Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества «ЕЭТП», г. Москва; индивидуального предпринимателя Евграфова Дениса Андреевича, г. Барнаул; общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «Интерстрой», г. Челябинск

о признании недействительными решения и предписания от 30.07.2018 № 483-ж/2018

при участии в заседании:

заинтересованного лица: Васяниной А.А. – представителя по доверенности от 09.11.2018 № 82, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

администрация Калининского района города Челябинска (далее – Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо): решения и предписания от 30.07.2018 № 483-ж/2018.

Заявитель считает оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа противоречащими законодательству Российской Федерации, нарушающими его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 16.11.2018 № 16094/05, а также дополнение к отзыву от 03.12.2018 № 16945/05, в которых заявление Администрации находит необоснованным, оспариваемые акты – правомерными (т.1 л.д.41-43, т.3 л.д.7-9).

На основании статьи 51 АПК РФ определениями суда от 18.10.2018 и 28.11.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «ЕЭТП» (далее – АО «ЕЭТП»), индивидуальный предприниматель Евграфов Денис Андреевич (далее – ИП Евграфов Д.А.) и общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «Интерстрой» (далее – ООО ПСК «Интерстрой»).

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, мнения на заявление не представили.

Администрация, АО «ЕЭТП», ООО ПСК «Интерстрой», ИП Евграфов Д.А. явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом посредством направления в их адрес копий определений заказными письмами с уведомлениями, а также посредством размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определениях суда.

О надлежащем извещении АО «ЕЭТП» свидетельствуют также имеющиеся в материалах настоящего дела ходатайства от 06.12.2018, от 22.02.2019 о рассмотрении спора в отсутствие его представителя (т.3 л.д.4, 26).

О надлежащем извещении ООО ПСК «Интерстрой» свидетельствует имеющееся в материалах настоящего дела ходатайство от 02.04.2019 о рассмотрении спора в отсутствие его представителя (т.3 л.д.35).

При таких обстоятельствах на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей вышеуказанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержала позицию, изложенную в отзыве и в дополнении к отзыву на заявление соответственно.

Заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявление Администрации подлежащим отклонению по следующим мотивам.

Из материалов настоящего дела следует, что в Челябинское УФАС России 23.07.2018 поступила жалоба ИП Евграфова Д.А. на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение ремонтных работ по комплексному поэтапному благоустройству парка «Никольская роща» (изв. № 0169300061618000013).

Согласно представленным в Челябинский УФАС России документам, 06.07.2018 заказчик объявил о проведении аукциона путем опубликования на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещения № 0169300061618000013 об осуществлении закупки.

Начальная (максимальная) цена контракта – 9 301 000, 00 рублей.

Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе - 23.07.2018 09:00.

По мнению ИП Евграфова Д.А., ни одним из указанных в документации об электронном аукционе способов внесение обеспечения заявки невозможно.

Представители заказчика с доводами, изложенными в жалобе, не согласились и пояснили, что действия заказчика по установлению в пункте 15 части 1 Информационной карты аукционной документации требований об обеспечении заявки на участие в электронном аукционе путем блокирования денежных средств либо путем предоставления банковской гарантии обусловлены положениями части 2 статьи 44 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе, антимонопольным органом принято решение от 30.07.2018 № 483-ж/2018 (т.2 л.д.18-21) в редакции определения от 14.08.2019 об устранении опечатки (т.2 л.д.17), согласно которому: доводы жалобы ИП Евграфова Д.А. на действия заказчика признаны обоснованными (пункт 1); в действиях заказчика признаны нарушения части 52 статьи 112 Закона о контрактной системе (пункт 2); в действиях заказчика признано нарушение частей 1, 9, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 3).

На основании указанного решения Челябинским УФАС России выдано предписание от 30.07.2018 № 483-ж/2018 (т.2 л.д.22), согласно которому:

1.Администрации Калининского района города Челябинска с даты размещения настоящего предписания на официальном сайте в сети «Интернет» не заключать контракт по итогам проведения Аукциона до полного исполнения пункта 2 настоящего предписания.

2.Администрации Калининского района города Челябинска при направлении победителю проекта контракта привести его в соответствие действующему законодательству с учётом решения Челябинского УФАС России № 483-ж/2018 от 30.07.2018, а именно:

включить в проект контракта условие, предусматривающее ответственность за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения;

исключить из пункта 9.1. проекта контракта слова «вновь принятые нормативные акты РФ»;

исключить из проекта контракта условие, предусматривающее обязанность подрядчика по информированию заказчика о заключении договора субподряда со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения работ по настоящему муниципальному контракту.

Не согласившись с вышеуказанными ненормативными актами антимонопольного органа, полагая, что последние нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 44 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

Согласно пункту 1 Постановления Правительства РФ от 12.04.2018 № 439 «Об утверждении значения начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах» значение начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах, утверждено в размере 1 млн. рублей.

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению об осуществлении закупки, составляет 9 301 000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.

Пунктом 15 части 1 Информационной карты аукционной документации предусмотрено, что обеспечение заявки на участие в электронном аукционе возможно путем блокирования денежных средств при наличии на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере, предусмотренном документацией о закупке, либо путем предоставления банковской гарантии в порядке, определенном в соответствии с частью 29 статьи 44 Закона о контрактной системе, информация о которой включена в реестры банковских гарантий, предусмотренные статьей 45 Закона о контрактной системе.

Однако, частью 52 статьи 112 Закона о контрактной системе предусмотрено, что по 30.06.2019 включительно обеспечение заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств.

Вместе с тем, в нарушение части 52 статьи 112 Закона о контрактной системе указанное положение не нашло своего отражения в аукционной документации.

Приведенные Администрацией доводы судом проверены и признаны подлежащими отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным в части выявления в действиях заказчика нарушений части 52 статьи 112 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения материалов настоящего дела, судом установлено, что заказчиком, в проекте контракта не определена в полном объеме ответственность самого заказчика в соответствии с нормами законодательства о контрактной системе.

Так, в силу части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Пунктом 6 Правил предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 1 000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;

б) 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно);

в) 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. (включительно);

г) 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Между тем, в нарушение части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 6 Правил ответственность за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, не нашла своего отражения в проекте контракта.

Довод Администрации о том, что пункт 8.8 проекта контракта предусматривает ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств не опровергает тот факт, что Заказчик не установил ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, которое не имеет стоимостного выражения.

Так, в силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Пункт 2.4.2 проекта контракта предусматривает, что подрядчик обязан информировать Заказчика о заключении договоров субподряда со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения работ по настоящему муниципальному контракту, и обеспечивать контроль над ходом выполняемых ими работ.

Согласно части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 установлен следующий размер начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которых в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта:

100 млн. рублей - при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд.

Таким образом, законодательством о контрактной системе определена совокупность условий, при наступлении которых поставщик (подрядчик, исполнитель) обязаны предоставить информацию Заказчику о соисполнителях, субподрядчиках:

1) Начальная (максимальная) цена контракта превышает 100 000 000 рублей;

2) Цена договора между поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и соисполнителем, субподрядчиком составляет более чем 10 процентов цены контракта.

В рассматриваемом случае начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению об осуществлении закупки, составляет 9 301 000 руб.

Согласно части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

При этом, частью 6 статьи 30 закона о контрактной системе установлено, что в контракты должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Между тем, условия относительно привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций аукционной документацией не предусмотрено.

На основании изложенного, заказчиком в нарушение части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе в проект контрактной необоснованно включено условие, предусматривающее обязанность подрядчика по информированию заказчика о заключении договоров субподряда со специализированными организациями, привлекаемыми для выполнения работ по настоящему муниципальному контракту.

При этом, антимонопольный орган не указывает в решении на запрет Подрядчику привлекать при исполнении контракта субподрядчиков. Челябинское УФАС России делает вывод о недопустимости требования лишь той информации, которая не предусмотрена Законом о контрактной системе.

Кроме того Администрация считает, что вновь принятые нормативные акты РФ являются обстоятельством непреодолимой силы, что позволяют освободить стороны от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по контракту.

Однако, согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Из толкования указанной нормы права следует, что заказчик максимально точно должен установить в проекте контракта условия ответственности как исполнителя, так и заказчика, а также условия об освобождении сторон от такой ответственности.

Согласно части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Так в пункте 9.1 проекта контракта заказчик указал, что стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему контракту, если это неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, как то: забастовки, военные действия, вновь принятые нормативные акты РФ.

Вместе с тем, термин «непреодолимая сила» положениями Закона о контрактной системе не определен. Однако, это понятие имеет место в гражданском законодательстве, являющемся нормативной основой для отношений в сфере закупок.

Так, в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

К обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести такие чрезвычайные события, как военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

По смыслу статьи 3 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» к чрезвычайным обстоятельствам относятся:

попытки насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации, захвата или присвоения власти, вооруженный мятеж, массовые беспорядки, террористические акты, блокирование или захват особо важных объектов или отдельных местностей, подготовка и деятельность незаконных вооруженных формирований, межнациональные, межконфессиональные и региональные конфликты, сопровождающиеся насильственными действиями, создающие непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан, нормальной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления;

чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, чрезвычайные экологические ситуации, в том числе эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Понятие непреодолимой силы как чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства не является юридически неопределенным и содержится в пункте 3 статьи 401 ГК РФ. В данной норме права названные обстоятельства указаны в качестве основания освобождения от ответственности за нарушение обязательства. Непредотвратимость событий, а также непредвиденность их возникновения представляют собой действие объективных факторов, препятствующих исполнению возложенной на физическое или юридическое лицо обязанности (решение Верховного Суда Российской Федерации от 14.03.2012 № АКПИ12-69).

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии таких ее существенных характеристик, как чрезвычайность и непредотвратимость. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы нормального, обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, то, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Не любой жизненный факт может быть квалифицирован как непреодолимая сила, так как обязательным признаком последней является ее чрезвычайный характер. От случая непреодолимая сила отличается тем, что в основе ее - объективная, а не субъективная непредотвратимость (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12 по делу № А40-25926/2011-13-230).

Признаки чрезвычайности и непредотвратимости наступления последствий должны присутствовать в совокупности.

Суд считает, что принятие правовых актов Российской Федерации, субъекта Российской Федерации - Челябинской области, органов местного самоуправления города Челябинска нельзя относить к обстоятельствам непреодолимой силы, поскольку принятие правовых актов предполагает наличие нескольких последовательных стадий, которые совершаются определенными лицами (нормотворческий, законодательный процесс).

По общему правилу законодательный процесс предполагает наличие нескольких стадий:

1. законодательная инициатива;

2. подготовка законопроектов;

3. обсуждение законопроекта;

4. принятие закона;

5. опубликование закона.

Учитывая то, что правовые акты принимаются путем осуществления определенных последовательных действий, процесс принятия правовых актов не обладает признаками чрезвычайности и непредотвратимости.

Таким образом, неправильно признавать обстоятельством непреодолимой силы принятие публичными органами нормативных актов в порядке обычной правотворческой деятельности.

Включив в проект контракта основание освобождения от ответственности, которое не относится к обстоятельствам непреодолимой силы, заказчик, тем самым, установил в проекте контракта условие освобождения от ответственности, которое не предусмотрено частью 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает необходимым признать правомерность выводов Челябинского УФАС России изложенные в решении от 30.07.2018 по делу № 483-ж/2018.

При этом оспариваемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа от 30.07.2018 по делу № 483-ж/2018 и выданное на его основании предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе от 30.07.2018 суд находит достаточно мотивированными законными и обоснованными, имеющими документальное подтверждение, изданными в пределах полномочий антимонопольного органа, предусмотренных статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, и не нарушающими прав и законных интересов Администрации Калининского района города Челябинска в экономической сфере.

Следовательно, требование заявителя следует отклонить.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.Г. Наконечная