услуг по передаче данных (Интернет) юридическим и физическим лицам.

Согласно материалам дела, ЗАО «Интерсвязь-2» в 2008-2010 годах оказывало услуги по передаче данных (интернет) для юридических лиц, в том числе для предприятий группы компаний «Интерсвязь», которые, в свою очередь, заключали договоры на оказание услуг по передаче данных (интернет) с физическими лицами.

Оказание услуг по передаче ЗАО «Интерсвязь-2» данных (интернет) для указанных юридических лиц осуществлялось в рамках заключенных договоров присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия на условиях оплаты стоимости оказанных услуг для указанных обществ в размере фиксированной абонентской платы, из расчета стоимости установленной скорости пропуска трафика за единицу времени (пропускной способности порта доступа к сети Интернет), которая уточнялась по дополнительным соглашениям. При данном порядке расчетов размер оплаты услуг не зависит от объема потребленного трафика.

Инспекцией в результате проведенной проверки установлено, что заключение ЗАО «Интерсвязь-2» договоров присоединения сетей электросвязи с вышеперечисленными организациями осуществлено с целью прикрытия оказания услуг по передаче данных (Интернет) физическим лицам компанией «Интерсвязь» как единым комплексом в лице ЗАО «Интерсвязь-2».

По итогам проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что все сооружения связи, используемые в проверяемом периоде ЗАО «Интерсвязь-2» и остальными компаниями группы «Интерсвязь» (в том числе ООО «Интерсвязь-6»), входящие в Челябинскую городскую универсальную телематическую сеть и предназначенные для предоставления услуг передачи данных телематических служб, принадлежали и вводились в эксплуатацию ЗАО «Интерсвязь», ООО фирма «Интерсвязь», ООО «Интерсвязь». Челябинская городская универсальная телематическая сеть была введена в эксплуатацию на основании актов приемки законченных строительством объектов связи, впоследствии достраивалась новыми объектами связи, которые вводились в эксплуатацию в установленном порядке в 2007 - 2008 годах ООО «Интерсвязь-6».

Все работы по поставке шкафов в технические помещения жилых домов, подготовке оптического кабеля и кабеля витая пара к прокладке, а также подготовке трассы для прокладки оптического кабеля и кабеля витая пара, по адресам жилых домов, заявленных в приложениях № 2 к договорам с номинальными организациями, выполнены ООО «Интерсвязь-6», что подтверждается ответом Федеральной Службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области (письмо от 09.06.2012 № 2155-02-01/74).

Исходя из документов, представленных в инспекцию Федеральной Службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области, в 2007, 2008 годах данной службой выдавались разрешения на эксплуатацию сооружений связи: «Челябинская городская универсальная телекоммуникационная сеть» в Калининском, Курчатовском, Тракторозаводском, Центральном, Ленинском районах, ООО фирма «Интерсвязь» на оказание услуг на ООО "Интерсвязь-6", ООО "Интерсвязь-7", ООО "Интерсвязь-5", ООО "Интерсвязь-4", ООО "Интерсвязь-10", ООО "Интерсвязь-8", ООО "Интерсвязь-3" по лицензиям, выданным данным обществам.

При этом, всеми указанными обществами совместно эксплуатируется одно и то же оборудование и сети по одним и тем же адресам установки (одни и те же улицы города, одни и те же дома).

В ходе осмотра оборудования, принадлежащего ООО «Интерсвязь-6» инспекцией установлено, что все оборудование компаний «Интерсвязь» находится в одном помещении и выделить имущество, принадлежащее каждой организации «Интерсвязь» невозможно.

Проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интерсвязь-14», ООО «Интерсвязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-19», ООО фирма «Интерсвязь».

В результате установлена система сбора платежей за услуги Интернет с физических лиц через ООО «Интерсвязь-19», которая свидетельствует об осуществлении деятельности по оказанию услуг связи по передаче данных (Интернет) как единым комплексом.

Между тем, ЗАО «Интерсвязь-19» и ООО «Интерсвязь-2», ООО «Интерсвязь-3», ООО «Интерсвязь-4», ООО «Интерсвязь-5», ООО «Интерсвязь-6», ООО «Интерсвязь-7», ООО «Интерсвязь-8», ООО «Интерсвязь-9», ООО «Интерсвязь-10», ООО «Интерсвязь-11», ООО «Интерсвязь-12», ООО «Интерсвязь-14», ООО «Интерсвязь-15», ООО «Интерсвязь-16», ООО «Интерсвязь-17», ООО «Интерсвязь-18», ООО фирма «Интерсвязь» заключены агентские договора, а также всеми предприятиями группы «Интерсвязь» заключены договора с ОАО «Челябинвестбанк» о присоединении к системе «Город».

Установленный в ходе проверки (свидетельские показания генерального директора ООО «Фирма «Интерсвязь», по совместительству заместителя генерального директора ООО «Интерсвязь - 19» ФИО9 - протокол допроса от 20.04.2012) порядок сбора платежей рамках единого комплекса подтверждается существующим сайтом «Интерсвязь», где индивидуальные данные о состоянии расчетов по договорам с физическими лицами содержатся без деления конкретным предприятиям группы «Интерсвязь». В точках приема платежей, подключенных к Интернету, установлены фискальные регистраторы и ноутбуки, на которых работают программа продукты: драйвер фискального регистратора, 1С Бухгалтерия с дополнительно установленными модулями приема платежей. Менеджер на точках при приеме платежа набирает адрес подключения абонента, модуль приема платежей направляет запрос через Интернет на сервер 1С Бухгалтерия который в 2009-2011 годах находился по адресу: <...> «б». В ответ приходит номер лицевого счета, Ф.И.О. и задолженность. На основании номера лицевого счета менеджер может определить, с каким обществом данным физическим лицом заключен договор. Принятая сумма денег вносится в форму модуля по приему платежей, на фискальном регистраторе печатается кассовый чек, модуль направляет запрос в бухгалтерскую базу данных с указанием принятой суммы и номера лицевого счета, по которому в бухгалтерской программе делается проводка. Каждое общество имеет определенный диапазон лицевых счетов, которые между собой не пересекаются платеж идентифицируется по номеру лицевого счета и относится к соответствующему обществу.

О едином техническом комплексе сооружений связи свидетельствует и тот факт, что существует техническая возможность физических лиц - абонентов одной из компаний группы «Интерсвязь» подключиться от своего имени (со своим паролем) к сети другой компании группы «Интерсвязь».

По результатам проверки инспекцией определена налоговая база для целей исчисления налога на прибыль организаций за 2009, 2010 годы, по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 года, по ЕСН за 2009 год.

Учитывая, что в проверяемом периоде ООО «Интерсвязь-6» оказывало услуги связи (интернета) физическим лицам без предъявления НДС, первичные документы (акты выполненных работ, оказанных услуг, товарные накладные, счета-фактуры) не оформлялись, налоговая база для исчисления налога на прибыль, НДС обоснованно определена инспекцией на основании представленных в ходе выездной налоговой проверки документов - книг учета доходов и расходов организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2009-2010 годы, выписок банка по движению денежных средств по расчетным счетам за 2009-2010 годы.

Налоговым органом при расчете налоговой базы в целях исчисления налога на прибыль организаций и НДС учтены документально подтвержденные расходы (за исключением расходов по операциям, совершенным с контрагентами ООО «Стройоптима», ООО «Альянс-Сервис») и налоговые вычеты по НДС без заявления налогоплательщика (за исключением налоговых операций, совершенным с контрагентами ООО «Стройоптима», ООО «Альянс-Сервис»).

При этом, в целях налогообложения в составе доходов, определяемых инспекцией при объединении бизнеса группы компаний «Интерсвязь», учтены доходы ЗАО «Интерсвязь- 2»; предоставление трафика остальным обществам группы компаний «Интерсвязь» (в том числе ООО «Интерсвязь-6») по договорам присоединения, доходы остальных обществ группы «Интерсвязь» (в том числе ООО «Интерсвязь-6») от реализации стоимости трафика конечными потребителями. В составе расходов, определяемых инспекцией при объединении группы компаний «Интерсвязь», учтены расходы остальных обществ группы компаний «Интерсвязь», (в том числе ООО «Интерсвязь-6») в размере стоимости предоставленного в адрес указанных трафика ЗАО «Интерсвязь-2».

Финансовые результаты деятельности и нарушения налогового законодательства, установленные в ходе проверки ООО «Интерсвязь-6», учтены инспекцией в составе доходов и ЗАО «Интерсвязь-2» при объединении бизнеса группы компаний «Интерсвязь».

Заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав представленные доказательства, суд считает, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Налоговым органом не учтено, что действующее законодательство не устанавливает запрета на создание одним и тем же физическим или юридическим лицом иных юридических лиц для осуществления разных или одних и тех же видов экономической деятельности, применять виды налогообложения, предусмотренные Налоговым кодексом РФ.

Отсутствует в законодательстве и запрет на совмещение руководителем и главным бухгалтером юридического лица равнозначных должностей в иных юридических лицах (в том числе аффилированных).

Несмотря на то, что ООО «Интерсвязь-6» и ЗАО «Интерсвязь-2» являются аффилированными организациями, они удовлетворяют признакам самостоятельных юридических лиц. Организации выполняли определенные виды деятельности в соответствии с учредительными документами.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства того, что взаимозависимость оказала влияние на формирование цен организаций, вопросы влияния взаимозависимости на хозяйственный результат деятельности налогоплательщика налоговой инспекцией в ходе проверки не исследовались.

Такие обстоятельства, как наличие у организаций счетов в одном банке, наличие одних и тех же должностных лиц и другие не могут свидетельствовать о наличии схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, не исключают самостоятельный характер деятельности рассматриваемых организаций и право на применение налогового режима в соответствии с действующим законодательством.

Материалами налоговой проверки установлено, что работники по совместительству фактически осуществляли трудовую деятельность в разных обществах на условиях совместительства. Им начислялась и выплачивалась заработная плата.

При этом налоговым органом при проверке не исследовался вопрос о процентном соотношении совместителей и штатных работников организаций.

Как установлено в ходе судебного разбирательства ООО «Интерсвязь-6», кроме совместителей имело работников, для которых эта работа являлась основной.

Вместе с тем, налоговый орган начислил ЕСН на заработную плату сотрудников ООО «Интерсвязь-6» обществу «Интерсвязь-2», хотя ЗАО «Интерсвязь-2» не являлось для сотрудников ООО «Интерсвязь-6» работодателем, не платило заработную плату им, и не использовало труд этих работников, при этом налоговым агентом ответчик признает ООО «Интерсвязь-6», а не ЗАО «Интерсвязь-2».

Признак аффилированности предприятий, факт руководства организациями одними и теми же лицами, наличия персонала, работающего по совместительству, ведения документооборота по организациям в одном месте не свидетельствует о недобросовестности действий налогоплательщика, поскольку каждое из спорных обществ являлось самостоятельным субъектом хозяйственных и налоговых отношений, самостоятельно исполняло обязательства по заключенным договорам с контрагентами, самостоятельно вело учет своих доходов и расходов, исчисляло налоги и представляло в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность. Инспекцией не доказан факт того, что налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В данном случае суд считает, что спорные предприятия фактически осуществляли деятельность в соответствии с видом экономической деятельности, для которого они были созданы. Судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что спорными юридическими лицами не были уплачены налоги в соответствии с применяемыми системами налогообложения.

В соответствии с пунктами 3, 4, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученных налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Такие обстоятельства как создание организации в период введения в действия закона, позволяющего применять специальные режимы налогообложения, взаимозависимость участников предприятия, а также, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Материалами налоговой проверки не установлены факты пользования ЗАО «Интерсвязь-2» доходами или выручкой ООО «Интерсвязь-6» и наоборот.

Делая вывод о том, что, что всеми указанными обществами совместно эксплуатируется одно и то же оборудование и сети по одним и тем же адресам установки (одни и те же улицы города, одни и те же дома), в то же время налоговый орган указывает, что ООО «Интерсвязь-6» представлены карточки учета основных средств, согласно которым общество учитывает на своем балансе средства связи и оборудование (локальные сети, коммутационная аппаратура). Фактически в обоснование указанного вывода положено отсутствие у организации узла связи.

При этом техническая экспертиза налоговым органом не проводилась, равно как и не привлекались специалисты, сведующие в телематических сетях.

Суд обращает внимание на то, что «дробления бизнеса» в данном случае не происходило, поскольку ООО «Интерсвязь-6» будучи зарегистрированным в качестве юридического лица, не получало от других организаций группы основных средств, работников, а также абонентов.

ООО «Интерсвязь-6» собственными силами и силами привлеченных подрядчиков создавало собственные локальные сети связи в домах, где проживают абоненты общества, как и работу по подключению квартир к сети (проводки в квартиры).). Наличие у заявителя собственной локальной сети в многоквартирных домах в г.Челябинске подтверждается актами приемки, подписанными представителем Роскомнадзора.

В сооружении сети принимали участие подрядчики ООО «Альянс-Сервис», ЗАО «Интегра», ЗАО «Интертел», ООО «Стройоптима», ООО «Челпроминвест», ООО «Трансстрой», что подтверждено актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, подписанного представителем Роскомнадзора.

ООО «Интерсвязь-6» свои локальные сети строило с привлечением подрядчиков, которые устанавливали распределительные шкафы, готовили трассу для прокладки кабеля, прокладывали кабель в дом (распределительные шкафы и кабель поставляли сами подрядчики).

Сотрудники ООО «Интерсвязь-6» завершали работы по созданию собственных локальных сетей, выполненные подрядчиками: приобретали и устанавливали коммутаторы, конвекторы, приваривали электросваркой разъем к кабелю, и подключали его к коммутатору.

Кроме этого, они протягивали кабель связи в квартиры своих абонентов, производили обслуживание и ремонт собственных локальных сетей. ООО «Интерсвязь-6» созданные собственные сети отражает в составе основных средств.

В штате ООО «Интерсвязь-6» за период с 2007 по 2011 ежегодно было не более 10 работников, занятых в строительстве и обслуживании локальных сетей связи, то есть недостаточное количество работников для осуществления строительства введенных в эксплуатацию сетей.

Налоговым органом в оспариваемом решении также указано на то, что исходя из имеющихся в налоговом органе документов (налоговые декларации по УСНО за 2008-2010 годы, книги учета доходов и расходов организаций, применяющих УСНО за 2008-2010 годы выписки по движению денежных средств по расчетным счетам указанных организаций за 2008-2010 годы), установлена последовательная регистрация организаций группы компаний «Интерсвязь», то есть регистрация новых предприятий с формой собственности «ООО» осуществлялась при приближении размера выручки, позволяющего применять УСНО у уже зарегистрированных предприятий, к максимально допустимому уровню, что также свидетельствует по выводам инспекции о регистрации данных организаций с целью минимизации налогообложения.

Суд относится к данным показаниям критически по следующим основаниям:

Согласно ст. 90 НК РФ, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Как указывает налоговый орган, в обязанности ФИО16 входит работа с первичными бухгалтерскими документами, формирование налоговой и бухгалтерской отчетности, работа с налоговым органом.

Таким образом, показания ФИО16 могут быть достоверны лишь в отношении ее служебных обязанностей.

Утверждение о регистрации организаций с целью минимизации налогообложения не подтверждено источником осведомленности ФИО16, поскольку она не являлась учредителем обществ и не принимала участия в собраниях учредителей при создании обществ.

В ходе проверки налоговая инспекция пришла к выводу, что спорные контрагенты ООО «Стройоптима», ООО «Альянс-Сервис» фактически работы не выполняли, товары (услуги) не поставляли (не оказывали), в связи с чем, создан формальный документооборот, что привело ООО «Интерсвязь-6» к получению необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС.

Налоговым органом в решении также указано, что учредителем и руководителем ООО «Стройоптима» (одним из подрядчиков ООО фирма «Интерсвязь») является ФИО5, проживающий г. Челябинске, являющийся учредителем в 20 организациях. Согласно свидетельским показаниям ФИО5 (протокол допроса от 08.02.2012) он постоянно проживает в г. Челябинске, тогда как ООО «Стройоптима» находится в <...> (полуподвальное помещение, с разрешения знакомого, фамилии которого, номера телефона он не знает, оборудовано 1 рабочее место для директора). Арендную плату за помещение он не платит. В каком налоговом органе зарегистрирована данная организация, где открыт расчетный счет, кто составлял и предоставлял налоговую отчетность, сколько работников работает в ООО «Стройоптима», основных покупателей, заказчиков, подрядчиков ФИО5 не помнит, основных поставщиков ТМЦ, какие основные расходы имело ООО «Стройоптима» он не знает. Ведение бухгалтерской отчетности ООО «Стройоптима» ФИО5 осуществлялось им лично, денежными средствами он не распоряжался, доверенности на получение выписок банка выдавал, кому, не помнит. Свидетель показал, что договоры заключал в своем офисе по адресу: <...>, с ФИО13 в дальнейшем встречи проходили в г. Челябинске.

Также ФИО5 пояснил, что он не знает, поступали ли на расчетный счет ООО «Стройоптима» денежные средства от группы компаний «Интерсвязь», где приобретались ТМЦ, реализованные в адрес группы компаний «Интерсвязь», какие виды работ выполнялись ООО «Стройоптима» для группы компаний «Интерсвязь», силами ООО «Стройоптима», либо с привлечением иных организаций.

Однако в материалах дела представлены протоколы допроса свидетеля ФИО5 от 03.02.2013 и от 08.02.2012.

При сопоставлении свидетельских показаний, очевидно, что они носят противоречивый характер, на что указано в протоколе допроса от 08.02.2012. Фактически в протоколе допроса от 08.02.2012. ФИО5 опроверг свои показания данные 03.02.2013. Оценка данному обстоятельству налоговым органам не дана, равно как и выбору выгодных для налогового органа показаний.

Кроме того, заявителем представлены документы, подтверждающие, что: ООО «Стройоптима», ОГРН <***>, располагавшееся в <...>, было включено в состав кредиторов ООО «Керамическая фабрика» г. Кыштым с задолженностью 5 197 279, 40 руб. в рамках дела о банкротстве А76-2007/2008-55-29.

В настоящее время Арбитражный суд Челябинской области рассматривает дело о банкротстве ООО «СтройОптима», ОГРН <***>, которое подано директором общества ФИО5, в отношении которого введена процедура наблюдения дело № А76-10467/2012, что свидетельствует о том, что это общество реально осуществляло свою деятельность, а ФИО5 является не номинальным руководителем и учредителем этого общества (т.12 л.д.2-11).

Согласно свидетельским показаниям ФИО17, учредителя и руководителя ООО «Альянс-Сервис» (одного из подрядчиков ООО фирма «Интерсвязь») (протокол допроса от 23.07.2012) он за вознаграждение по предложению знакомого ФИО18 зарегистрировал на свое имя организацию ООО «Альянс-Сервис» (подписывал учредительные документы, заявление, устав, доверенность на совершение действий от его имени в налоговой инспекции, в клиент банке, в системе электронных платежей, приказ о назначении его на должность главного бухгалтера, заверял документы у нотариуса; открывал счет в банке, в каком именно, не помнит). Фактически финансово-хозяйственную деятельность данной организации он не осуществлял, информацией о видах деятельности, о наличии имущества, в том числе транспорта, местонахождении и площади складских помещений, о местонахождении документов ООО «Альянс-Сервис» он не владеет, бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также платежные поручения данной организации он не подписывал, в налоговых инспекциях не был, договоры от имени руководителя ООО «Альянс-Сервис» не подписывал; договоры с обществами, входящими группу компаний «Интерсвязь», он не подписывал, с директором данных обществ - ФИО13, а также ФИО15, ФИО9 он не знаком, слышит впервые о существовании такого количества юридических лиц с названием «Интерсвязь», думал, что это одно предприятие, как абонент физическое лицо подключен к услугам интернет провайдера - «Интерсвязь», за оказанные ему услуги рассчитывается по карточке.

ФИО17 на обозрение выборочно были представлены оригиналы документов ООО «Альянс-Сервис», составленные в адрес ООО «Интерсвязь-18», ООО «Интерсвязь-12» ООО «Интерсвязь-9» (договоры, товарные накладные, акты приемки - сдачи работ, счета-фактуры), при осмотре которых он указал, что на представленных документах подпись ему не принадлежит

Показания ФИО17 о неподписании им документов, составленных от имени ООО «Альянс-Сервис», подтверждены результатами почерковедческой экспертизы.

Инициатор учреждения ООО «Альянс-Сервис» ФИО18 в качестве свидетеля не опрашивался.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 No 138-0 возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

В силу статьи 9 Федерального закона Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Налоговое законодательство не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных расходов или нет.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Помимо формальных требований, установленных ст. 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (п. 5).

В постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 разъяснено, что реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган. Отказывая в принятии вычетов и расходов по ООО "Альянс-Сервис" инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- предприятие зарегистрировано за вознаграждение;

- отсутствие у контрагента имущественных, трудовых, материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ;

- указанные в качестве работников ООО "Альянс-Сервис" лица являются сотрудниками иной организации, у контрагента никогда не работали, согласно проверенных списков работников;

- спорные работы выполнялись не контрагентом, а работниками организаций "Интерсвязь";

- налоговая отчетность за 1 квартал 2010 года, период выполнения спорных работ контрагентом не сдана в налоговые органы;

- документы, в подтверждение выполненного объема работ, счет-фактура № 200 от 28.02.2010, акт сдачи-приемки работ от 28.02.2010, договор № 209 от 01.02.2010 от имени ООО "Альянс-Сервис" подписаны неустановленным лицом;

- директор и учредитель налогоплательщика также является учредителем и руководителем еще в 13 организациях, данные обстоятельства подтвердил ФИО17

Данные обстоятельства, установленные налоговой проверкой подтверждены материалами дела.

Суд считает, что налоговой инспекцией правомерно сделаны выводы о невозможности выполнения работ данным контрагентом, представлении плательщиком недостоверных документов, что указывает на его недобросовестность.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства обычных деловых отношений между заявителем и контрагентом, не представлены доказательства передачи документации, материалов и ТМЦ исполнителям работ, ведения текущего контроля за выполнением работ, иной деловой переписки, представленные в подтверждение выполнения объема работ документы подписаны от ООО "Альянс-Сервис" неустановленным лицом.

Обществом не было приведено доводов в обоснование выбора данной организации в качестве субподрядчика, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Учитывая изложенное, суд считает, правомерно инспекцией не принята в расходы сумма 382509,23 руб., в том числе НДС 68851,68 руб.

Отказывая в принятии вычетов и расходов по ООО "Стройоптима" (страница 60 решения т.д. 2 л.д. 60) инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

- общество "Стройоптима" по адресу госрегистрации: <...> не находится;

- на руководителе (учредителе) ФИО5 зарегистрировано еще 20 организаций;

- у контрагента отсутствуют имущество и транспортные средства;

- за 2010 год сведения о работниках не представлялись (справка 2 НДФЛ);

- налоговые декларации по НДС представляются с незначительными суммами к уплате в бюджет;

- по данным ЕГРЮЛ лицензии на выполнение работ общество не имеет;

- свидетельские показания ФИО5, данные в ходе проверки противоречивы;

- списки, представленные ЖКХ по лицам, выполнявшим работы свидетельствуют, что указанный контрагент работы не выполнял.

Вместе с тем, как подтверждают материалы дела, реальность выполнения работ инспекцией не оспаривается.

Расчеты за выполненные работы произведены безналичным путем, кругового движения и возврата денежных средств налогоплательщику материалами дела не установлено, представленные налогоплательщиком документы, необходимые для подтверждения права на применение налогового вычета по НДС, а также учета расходов при исчислении налога на прибыль, содержат обязательные реквизиты, позволяют определить содержание и участников хозяйственных операций.

Кроме того, выводы инспекции сделаны без проведения инвентаризации, объема выполненных работ, не установлены обстоятельства по приобретению использованного оборудования, не исследованы вопросы по начислению заработной платы работникам заявителя.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Доказательств, свидетельствующих о согласованных действиях ООО "Интерсвязь-6" и его контрагента, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган не представил.

Из материалов дела следует, что акты выполненных работ, счета-фактуры подтверждают выполнение произведенных работ.

Налоговым органом не оспаривается, что контрагент общества на момент заключения договора являлся правоспособным юридическим лицом, надлежаще зарегистрированным.

Мнимость, притворность сделки, заключенной обществом с подрядчиком, не доказана. Указанная сделка ни налоговым органом, ни другими заинтересованными лицами не оспорена, организация-контрагент общества не ликвидирована и ее регистрация не признана незаконной. Факт выполнения работ контрагентом налоговый орган не оспаривает.

Выводов о том, что совершенная хозяйственная операция осуществлена вне рамок реальной хозяйственной деятельности заявителя, акт и решение налогового органа также не содержат.

Не может быть принят довод налогового органа о том, что ООО "Интерсвязь-6" действовало без должной осмотрительности и осторожности, и что ему должно было быть известно о том, что со стороны контрагента действует неуполномоченное лицо.

Доказательства того, что обществу было известно о подписании документов со стороны контрагента неуполномоченными лицами, а также доказательства наличия обстоятельств, позволявших заявителю усомниться в наличии соответствующих полномочий у лиц, подписавших документы контрагентов, инспекцией не представлены.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны.

Между тем, заключая сделку (договор), налогоплательщик не может предвидеть, как при исполнении своих обязанностей будет вести себя контрагент в будущем, в том числе и в сфере налогообложения.

Каждый участник сделки осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск, несет свою долю налогового бремени.

Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

У налогоплательщика не имеется прав и возможности устанавливать те обстоятельства, которые могут быть выявлены налоговыми и правоохранительными органами (вызвать и получить объяснения у физического лица, провести экспертизу подлинности подписи на документе, получить информацию об уплате контрагентом налогов, их размере и прочее, в том числе из-за ограничения распространения такой информации, представляющей налоговую тай ну). Налогоплательщики не должны и не вправе заниматься контролем за деятельностью других лиц.

В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, а также недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Указанные объяснения причин выбора субподрядчика инспекция материалами проверки не опровергла.

Нерыночность цен в рассматриваемой сделке заявителя инспекция не вменяет.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, следует, что при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Бремя доказывания рыночности цен, примененных по оспариваемым сделкам, а, следовательно, и всех фактов, связанных с объемом, составом приобретенных товаров (работ, услуг), исходя из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, лежит на налогоплательщике.

Заявителем представлен отчет от 14.08.2013 ООО "Центр оценки и сопровождения бизнеса" об определении рыночной стоимости монтажных работ и материалов, использованных при монтаже локальных коммуникационных сетей с участием ООО "Стройоптима" и ООО "Альянс-Сервис", что инспекцией не оспаривается.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что факты оказания налогоплательщику услуг по строительству и поставке ТМЦ документально подтверждены и необоснованно исключены налоговой инспекцией из налогооблагаемой базы в сумме 11667369,51 руб., неправомерно не предоставлен и налоговый вычет по НДС.

ООО «Стройоптима» представило документы, подтверждающие выполнение им работ по договору с ООО «Интерсвязь-6» по запросу ИФНС в ходе налоговой проверки. В протоколе допроса руководитель ООО «Стройоптима» ФИО5 подтвердил, что руководимая им организация выполняла работы посредством привлечения субподрядчиков. То, что эта организация реально существовала и вела реальную коммерческую деятельность, подтверждается и решением Арбитражного суда Челябинской области от 18.01.2013 г. по делу № А76-10467/2012, признавшим ООО «Стройоптима» (ОГРН <***>) банкротом, в котором указывается наличие строительной лицензии у этой организации и кредиторов, с которыми она не расплатилась за выполненные субподрядные работы.

Приведенные в качестве доказательств о выполнении работ в жилых домах по сооружению локальных сетей ООО "Интерсвязь-6", а не ООО "Стройоптима" свидетельских показаний ФИО19 и Попова не могут быть приняты судом, поскольку они работают в конкретных организациях и на другие управляющие компании и ЖЭКи их показания распространять неправомерно, удостоверения (документы, удостоверяющие личность) кому выдавались ключи они не проверяли, книги выдачи также ключей не проверялись.

Согласно приложений к договорам подряда, заключенным ООО "Интерсвязь-6" с ООО "Стройоптима" следует, что эта организация сооружала не полностью локальные сети (не «под ключ»), а выполняла только часть работ (подготовительные работы), а именно: устанавливали распределительные шкафы, готовила трассу для прокладки кабеля, прокладывала кабель в дом (распределительные шкафы и кабель поставлял сам подрядчик).

Так как подрядчик не выполнял работу по полному сооружению локальной сети в доме, то есть, «под ключ», то он и не мог передать законченный строительством объект заявителю под роспись в форме ОС-1, поскольку заявитель завершал сооружение локальной сети сам, то оснований для подписи его представителей в актах формы ОС-1 и КС-14, как и в карточках ОС-6 не имелось.

В ходе судебного разбирательства сторонам было предложено произвести сверку сумм доходов и расходов, включенных в расчет налогов, если бы общества осуществляли единую деятельность в составе "группы компаний".

Заявителем представлены 30.07.2013 и 16.09.2014 в арбитражный суд соответствующие таблицы с расчетами указанных сумм (т.д. 38 л.д. 1-9, т.д. 39) и ответчиком 30.07.2013 (т.д. 38 л.д. 42-47).

Так из таблицы на стр. 81 решения видно, что сумма доходов по данным налогового органа за 2009 год составила 26037850 руб., по данным налогоплательщика 26037850 руб., расходы по данным налогоплательщика составили 20135373,46 руб., в связи с тем, что инспекцией не учтены расходы: по комиссии банков – 15853 руб., платежи в резерв универсального оборудования – 343097 руб., сумма агентского вознаграждения, уплаченная ООО "Интерсвязь-19" – 12334,14 руб., кроме того, допущена арифметическая ошибка при суммировании суммы расходов 345748,30 руб., с данными суммами инспекция согласилась, о чем свидетельствует акт сверки (т.д. 38 л.д. 1-9, 42-47) и представленные сторонами таблицы по сводным расчетам.

Также, в соответствии со ст. 270 НК РФ необходимо включить доначисленный ЕСН – 511822,92 руб. и расходы ООО "Стройоптима", в связи с чем, общая сумма расходов составляет за 2009 год – 23544976,90 руб., всего 24724581 руб.

Аналогичная ситуация по 2010 году, по данным инспекции сумма расходов 24724581 руб., по данным налогоплательщика 34677882,40 руб.

С учетом изложенного, суд считает, доводы и расчеты в части определения сумм расходов за 2009-2010 заявителя правомерны.

Заявителем представлены также таблицы по исчислению налогов от деятельности ООО "Интерсвязь-6", которая могла быть начислена ЗАО "Интерсвязь-2", если бы организации осуществляли деятельность единым комплексом в 2009-2010 гг. (т.д. 38, 39).

Данные таблицы подтверждают, что налоговой инспекцией допущен ряд ошибок при определении налоговой базы, так если считать что ООО "Интерсвязь-6" осуществляло деятельность в составе ЗАО "Интерсвязь-2" единым комплексом, то из объема реализации провайдера ЗАО "Интерсвязь-2" как для исчисления НДС, так и налога на прибыль необходимо исключить стоимость услуг (НДС в их стоимости), реализованных им ООО "Интерсвязь-6", как и из состава расходов ЗАО "Интерсвязь-2" расходы в виде агентского вознаграждения, выплаченные ООО "Интерсвязь-6", за услуги по привлечению абонентов КТВ, а из расходов ООО "Интерсвязь-6" – расходы, связанные с оплатой стоимости полученного трафика, и стоимость услуг агента ООО "Интерсвязь-19", как расчеты внутри "группы", тогда у ЗАО "Интерсвязь-2" возникнет переплата по налогам.

Заявителем указано на то, что налоговым органом в ходе налоговой проверки налог исчислен НДС с общей суммы доходов, полученных ООО «Интерсвязь-6» в 2009-2010.

Налоговый орган подтвердил данное обстоятельство, указав, что заявитель находится на упрощенной системе налогообложения, в связи с чем, не признается плательщиком НДС в силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ.

Лица, не являющиеся налогоплательщиками по смыслу пункта 5 статьи 173 Кодекса исчисляют - сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, лишь в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Инспекцией установлено и не отрицается заявителем, что он не выставлял покупателям услуг счетов-фактур с выделением суммы НДС, а равно не выделял сумму НДС в бланках платежных документов для абонентов или в собственных кассовых чеках, как это делают другие организации, оказывающие услуги физическим лицам и выделяющие суммы НДС в кассовых чеках. Других доказательств обратного у заявителя нет.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ покупатель обязан оплатить услуги по цене, предусмотренной договором.

В договорах оказания услуг физическим лицам указано, что оплата услуг включает лишь стоимость абонентской платы. Никаких условий о включении в абонентскую плату сумм НДС договоры не содержат. Нет такой информации о включении в тарифы услуг и в абонентскую плату сумм НДС и на сайте www.is74.ru.

Следовательно, материалами дела подтверждено отсутствие в цене услуги трафика, реализованной физическим лицам, сумм НДС.

Однако, согласно п. 6 ст. 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Согласно п. 1 ст. 166 Кодекса сумма налога при определении налоговой базы на основании ст. 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В п. 1 ст. 154 Кодекса установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно ст. 40 Кодекса для целей налогообложения, если иное не предусмотрено данной статьей, принимается цена товара (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что это цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, в случае если налоговым органом не представлены в суд доказательства того, что розничная цена реализуемых товаров ниже рыночной цены идентичных (однородных) товаров, исчисление суммы НДС исходя из розничной цены реализации товаров, увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, является неправомерным (п. 4 ст. 164 Кодекса).

Учитывая, что оказание услуг абонентам производилось заявителем по розничным ценам, доказательств того, что данные цены ниже рыночных, налоговым органом не представлено, инспекция определила размер подлежащего уплате НДС сверх стоимости товаров, услуг в отсутствие, суд считает, правовых оснований, доводы заявителя принимаются судом.

Таким образом, суд считает, налоговым органом неправомерно принято оспариваемое решение в обжалуемой части, обществом не утрачено право на применение УСНО в проверяемый период.

Аналогичная правовая позиция рассмотрена во вступивших в законную силу делах, рассмотренных Арбитражным судом Челябинской области № А76-3283/2013, А76-2974/2013.

При подаче заявления заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. по платежному поручению № 31 от 30.01.2013 (т.д. 1 л.д. 15).

Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167–170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение ИФНС России по Курчатовскому району г.Челябинска от 28.09.2012 № 111 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-6" г. Челябинск в части пунктов 2, 4.3.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Курчатовскому району г. Челябинска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-6" г.Челябинск сумму уплаченной госпошлины в размере 2000 руб. по платежному поручению от 30.01.2013 № 31.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Т.В.Попова

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на Интернет – сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.ru.