Гражданский кодекс часть 1

ООО « Уральская компания», г. В. Уфалей,, ООО « Уралэнергопромпроект» г. Екатеринбург, ООО « Фирма Торнадо Феррум» Г. Челябинск, ООО « Паритет-М», г. Снежинск, ООО « Технологии металлов», г. Челябинск, ООО « Макроресурс Крафт», г. Москва, ООО « Завод по переработке вторичного сырья и утилизации отходов», г. Магнитогорск, ООО ПКФ « Инициатива», г. Москва.

о признании частично недействительными: решения от 29.12.2004г. № 20 (в редакции решения УФНС по Челябинской области от 27.10.2005г. № 07- 10/002892), требований от 11.01.2005г. №№ 856, 864, 138, 146, и встречное заявление о взыскании 75 741 641 руб. налоговых санкций.

при участии в заседании:

от истца: ФИО2 – представитель по нотариальной доверенности от 30.07.2007 г., паспорт <...>.

ФИО3 – представитель по нотариальной доверенности от 30.07.2007 г., паспорт <...>.

ФИО4 – начальник ЮРО, по доверенности от 01.07.2006 г. № 16-8/65, паспорт <...>.

от ответчика: ФИО5 - гл. госналогинспектор, по доверенности, от 16.04.2007 г. удостоверение № 389643

ФИО6 – спец. 3 разряда, по доверенности от 01.10.2007 г., удостоверение № 389626;

ФИО7 - зам. нач. ЮРО по доверенности от 05.09.2007 г., удостоверение № 390882;

ФИО8- гл. госналогинспектор УФНС, по доверенности от 26.12.2006 г .№ 04-07/12570, удостоверение № 390356;

ФИО9 – зам. нач. , по доверенности от 30.01.2007 г. № 04-07/829, удостоверение № 390266.

Третьи лица:

ООО «Уральская компания», г. В. Уфалей, уведомлен 20.09.2—7 г. не явился,

ООО « Завод по переработке вторичного сырья и утилизации отходов», г. Магнитогорск, - уведомлен 01.10.2007 г.., не явился.

ООО « Паритет-М», г. Снежинск - уведомлен 18.09.2007 г., не явился

ООО « Уралэнергопромпроект» г. Екатеринбург, ООО « Фирма Торнадо Феррум», г. Челябинск, ООО « Технологии металлов», г. Челябинск,, ООО « Макроресурс Крафт», г. Москва, ООО ПКФ « Инициатива», г. Москва.- уведомлены по известным адресам, не явились.

Рассмотрение дела по существу назначено определением от 10.09.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Уфалейникель», г. Верхний Уфалей обратилось в арбитражный суд к Межрайонной Инспекции МНС России № 1 по крупнейшим налогоплательщикам по Челябинской области, г. Челябинск, с заявлением о признании недействительными: решения от 29.12.2004г. № 20 (с учетом уточнений от 12.12.2006 г. т. 13 л.д. 141-143) в части:

- предложения уплаты сумм налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности, в том числе: налога на прибыль – 95 853 043 руб. ( подп. 2 п. 2 решения), соответствующих пеней., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ – 19 170 312 руб., по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ – 12 162 792 руб.

- предложения уплаты недоимки по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 23 271 157 руб., пени в сумме 5 268 297 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 4 654 231 руб., штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 9 308 463 руб.

- уплаты недоимки по налогу на прибыль переходного периода в сумме 9 903 204 руб., пени в сумме 299 212 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 980 641 руб.

- уплаты недоимки по НДС в сумме 108 956 799 руб., пени в сумме 21 696 352 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 19 412 219 руб., штрафа по п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 2 073 373 руб.

- уплаты НДС, уплачиваемого, налоговым агентом в сумме 26 741 157 руб., пени в сумме 5 293 628 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 5 348 231 руб.

Признание недействительными требований от 11.01.2005г. №№ 856, 864, 138, 146 в названных суммах.

Налоговым органом предъявлено встречное заявление о взыскании с ОАО «Уфалейникель», налоговых санкций в общей сумме 75 741 641 руб. (с учетом уточнений иска от 12.12.2006 г. № 16-15/0263 т. 13 л.д.126-129).

Встречное заявление принято судом (т. 5, л. д. 2).

Данное дело являлось предметом рассмотрения арбитражных судов, постановлением ФАС Уральского округа от 27.06.2006 г., судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Согласно выводов кассационной инстанции судами были допущены нарушения при рассмотрении вопроса о добросовестности заявителя по обязательствам со своими поставщиками в рамках исполнения договоров на переработку никелевых отходов и кобальтового концентрата (т.1 л.д.6-9, решение п. 3..1.), разрешения вопроса в части, касающейся налогообложения результатов хозяйственной деятельности предприятия с компанией « ElmexHoldings» ( заявителя как налогового агента), решениями судов не дана оценка отношений с ООО « Минералэксперт» и ЗАО « Еткульзолото» (т. 19 л.д. 76-78). Кассационной инстанцией дано указание на проверку судебных актов в указанной части, замечаний по другим эпизодам решения арбитражного суда Челябинской области от 01.11.2005 г. (т. 8 л.д. 62-106) не высказано.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Уфалейникель», по результатам которой составлен акт от 14.12.2004г. № 22 (т. 1, л. д. 31 - 123), и принято решение от 29.12.2004г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 125 - 221), которым ОАО «Уфалейникель» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 3 ст. 120 НК РФ - штрафу 44.483 руб. 00 коп. за грубое нарушение правил учета доходов выразившееся в систематическом неправильном отражении на счета бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности хозяйственных операций, связанных с определением сумм доходов, в результате не включения в состав внереализационных доходов кредиторской задолженности, повлекшее занижение налоговой базы; п. 1 ст. 122 НК РФ: штрафу 19.835.859 руб. 00 коп за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в результате занижении налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), штрафу 1.980.641 руб. по налогу на прибыль по базе переходного периода; штрафу 21.435.281 руб. по налогу на добавленную стоимость; п. 1 ст. 122 НК РФ, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ - штрафу 12.827.284 руб. 00 коп. по налогу на прибыль. 2.118.915 руб. 00 коп. по налогу на добавленную стоимость; ст. 123 НК РФ-штрафу 4.654.231 руб. 00 коп. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на прибыль, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, штрафу 5.348.231 руб. 00 коп. по налогу на добавленную стоимость; п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком» налоговой декларации по налогу на доходы иностранных организаций в' налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного срока представления декларации - штрафу 9.308.463 руб.

Также, ОАО «Уфалейникель» предложено уплатить: налог на прибыль в сумме 99.624.789 руб..; налог на добавленную стоимость - 153.244.199 руб. 08 коп., в том числе, как налоговому агенту - 26.741.156 руб. 91 коп.; дополнительные платежи по налогу на прибыль - 3.828.904 руб. по базе переходного периода - 9.903.204 руб., налог на доходы иностранных организаций - 23.271.157 руб..; пени: по налогу на прибыль - 56.612.659 руб.., по базе переходного периода - 299.212 руб.., по налогу с доходов иностранных организаций - 5.268.297 руб., по налогу на добавленную стоимость - 29.665.608 руб., по НДС, как налоговым агентом - 5.293.628 руб.. Кроме того, уменьшены на исчисленные в завышенных размерах, суммы налогов: налога на прибыль - на 13.660.453 руб. I, по базе переходного периода - 3.757.249 руб., НДС – 54 802 166 руб.

Возражения, представленные налогоплательщиком на акт проверки, были рассмотрены налоговым органом, и не приняты последним.

Требования об уплате налога по состоянию на 11.01.2005г. №№ 856, 864 ((т. 2,1 л. д. 2 - 5), а также требования об уплате налоговой санкции от 11.01.2005г. №№ 138, 146 (т. 2, л. <...>), направлены налогоплательщику.

Решением вышестоящего налогового органа от 27.10.2005 г. № 07-10/002892 в решение от 29.10.2004 г. № 20 внесены изменения (т. 8 л.д.8-11) .

Причиной вынесения решения Управлением ФНС по Челябинской области, явилось частичное принятие сумм НДС к вычету по документам, представленным налогоплательщиком в судебное разбирательство, и наличие арифметических ошибок, допущенных при написании акта выездной налоговой проверки.

Также, в судебное заседание 01.11.2005г., налоговым органом представлен расчет налоговых санкций по НДС, с учетом применения положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ (т. 8, л. д. 29).

Учитывая изложенное, в судебном акте приводятся суммы, сообразно приведенным лицами, участвующими в деле, в вышеназванных расчетах с учетом уточнений как заявления, так и встречного иска.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований ОАО «Уфалейникель», и частичного удовлетворения требований межрайонной инспекции.

1. Налог на прибыль (подп. 1 п. 2; подп. «б» п. 1; подп. 2 п. 1 резолютивной части решения).

В соответствии с решением от 29.12.2004 г. № 20 заявителем по налогу на прибыль оспаривается предложение по уплате недоимки в сумме 95 853 043 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 19 170 312 руб., штрафа по п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 12 162 792 рубля.

Сумма недоимки по налогу на прибыль сложилась из следующих эпизодов:

- недоимка в сумме 57 940 015 руб. (п. 3.1 и 4.6.1. решения т. 1 л.д. 130, 142), соответствующие пени, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 11 588 002 руб., с учетом повторности в сумме 11 588 002 руб. (неправомерное отнесение затрат на себестоимость реализованной продукции).

- недоимка в сумме 37 755 211 руб., соответствующие пени, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 550 747 руб., штраф с учетом повторности в сумме 574 790 руб. (п. 3.2; 4.6.2.мотивировочной части решения т. 1 л.д.133, 143) , образовавшаяся в результате неправомерного учета расходов в порядке формирования прямых и косвенных расходов).

- недоимка в сумме 157 817 руб., соответствующие пени, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 31 563 руб. (п. 4.3.1 решения, т. 1 л.д.140) - резервы по сомнительным долгам.

1.1. По мнению налогового органа, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, установлено нарушение ОАО «Уфалейникель», требований ст. 4 Закона РФ от 27.12.1991г. № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», п. 1, п./п. «а» п. 2 «Положения о составе затрат...», утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.08.1992г. № 552, выразившееся в завышении себестоимости реализованной продукции на 80 823 629 руб. 00 коп., по причине включения затрат, которые не были произведены предприятием (акт проверки, п. п. 1.4.2, р. 3.1.2, т. 1, л. <...> - 48, приложения №№ 3.1.2.1 - 3.1.2.11 к акту - приложение № 2 к делу, стр. 14-162, приложение № 3 к делу, стр. 1 - 47, решение, п. 3.1, т. 1, л. д. 130- 133) за период 2001 г.

По данному эпизоду доначислен налог на прибыль в сумме 57 940 015 руб. ; налоговые санкции, по п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом применения положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ, составили: 11.588.002 руб. 00 коп. по п. 1 ст. 122 НК РФ, 11.588.002 руб. 00 коп. по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ (см. расчет - т. 7, л. д. 140).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что заявителем в проверяемый период с рядом юридических лиц (данные лица привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц) заключены договоры на переработку давальческого сырья - никелевых отходов и кобальтового концентрата (Приложение № 2 к делу, стр. 14 – 96).,

Затраты по данным договорам инспекцией не приняты поскольку в бухгалтерском учете предприятия, обособленный учет продуктов переработки (за исключением контрагентов - ОАО «Горно – металлургическая компания «Норильский никель», ОАО «Кольская горно - металлургическ компания»), не ведется, согласно свидетельским показаниям заместителя начальника горно - металлургического отдела предприятия ФИО10 (приложение № 4 к делу, стр. 1, 2), место складирования готовой продукции давальческого сырья, и продукции собственного производства, является общим, учет готовой продукции в месте хранения по поставщикам давальческое сырья ведется расчетным путем, обособленный учет отсутствует.

Налоговый орган, из содержания ежемесячных ведомостей учета готовой продукции, ведомостей учета выпуска и отгрузки никеля гранулированного и кобальта металлического (приложение № 3 к делу, стр. 3 - 18, 21 - 24, 25 - 28), установил наличие дефицита на предприятии указанной продукции собственного производства (в целях выполнения обязательств перед контрагентами покупателями, не вляющимися поставщиками давальческого сырья).

Также в решении инспекцией указано, что заявитель осуществлял поставку готовой продукции, полученной путем переработки давальческого сырья - в отсутствие заключенных договоров займа, товарного кредита, либо ссуды, и ведения раздельного учета по каждому предприятию- давальцу.

При подаче кассационной жалобы ( т. 9 л.д. 38-50) налоговым органом было указано на недобросовестность заявителя по контрагентам – поставщикам давальческого сырья - ООО « Уральская компания», г. В. Уфалей,, ООО « Уралэнергопромпроект», г. Екатеринбург, ООО « Фирма Торнадо Феррум» Г. Челябинск, ООО « Паритет-М», г. Снежинск, ООО « Технологии металлов», г. Челябинск, ООО « Макроресурс Крафт», г. Москва, ООО « Завод по переработке вторичного сырья и утилизации отходов», г. Магнитогорск, ООО ПКФ « Инициатива», г. Москва.О наличии недобросовестности, по мнению налогового органа, свидетельствует отсутствие раздельного бухгалтерского учета, дефицит собственных средств заявителя, неправильное отражение операций на счетах по учету долга перед давальцами.

Заявителем 10.09.2007 г. в материалы дела представлены пояснения по операциям с вышеуказанными юридическими лицами, а также первичные бухгалтерские документы, подтверждающие взаимоотношения с предприятиями давальцами. В качестве подтверждения заявителем представлены следующие документы – счет-фактуры на услуги переработки, приказ генерального директора на отгрузку продукции давальческого сырья, приемо-сдаточные акты, накладные на получение продукции, сертификаты на продукцию, доверенности на материально- ответственных лиц от предприятия давальца. Согласно данных документов оплата за услуги по переработке контрагентами осуществлялась путем передачи части переработанной продукции. Учет по предприятиям давальцам производится на основании данных складского учета о поступившем сырье, данных о фактическом отпуске продукции и данных по учету готовой продукции (приложение №№ 1, 2 к пояснениям заявителя от 10.09.2007 г.). Материалы дела содержат первичные учетные документы, подтверждающие приход в адрес заявителя никельсодержащих отходов от предприятий давальцев (т. 12 л.д. 38-40; т. 14 л.д.90-143, т. 15; т. 16), а также акт сверки, произведенный сторонами по определению суда (т. 12 л.д.39-40) о наличии первичных документов, подтверждающих объемы фактически полученного никельсодержащего сырья на склад ОАО « Уфалейникель».

Из содержания протокола опроса свидетеля - заместителя начальника горнометаллургического отдела ОАО «Уфалейникель», ФИО10, в числе прочего, следует, что учет готовой продукции осуществляется по месту хранения расчетным путем, по различным поставщикам давальческого сырья; обособленного учета нет; разделение выпуска готовой продукции на собственный и давальческий, ведется ежесуточно - расчетным путем на основании данных о переработке массы сырья за сутки и условий договора. При условии совместного хранения является возможной отгрузка продукции, изготовленной из давальческого сырья, «своим» покупателям; недостача восполняется выпуском продукции из собственного сырья, то есть - продукцией, принадлежащей ОАО «Уфалейникель» («своей продукцией»); в последнем случае, какие - либо документы не оформляются, «при этом график отгрузки готовой продукции ее собственникам, т. е. тем поставщикам, кто дал сырье в переработку, не срывается. Претензий по этому вопросу нет» (Приложение № 3 к делу, стр. 2).

Согласно ст. 4 Закона РФ от 27.12.1991г. № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», перечень затрат, включаемых в себестоимость товаров (работ, услуг), и порядок формирования финансовых результатов, усчитываемых при расчете налогооблагаемой прибыли, определяются федеральным законом.

В соответствии с п/п. «а» п. 2 «Положения о составе затрат...», утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.08.1992г. № 552, в себестоимость продукции (работ, услуг), включаются: затраты, непосредственно связанные с производством продукции (работ, услуг), обусловленные технологией и организацией производства, включая материальные затраты и расходы на оплату труда работников, занятых производством продукции, выполнением работ и оказанием услуг, расходы по контролю производственных процессов и качества выпускаемой продукции, сопровождению и гарантийному надзору продукции и устранению недостатков, выявленных в процессе ее эксплуатации.

Согласно официальной позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.1998 N 24-П, Определениях от 04.12.2000 N 243-О и от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. НК РФ не предусматривает постоянного контроля налогоплательщиков за действиями своих поставщиков по исполнению ими обязанностей по предоставлению налоговой отечности в налоговые органы и уплате в бюджет сумм налогов.

В свою очередь, применение гарантий прав налогоплательщика не может быть поставлено в зависимость от выполнения им обязанностей, не предусмотренных законодательством. Налогоплательщик отвечает только за свои частные и публично-правовые действия (бездействие) и не отвечает за действия (бездействие) своего контрагента по договору.

Напротив, на налоговые органы возложена обязанность по контролю за уплатой налогов и своевременностью предоставления налоговой отчетности, именно они должны выявлять неплательщиков налога и привлекать их к ответственности, предусмотренной действующим законодательством. Добросовестность же налогоплательщика, совершившего оплату услуг по договору презумируется.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на этот орган.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд, исходя из анализа представленных доказательств, считает, что налоговым органом не доказана экономическая необоснованность сделки, недобросовестность налогоплательщика.

Доказательством недобросовестности не могут служить регистры бухгалтерского учета и анализ проводок, произведенных заявителем по операциям с давальцами.

Судом не может быть принят довод налогового органа о наличии признака недобросовестности в виду отсутствия договорных обязательств между сторонами об использовании давальческого сырья для собственных нужд налогоплательщика.

В связи с этим, обоснованными и принятыми судом, являются довод плательщика - о том, что конечные продукты переработки - никель гранулах, кобальт в гранулах или брусках - не обладают индивидуально
определенными свойствами, позволяющими идентифицировать объем никеля и
кобальта, изготовленного из покупного, либо давальческого сырья
соответственно, поскольку собственник на конкретную вещь, не может быть определен, вся изготовленная продукция приходуется ОАО «Уфалейникель» в бухгалтерском учете как продукция собственного производства и, следовательно, между ОАО «Уфалейникель», и предприятиями, осуществляющими передачу давальческого сырья возникают обязательственные, а не вещные отношения.

Следует также учитывать и тот факт, что, осуществляя передачу покупателю продукции, изготовленной из давальческого сырья, ОАО «Уфалейникель» в последующем, обязан исполнить условия договоров, заключенных с предприятиями, осуществляющими передачу давальческого сырья, то есть передать указанным контрагентам конечные продукты переработки, произведенные из собственного (покупного) сырья.

Документы, касающиеся учета готовой продукции, изготовленной I давальческого сырья, и сырья, принадлежащего ОАО «Уфалейниекль», а также - письменные пояснения относительно определения себестоимости продукции представлены налогоплательщиком в материалы дела (приложение № 34 к делу).

Учитывая данные обстоятельства, обоснованным является указание налогоплательщика на то, что стоимость долга по оплате давальческого сырья равна стоимости покупного товара, используемого для производства продукции, передаваемой в рамках исполнения обязательств по «давальческим» договорам, и давальческое сырья используется в производстве не безвозмездно.

Кроме того, действия налогоплательщика соответствуют условиям п. 15 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально – производственных запасов» ПБУ 5/98, утвержденного приказом Минфина РФ от 15.06.1998г. № 25н, согласно которому, фактическая себестоимость материально-производственных запасов, приобретаемых по договорам, предусматривающим исполнение обязательств (оплату) неденежными средствами, определяетется исходя из стоимости товаров (ценностей), переданных или подлежащих передаче организацией; стоимость товаров (ценностей), переданных или подлежащих передаче, устанавливается исходя из цены, по которой в сравнимых обстоятельствах обычно организация определяет стоимость аналогичных товаров (ценностей).

В соответствии с п. 15 указанного ПБУ 5/98, при отпуске материально - производственных запасов в производство и ином выбытии их оценка производится организацией (кроме малоценных и быстроизнашивающихся предметов; товаров, учитываемых по продажной (розничной) стоимости одним из следующих методов: по себестоимости каждой единицы; по средней себестоимости; по себестоимости первых по времени приобретения материально - производственных запасов; по себестоимости последних по времени приобретения материально - производственных запасов. Применение одного из методов по виду (группе) запасов производится, а течение отчетного года (ссылки налогоплательщика на п. п. 10, 15 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально - технических запасов» ПБУ 5/01, утвержденного приказом Минфина РФ от 09.06.2001г. № 44н, не могут быть приняты во внимание, так как данный приказ введен в действие, начиная с бухгалтерской отчетности 2002 года - п. 3 приказа).

В соответствии с вышеизложенным, требование налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции по данному эпизоду, в части указанных сумм: налога на прибыль - 57.940.015 руб. 00 коп., пени на причитающуюся сумму налога, налоговых санкций: по п. 1 ст. 122 НК РФ- 11.588.002 руб . 00 коп.; по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ – 11 588 002 руб. 00 коп ., - подлежит удовлетворению

Соответственно, отсутствуют основания для взыскания с ОАО «Уфалейникель» по встречному заявлению, 11 588 002 руб. штрафа в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ, 11 588 002 руб. штрафа по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ.

1.2 . Согласно материалов налоговой проверки инспекцией установлено нарушение требований п. 1 ст. 247, п. п. 1,2 ст. 252, п. 1 ст. 272, ст. 313, п/п. 1 п. 3 ст. 315, ст. ст. 318, 319 НК РФ, со стороны заявителя. Нарушение возникли в результате того, что при отгрузке продукции собственного производства заказчикам по договорам на переработку давальческого сырья, (без предъявления платежно-расчетных документов), право на признание в целях налогообложения расходов на изготовление данной продукции у ОАО «Уфалейникель» не возникало в результате отсутствия отражения дохода. По мнению налогового органа, себестоимость (расходы) реализованной продукции, завышены: за 2002г. - на 89.414.144 руб., за 2003г - на 68.283.354 руб. (акт проверки, п. 3.2, т. 1, л. д. 48 - 50, приложение № 3.1.2.12 к акту проверки - приложение № 3 к делу, стр. 48, 49, см. также стр. 50 - 121, приложение № 4 к делу, стр. 1 - 56, решение, п. 3.2, т. 1, л. д. 133 - 135). По данному эпизоду, доначислен налог на прибыль - в сумме 37 755 211 руб. 00 коп., ОАО «Уфалейникель» привлечено к налоговой ответственности: по п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 7.550.747 руб. 00 коп.; по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ - 571.790 руб. 00 коп.

Доводы налогового органа не приняты как по основаниям, изложенным выше (при рассмотрении аналогичного эпизода 2001г., а также в соответствии с п. п. 10, 15 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально - производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденного приказом Минфина РФ от 09.06.2001г. № 44н).

Учитывая изложенное, суд считает , что критерии, определенные п. п. 1, 2 ст. 252 НК РФ, соблюдены ОАО «Уфалейникель», а нарушения требований п. 1 ст. 272, ст. 313 (абз. 4), п/п. 1 п. 3 ст. 315, ст. ст, 318, 319 НК РФ налогоплательщиком не допущено; соответственно, правомерными и подлежащими удовлетворению являются требования ОАО «Уфалейникель» о признании недействительным оспариваемого решения в части предложения уплаты налога на прибыль -37 755 211 руб. , причитающейся суммы пени, привлечения к налоговой ответственности: в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ-штрафу 7.550.747 руб. .; в порядке п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ – 574 790 руб .

Следовательно, отсутствуют основания для взыскания с ОАО «Уфалейникель» по встречному заявлению штрафа в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7.550.747 руб. , штрафа по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 574 790 руб .

1.3. Проверкой установлено, что ОАО «Уфалейникель», в состав внереализационных расходов за 2002г., неправомерно включена и учтена в целях налогообложения сумма резерва по сомнительным долгам - 40.803.756 руб., который предприятием на основании данных бухгалтерского учета не создавался, что является нарушением требований ст. ст. 266, 272 НК РФ (акт проверки, п. 6.3.3, т. 1, л. <...>, приложения №№ 6.3.3.1 - 6.3.3.3 к акту проверки - приложение № 4 к делу, стр. 81 - 85, решение, п. 4.3.1, т. 1, л. <...>).

По данному эпизоду, налогоплательщику доначислены налог на прибыль в сумме 157 817 руб . (9.792.901 руб. за минусом 9.635.084 руб. 00 коп. - см. расчет - т. 7, л. д. 141); штраф в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ - 31 563 руб.

В обоснование заявленных требований и возражений, общество ссылается на то, что поскольку налогоплательщиком в бухгалтерском учете не создан резерв по сомнительным долгам, то он обоснованно учтен предприятием в качестве внереализационных расходов 2002 года. Налоговым органом не учтено, что исчисление налога на прибыль в 2002 г. осуществлялось на основании данных налогового учета; и инспекцией не учтено, что в налоговом учете в 2002г. ОАО «Уфалейникель» отражено создание резерва по сомнительным долгам и что предусмотрено в приказе по налоговой политике за 2002г. (приказ от 29.12.2001г. № 839 «Об учетной политике в целях налогообложения на 2002г. - т. 2, л. д. 16). Налогоплательщиком было принято решение не создавать в 2003г. резервный фонд по сомнительным долгам (приказ от 20.12.2002г. № 645 «Об утверждении «Положения об учетной политике для целей налогового учета на 2003 год» - т. 2, л. д. 22, Положение об учетной политике, п. 4.27 - т. 2, л. д. 28), в связи с чем, в соответствии с п. 5 ст. 266 НК РФ, восстановлена неиспользованная часть резерва по сомнительным долгам в качестве внереализационного дохода.

Доводы налогового органа не приняты судом.

Согласно п. 4.3 Приказа по учетной политики ОАО «Уфалейникель» для целей налогообложения на 2002г. (Приложение № 1 к делу, стр. 181, 182), обществом создается резерв по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с п. 4.4 Учетной политики, данные налогового учета по внереализационным расходам текущего периода формируются на основании данных бухгалтерского учета расходов, отражаемых по счету 91 «Прочие доходы и расходы» на соответствующих субконто.

К внереализационным доходам, определяемым по отдельным расчетам, относятся расходы на формирование резервов по сомнительным долгам, которые определяются в соответствии с регистрами налогового учета по созданию и учету резерва по сомнительным долгам (приложение № 1 к делу, стр. 183).

Согласно справке главного бухгалтера ОАО «Уфалейникель», от 23.09.2004г. (приложение № 4 к делу, стр. 81), в связи с большим объемом работ в 2002 году по постановке налогового учета, на предприятии был упущен из виду вопрос создания и отражения в бухгалтерском учете резерва по сомнительным долгам.

В то же время данный факт не свидетельствует о необоснованности включения заявителем в состав внереализационных расходов, резерва по сомнительным долгам.

В соответствии с положениями ст. 313 НК РФ, налогоплательщик исчисляет налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет осуществляется в целях формирования иной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому.

Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.

Согласно п. 70 Положения по ведению бухгалтерского учета в РФ, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. № 34н, организация может создавать резервы сомнительных долгов по расчетам с организациями и гражданами за продукцию, товары, работы и услуги с отнесением сумм резервов на финансовые результаты организации.

Согласно приказу Минфина РФ от 31.10.2000г. № 34н, счет 63 «Резервы по сомнительным долгам» предназначен для обобщения информации о резервах по сомнительным долгам.

На сумму создаваемых резервов делаются записи по счету счета 61 «Прочие доходы и расходы» и кредиту счета 63 «Резервы по сомнительным долгам».

Между тем, согласно ст. 313 НК РФ, в случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями главы 25 Кодекса, налогоплателыцик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Поскольку право налогоплательщика на ведение самостоятельных регистров налогового учета следует из ст. 313 НК РФ, ОАО «Уфалейникель» обоснованно включил в состав внереализационных расходов, сумму резерва по сомнительным долгам (приложение № 4 к делу, стр.82 - 85).

Учитывая изложенное, требования ОАО «Уфалейникель» в части признания недействительным решения на суммы: налога на прибыль – 157 817 руб . причитающихся на данную сумму пеней, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ – 31 563 руб., являются правомерными и подлежат удовлетворению

Требования Межрайонной Инспекции о взыскании с ОАО «Уфалейникель», налоговых санкций в сумме 31 563 руб . по данному эпизоду, удовлетворению не подлежат.

2. Налог на доходы с иностранных организаций (п. 4.7 решения – мотивировочная часть т. 1 л.д.144-146).

Заявитель привлечен к налоговой ответственности: в порядке п. 2 ст. 119 НК РФ - штрафу 9 308 463 руб. за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы иностранных организаций; в порядке ст. 123 НК РФ - штрафу 4 654 231 руб. Также, ОАО «Уфалейникель» предложено уплатить: налог на доходы иностранных организаций в сумме 23 271 157 руб., пени в соответствии со ст. 75 НК РФ – 5 268 297 руб.

При рассмотрении кассационной жалобы в ФАС Уральского округа (постановление от 27.06.2007г. т. 9 л.д. 77), суду первой инстанции было предложено исследовать при новом рассмотрении дела вопрос о том что иностранная компания (контрагент заявителя) «имеет постоянное место нахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства, поскольку вопрос представления такого документа не исследовался».

В силу ст. 314 АПК РФ указание вышестоящей судебной инстанцией является обязательной для исполнения.

Определениями суда от 15.11.2006 г. от 23.08.2007г. у заявителя запрашивались документы, подтверждающие местонахождение иностранного предприятия в Австрии однако представлены не были, материалы налоговой проверки, акт проверки, решение № 20 таких сведений не содержит.

Согласно доводов налогового органа заявителем при определении наличия объекта налогообложения по налогу с доходов иностранных юридических лиц, полученных от источников в РФ установлено следующее: (п. 6.8.2 акта проверки (т. 1 л.д. 11-113) и п. 4.7 решения (т. 1, л. д. 144 - 146).: в проверяемом периоде заявитель во исполнение контрактов № 52/6-98 от 06.06.1998 г. и № 59/7 от 10.06.1998 г. с компанией ElmexHoldingsS. A. приобретал у данного иностранного юридического лица услуги по передаче в собственность исключительной лицензии на патент с последующим правом на переуступку патента.

Согласно представленным документам сумма дохода, выплаченная в проверяемом периоде иностранному юридическому лицу, не состоящему на учете в налоговых органах РФ в качестве налогоплательщика составляет (см. п. 3.3 акта) по итогам 2003г. - 116 355 785 руб.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы от использования (предоставление права использования) любых патентов, полученные иностранной организацией и не связанные с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты.

В нарушение вышеизложенного ОАО «Уфалейникель» налог с доходов, выплаченных иностранному юридическому лицу, в проверяемом периоде не исчисляло и в бюджет не перечисляло, налоговые декларации по данному виду налога в соответствии со статьей 289 и пунктом 4 статьи 310 НК РФ в налоговый орган не представляло.

Таким образом, по результатам проверки за 2003г. установлено неудержание и неперечисление налога на доходы иностранных организаций, не связанные с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в сумме 23 271 157 руб. (116355785 х 20%), в том числе: 2 квартал 2003г. - 7 702 000 руб. - срок представления декларации I 28.07.2003г., 3 квартал 2003г. - 7 679 157 руб. - срок представления декларации 28.10.2003г., 4 квартал 2003г. - 7 890 000 руб. - срок представления декларации 28.01.2004г.» - процитировано дословно (акт проверки - т. 1, л. <...>, см. также акт проверки, представленный в материалы дела налоговым органом (приложение № 1 к делу, стр. 82, 83)). Аналогичное описание правонарушения приводится налоговым органом в п. 4.7 решения (т. 1, л. д. 144 - 146, см. также I экземпляр решения, представленный налоговым органом - приложение № 5 к делу, стр. 27 - 29).

Заявителем по данному нарушению приведены следующие обоснования и пояснения от 04.09.2006 (т. 10 л.д. 9-23 от 10.09.2007 г.):

- исходя из условий контрактов, заключенных ОАО «Уфалейникель» с
инопартнером - ElmexHoldingsS.A. (Австрия), за пользование
исключительными правами на запатентованные изобретения, российское
предприятие обязывается выплачивать в пользу инопартнера ежемесячные роялти.

В течение 2002г., ОАО «Уфалейникель» передавало инопартнеру в счет исполнения обязательств собственные векселя, а в 2003г. - векселя третьих
лиц. Собственные векселя ОАО «Уфалейникель» были предъявлены к платежу не инопартнером, а иными лицами - векселедержателями;

- налоговым органом не учтено, что в соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ, налог на доходы от источника в Российской Федерации не удерживается российской организацией в том случае, если имеется международное соглашение, устраняющее налогообложение в стране получения дохода; инспекцией не принято в внимание то, что с 01.01.2003г., вступило соглашение с Австрией, предусматривающее, что роялти не подлежат налогообложению в стране - источнике их выплаты. До 01.01.2003г., действовало аналогичное соглашение, заключенное СССР;

- передачу собственного векселя во исполнение обязательств по уплате роялти, нельзя рассматривать в качестве оплаты, поскольку собственный вексель является лишь долговой распиской и не свидетельствует о несении налогоплательщиком реальных затрат по оплате начисленных роялти;

- ОАО «Уфалейникель», в любом случае, не имело возможности удержать с доходов, выплачиваемых инопартнеру, сумм налога , поскольку доход выплачивался не в денежной форме, а путем передачи векселей (в том числе векселей третьих лиц);

- привлечение ОАО «Уфалейникель» к налоговой ответственности в порядке п. 2 ст. 119 НК РФ, не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, так как к ответственности может быть привлечен налогоплательщик, но не налоговый агент. Что следует, в свою очередь, из содержания приказа МНС РФ от 14.04.2004г. № САЭ-3-23/286@;

- предложение уплаты налога за счет средств налогового агента (каким, по мнению налогового органа, является ОАО «Уфалейникель»), противоречит условиям, закрепленным в законодательстве Российской Федерации о налогах и сборах.

Исследовав материалы дела, суд установил, что в проверяемый между заявителем (Покупателем) и компанией ElmexHoldingsS.A. (Продавцом) заключены контракты от 06.06.1998г. № 52/6-98 (т. 2, л. д. 43 -48), от 10.07.1998г. № 59/7-98 (т. 2, л. д. 30 - 35).

Согласно предметов данных договоров налогоплательщик « принимает на условиях контракта лицензию на право использования предмета патента, с последующим правом на переуступку патента. При этом покупателю предоставляется право на применение предмета патента» (статья 2 контрактов)

В соответствии с условиями контрактов право на использование патента к заявителю переходит с даты подписания контракта. Статьей 4 контракта определено, что расчеты между сторонами производятся в порядке ежемесячных роялти путем банковского перевода денежных средств, стоимость патента определяется дополнительными соглашениями (п. 3.7. контрактов)

В соответствии с приложениями № 1 к контрактам общая сумма стоимости патента составила 4 847 450 USD с разбивкой по ежемесячным роялти (т. 1 л.д.36,50 ). Оплаты данной суммы в адрес иностранного партнера материалы налоговой проверки и дела не содержат.

Обязательство по приобретению патента сторонами были прекращены в порядке передачи иностранному предприятию собственных векселей, носящих характер заемных средств, как долговая расписка (срок, сумма и порядок гашения, переданных векселей указаны в таблице т. 1 л.д. 52-53) на общую сумму 102 750 925 руб., кроме того переданы векселя третьих лиц на сумму 30 954 459,53 руб.

Общая сумма, принятая налоговым органом для определения налога на доходы иностранных лиц составляет 116 335 785 руб. (9 т. 1 л.д. 11).

Данная сумма была перечислена российским предприятиям при предъявлении долговой расписки (собственного векселя) заявителя в период с апреля 2003 г. по декабрь 2003 г. по векселям, выданным в период с 15.04.2002 г. по 03.07.2003 г.

Налоговым органом сделан вывод о нарушении со стороны заявителя положений п/п1 п. 1 ст. 309 НК РФ. Ссылка на данную норму закона не может быть прията, поскольку в силу его условий, подлежат налогообложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации; дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций.

Инопартнер ОАО «Уфалейникель» - ElmexHoldingsS.A., не является участником (акционером) ОАО «Уфалейникель» и не получало дивидендов от российской организации, следовательно, данный подпункт 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ, к рассматриваемым правоотношениям неприменим.

Фактически, детализированное описание финансово - хозяйственных взаимоотношений ОАО «Уфалейникель», с инопартнером, приведено налоговым органом в п. 5.1.7 акта, относящегося к разделу «Налог на добавленную стоимость» (т. 1, л. д. 87 - 97), а документы, касающиеся финансово - хозяйственных взаимоотношений между российским предприятием и инопартнером, содержатся в приложении № 5.26 к акту проверки (Приложение № 27 к делу). Однако, это установлено судом первой инстанции, а не документально зафиксированными фактами в акте проверки и в решении.

Судом установлено, что исходя из заключенных контрактов заявитель приобрел право на использование патента и выплачиваемые платежи являются доходами иностранной организации от использования в РФ прав на интеллектуальную собственность.

В соответствии с пп. 4 п.1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации доходы от использования в РФ прав на объекты интеллектуальной собственности, а к таким доходам относятся платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или предоставление права на использование авторского права, полученные иностранной организацией из источника на территории Российской Федерации, подлежат обложению налогом, удерживаемым источником выплаты - российской организацией - арендатором. При этом согласно пп. 4 п. 2 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации российская организация не удерживает налог в случае выплаты дохода, который в соответствии с международными соглашениями не облагается налогом в Российской Федерации, при условии представления иностранной организацией подтверждающих документов. В силу п. 1 ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить российской организации - источнику выплаты дохода - подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения. Указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом иностранного государства.

На основании пп. "b" п. 1 ст. 1 Соглашения между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой об устранении двойного налогообложения доходов и имущества от 10.04.81, ратифицированного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18.06.82 N 7368-Х и действующего в проверяемый период, иностранная организация, получившая доход от заявителя, признавалась, в силу названных выше документов, лицом с постоянным местопребыванием в Австрийской Республике.

Соглашением от 10.04.81, заключенным между СССР и Австрийской Республикой "Об устранении двойного налогообложения доходов и имущества" определено, что доходы от авторских прав и лицензий, которые лицо с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве получает из другого договаривающегося государства, не могут подлежать налогообложению в этом другом государстве (ст. 7).

Доходы лица с постоянным местопребыванием могут подлежать налогообложению только в этом другом государстве независимо от источника их происхождения (ст. 12).

Названное соглашение действовало до даты вступления в силу конвенции от 13.04.2000 между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики "Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", которая была ратифицирована Законом РФ N 146-ФЗ от 26.11.2002 и применяется на территории Российской Федерации с 01.01.2003.

Пунктом 2 статьи 12 Конвенции установлено, что термин «роялти» при использовании в настоящей статье означает платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права пользования любым авторским правом на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и записи для радио- и телевещания, любым патентом, торговой маркой, компьютерной программой, дизайном или моделью, планом, секретной формулой или процессом, или за информацию, касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта.

Положения пункта 1 не применяются, если лицо, имеющее фактическое право на роялти, будучи резидентом одного Договаривающегося Государства, осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве, в котором возникают роялти, через расположенное там постоянное представительство или оказывает независимые личные услуги в этом другом Государстве с находящейся там постоянной базы, и право или имущество, в отношении которых выплачиваются роялти, действительно связаны с таким постоянным представительством или постоянной базой. В таком случае применяются положения статьи 7 или статьи 14 в зависимости от обстоятельств (п. 3 ст. 12 Конвенции).

Положения п. 3 ст. 12 (а равно - ст. ст. 7, 14) Конвенции, не могут быть применены в рассматриваемой ситуации - учитывая, что ElmexHoldingsS.A., не осуществляет предпринимательскую деятельность в Российской Федерации, таким образом, в силу международного договора доход, полученный контрагентом заявителя подлежит налогообложению в месте его нахождения.

Заявителем не доказано право на освобождение от обязанности по удержанию налога с роялти, выплачеваеых иностранному юридическому лицу, поскольку в материалах проверки и данного дела отсутствуют доказательства регистрации иностранного контрагента в Австрии.

Суд считает, что передача как собственных векселей, так и векселей третьих лиц является способом оплаты роялти.

Судом не приняты доводы ОАО «Уфалейникель» о том, что у него отсутствовала возможность удержания налога в связи с выплатой дохода, путем передачи векселей - поскольку данные доводы не основаны на положениях, закрепленных в п. 1 ст. 310 НК РФ (в случае, если доход выплачивается иностранной организации в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов или в случае, если сумма налога, подлежащего удержанию, превосходит сумму дохода иностранной организации, получаемого в денежной форме, налоговый агент обязан перечислить налог в бюджет в исчисленной сумме, уменьшив соответствующим образом, доход иностранной организации, получаемый в неденежной форме), однако данное обстоятельство не влияет на существо рассматриваемого вопроса.

В пункте 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) установлено, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абзац третий пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

В пункте 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении споров о применении к налоговому агенту ответственности, установленной в статье 123 Кодекса, судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

В силу пункта 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса доходов. Сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций в соответствии с настоящим пунктом, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Заявитель не представил в суд доказательств, что до даты выплаты располагал документами свидетельствующие о нахождении иностранного партнера в Республике Австрия.

Несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Кодекса, обязывало налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу налога и его перечисление в бюджет.

Из указанных норм следует, что налог на доходы иностранных организаций, не имеющих постоянного представительства на территории Российской Федерации, получаемый от источников в Российской Федерации, подлежит перечислению в бюджет за счет средств (дохода), подлежащих выплате иностранной организации, а не самого налогового агента. При этом до момента удержания этих средств обязанность по уплате названного налога лежит на иностранной организации. В случае удержания суммы налога налоговым агентом, обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы становится налоговый агент.

Согласно пункту 5 статьи 108 Кодекса привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности уплатить причитающиеся суммы налога и пеней, а налогового агента - их перечислить. Следовательно, требование налоговой инспекции о взыскании с налогового агента суммы налога, не перечисленной в бюджет в связи с ее недержанием с налогоплательщика, не основано на нормах Налогового кодекса Российской Федерации. Взыскание с налогового агента суммы неудержанного налога является, по сути, дополнительным видом ответственности, не предусмотренным Налоговым кодексом Российской Федерации, поскольку в таком случае налоговый агент помимо взыскания штрафа подвергается денежному взысканию и лишается собственного имущества - денежных средств.

Таким образом, суд считает, что у заявителя как у налогового агента имелась обязанность удержать налог с дохода, выплаченного иностранной организации.

Исходя из действующего законодательства налог на доходы, полученный иностранной организацией от источника в Российской Федерации, подлежит уплате на территории республика Австрия, а не в Российской Федерации (ст. 12 Конвенции).

В данном случае налоговый агент должен был удержать налог на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации. После этого иностранная организация имела право обратиться в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента за возвратом удержанного налога (пункт 2 статьи 312 Кодекса).

В рассматриваемом случае налог не был удержан, оснований для его возврата не возникло. Следовательно, налог должен быть уплачен на территории Австрии, а взыскание его с налогового агента приведет к двойному налогообложению суммы дохода, как в Российской Федерации, так и Австрии, что является недопустимым в силу Конвенции от 13.04.2000 г.

Следовательно, налоговый орган неправомерно доначислил Обществу налог на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации, и соответствующие пени.

Налоговый агент не исполнил обязанность по удержанию и перечислению налога, поэтому он правомерно привлечен к налоговой ответственности в соответствии со статьей 123 Кодекса.

В соответствии с положениями статьи 119 НК РФ штраф за несвоевременное предоставление налогового расчета по выплаченным обществом иностранным организациям доходам, не связанным с постоянным представительством этих организаций в РФ подлежит взысканию с налогоплательщика, обязанного уплатить налог. По данному спору заявитель не является плательщиком налога, а только налоговым агентом. Субъектный состав правонарушения не позволяет привлечь к ответственности по данной статье налогового агента, данное положение закреплено и в информационном письме Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98 (пункт 13).

Кроме того, при анализе произведенных выплат по международным контрактам инспекцией в качестве налогового периода указан 2003 г. (момент оплаты векселя российским предприятиям), а не 2002 г. когда произошло фактическое исполнение обязательств путем передачи векселей.

Учитывая изложенное, требования ОАО «Уфалейникель» о признании недействительным решения от 29.12.2004г. № 20, в части привлечения к налоговой ответственности: в порядке п. 2 ст. 119 НК РФ - 9.308.463 руб.; предложения уплаты: налога на доходы иностранных организаций - 23.271.157 руб., пени по налогу с доходов иностранных организаций - 5.268.297 руб. соответственно подлежат удовлетворению.

Встречные требования инспекции подлежат удовлетворению в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ - штрафу 4.654.231 руб. 00 коп.,

3. Налог на прибыль переходного периода (п. 4.9. решения т. 1 л.д. 147).

Согласно п. 4.9 решения (т. 1, л. д. 147), а также - п. 6.13 акта проверки (т. 1, л. <...>, приложение № 6.6.1 к акту – приложение № 4 к делу, стр. 86 -90), инспекцией установлено завышение прибыли предприятия, исчисленной по базе переходного периода, на 15.655.205 руб., исчисление суммы налога на прибыль в завышенных размерах - на 3.757.249 руб. (приложению № 1 к решению (т. 1, л. д. 192-194).

Налоговым органом сделан вывод о нарушении ОАО «Уфалейникель», требований ст. 10 Федерального закона от 06.08.2001г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах».

Объективная сторона совершенного правонарушения основана на выводах налогового органа о невозможности включения в себестоимость продукции стоимости продукции, принадлежащей давальцам и использованной для личных нужд заявителя. Налоговый орган считает, что в отсутствие договоров займа, иных договоров на использование давальческого сырья налогоплательщик не имел право определять себестоимость продукции расчетным путем по аналогии с собственным сырьем.

По данному эпизоду налогоплательщику доначислен налог на прибыль в сумме 9 903 204 руб. , начислены пени в сумме 299 212 руб. заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 1 980 641 руб. (см. расчет - т. 7, л. д. 141, резолютивную часть решения .
№20-т. 1л.д. 186, 190).

Согласно выводов инспекции заявителем совершено нарушение налогового законодательства при формировании себестоимости отгруженной, но не оплаченной продукции.

В силу требований п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 НК РФ в акте налоговой проверки со ссылками на первичные документы налогоплательщика должны быть отражены нормы налогового законодательства, нарушенные налогоплательщиком.

В решении о привлечении заявителя к ответственности обстоятельства совершенного налогового правонарушения излагаются так, как они установлены проведенной проверкой. Несоблюдение данных требований является основанием для отмены решения.

Решение от 29.12.2004 г. № 20 не содержит нормативного обоснования, согласно которому заявителем нарушен порядок формирования себестоимости при наличии « дефицита собственной продукции».Статьей 40 НК РФ предусмотрен порядок определения цены, которым налоговым органом не применен.

Выводы налогового органа в данной части рассмотрены в п. 1 настоящего решения; соответственно требования налогоплательщика в части признания недействительным решения, относительно незаконности привлечения ОАО «Уфалейникель» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 1.980.641 руб. по базе переходного периода, предложения уплаты налога на прибыль по базе переходного периода - 9.903.204 руб. 00 коп., пени - 299.212 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Уфалейникель» 1.980.641 руб. 00 коп. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, удовлетворению не подлежат.

4. Налог на добавленную стоимость

Согласно заявленных требований (т.10 л.д.2-3) обществом оспариваются следующие эпизоды по налогу на добавленную стоимость:

- недоимка в сумме 34 741 878 руб. пени 14 414 922 руб. штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 367 776 руб. ( п.5.1.3 А мотивировочной части т. 1 л.д. 162 165) в результате неотражения в налоговых декларациях реализации при возврате давальческого сырья по никелю.

- недоимка в сумме 10 690 048 руб., пени в сумме 4 434 123 руб. штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 967 889 руб. (п. 5.1.3.Б мотивировочной части, т. 1 л.д. 165-168) в результате неотражения в налоговых декларациях реализации при возврате давальческого сырья по кобальту.

- недоимка в сумме 9 391 639 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 294 890 руб. (п. 5.1.2.А мотивировочной части т. 1 л.д. 154-156) образовавшаяся в результате неправильного определения налоговых вычетов.

- недоимка в сумме 54 133 235 руб., пени в сумме 2 847 307 руб. (п. 5.1.2.Б мотивировочной части т. 1 л.д.156-161), штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 294 890 руб. по налоговым вычетам, облагаемым по ставке 0 %.

- НДС, уплачиваемый налоговым агентом ( под. п. 2 , п. 5.1.7. мотивировочной части) недоимка в сумме 26 741 157 руб., пени в сумме 5 293 628 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 5 348 231 руб.

4.1 Согласно решения налогового органа ОАО «Уфалейникель», допущена неуплата НДС в суммах: 34 741 878 , 26 руб. - от реализации никеля; и 10.690.047 , 71 руб. - от реализации кобальта (акт проверки, п. п. 5.1.3.А, 5.1.3.Б, т. 1, л. д. 72 - 85, решение, п. п. 5.1.3.А, 5.1.3.Б, т. 1, л. д. 162 - 168).

По данному эпизоду налогоплательщику доначислены суммы НДС: 34.741.878 руб. 26 коп., 10.690.047 руб. 71 коп., соответственно; начислены пени - 14.414.992 руб. 20 коп., 4.434.122 руб. 93 коп., соответственно; заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ - штрафам 3.367.775 руб. 90 коп., 967.889 руб. 37 коп., соответственно (см. расчеты - т. 7, л. д. 131 - 133, т. 8, л. д. 29).

Мотивацией выводов налогового органа служит следующее: предприятие неправомерно отражало долг перед фирмами - давальцами по Кт 76 счета, аккумулируя данную задолженность в виде кредитового сальдо без разбивки на задолженность конкретно перед каждым «давальцем» - при отсутствии аналитического учета долга перед «давальцами»; отгрузку продукции фирмам - «давальцам» предприятие, в нарушение условий заключенных договоров, осуществляло никелем и кобальтом, произведенным из собственного сырья; отгрузку готовой продукции, произведенной из собственного сырья, полностью списанного с баланса; стоимость продукции, переданной фирмам - «давальцам» ОАО «Уфалейникель» рассчитывало по средней себестоимости необоснованно сформированного долга - без заключения договоров и составления первичных документов (счетов - фактур, накладных и т. п.). Согласно п. 1 ст. 39, п. 1 ст. 146 НК РФ, реализацией товаров организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары одним лицом для другого лица, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности одним лицом для другого лица. Поскольку стоимость продукции списана ОАО «Уфалейникель» с баланса предприятия, следовательно, передача товара, произведенного из собственного сырья, является реализацией.

При осуществлении контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты НДС в бюджет налоговым органом применены положения п. п. 4 - 9 ст. 40 НК РФ, в связи с выявленными случаями отклонения более чем на 20% - как в сторону повышения, так и в сторону понижения, цен реализации продукции собственного производства, фирмам - «давальцам» (приложения к акту проверки №№ 5.20 - 5.25 - Приложения к делу №№ 15,20-26).

Доводы налогового органа не приняты судом.

Порядок осуществления расчетов между ОАО «Уфалейникель» и контрагентами - «давальцами», описан при рассмотрении эпизода, касающегося доначисления налога на прибыль.

Выше отмечено, что между ОАО «Уфалейникель» и предприятиями,
осуществлявшими передачу давальческого сырья, возникают

обязательственные, а не вещные правоотношения.

Из условий договоров, заключенных между ОАО «Уфалейникель» и предприятиями, осуществлявшими передачу давальческого сырья усматривается, что в обязанности контрагентов налогоплательщика - заявителя, входит оплата услуг по переработке, но не стоимости конечного продукта, в связи, с чем открытым акционерным обществом «Уфалейникель» выручка правомерно определена в соответствии с условиями заключенных договоров на переработку «давальческого» сырья.

Судом приняты доводы налогоплательщика, указавшего на то, что у налогового органа отсутствовали основания для применения положений п. п. 4 - 9 ст. 40 НК РФ - учитывая методику определения выручки исходя из условий договоров на переработку давальческого сырья, ОАО «Уфалейникель», а также, обоснованно указавшего на то, что налоговый орган обязан доказать, в результате каких именно поставок осуществлена реализация продукции, изготовленная из покупного (собственного) сырья.

Учитывая изложенное, требования ОАО «Уфалейникель» о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции, в части предложения уплаты: НДС в суммах: 34 741 878 руб. 26 коп., 10 690 047 руб. 71 коп.; пени в суммах – 14 414 922 руб. 20 коп., 4 434 122 руб. 93 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафам 3.367.775 руб. 90 коп., 967 889 руб. 37 коп., являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Соответственно, не подлежат удовлетворению требования налогового органа по встречному заявлению, в данной части.

4.2. Налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, установлено нарушение ОАО «Уфалейникель», требований п. п. 1, 2 ст. 171, п. п. 1 - 3 ст. 172 НК РФ, выразившееся в неправомерном предъявлении к возмещению из бюджета НДС по налоговой ставке 0% (решение, п. 5.1.2.Б, т. 1, л. д. 156 - 158, акт проверки, п. 5.1.2.Б, т. 1, л. д. 61 - 66). Одновременно, налоговым органом указано на то, что ОАО «Уфалейникель» не произвело возмещение НДС в сумме 58.828.360 руб. 41 коп. (решение, п. 5.1.2.Б, т. 1, л. д. 159).

По данному эпизоду налогоплательщику доначислен НДС в сумме 55 283 34, 50 руб., начислены пени на основании ст. 75 НК РФ, составившие 3.116.988 руб. 44 коп.; привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ - штрафам в сумме 12.011.664 руб. 12 коп. (см. расчет, произведенный с учетом сумм, учтенных в последующем, УФНС по Челябинской области - т. 7, л. д. 135 - 137; также см. расчет налоговых санкций с учетом повторности совершения налогового правонарушения - т. 8. )

Заявителем по данному эпизоду не оспаривается сумма доначислений в размере 1.149.999 руб. 83 коп. (по счетам - фактурам, содержащим выделенные отдельной строкой, суммы налога, а именно - от 12.09.2000г. № 402 на сумму 111 руб. 15 коп., в том числе НДС - 18 руб. 52 коп., от 30.01.2002г. № 653 на сумму 4.751.550 руб., в том числе НДС - 354.995 руб., от 30.01.2002г. № 573 на сумму 4.769.917 руб. 83 коп., в том числе НДС - 794.986 руб. 31 коп.), начисление пени - 269.680 руб. 82 коп., привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 229 999 руб. 67 коп (т. 7, л. д. 73)

Таким образом согласно требований с учетом уточнений иска от 04.09.2006 г. заявитель оспаривает недоимку в сумме 54 133 235 руб., пени в сумме 2 847 307 руб . (п. 5.1.2.Б мотивировочной части т. 1 л.д.156-161), штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 294 890 руб.

Из содержания решения налогового органа, следует, что «расчет сумм НДС, уплаченных предприятием поставщикам товаров, работ, услуг, использованных для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения по налоговой ставке 0% произведен в ходе проверки исходя из методики самого предприятия путем умножения % (процента) материальных ресурсов на производство экспортной продукции на уплаченную сумму НДС по приобретенным (оплаченным) материальным ресурсам, МБП и выполненным (оплаченным) работам, используемым на производство экспортной продукции с учетом % (процента) экспорта, подтвержденного в соответствии со ст. 165 НК РФ, указанная методика утверждена и установлена Учетной политикой заявителя.

Данные расчеты сумм НДС, подлежащих вычету в налоговых декларациях по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0%, проведены в ходе проверки в полном соответствии с указанной методикой». НДС, уплаченный при оплате (приобретении) товаров, работ, услуг, использованных для осуществления операций, облагаемых по налоговой ставке 0%, предприятие отражало в бухгалтерском учете в журналах операций и ведомостях как по субсчетам счетов 19, 50, 51, 60, 61, 62, 64, 68, 71, 76, так и по самим данным счетам, на основании первичных документов (накладных, счетов - фактур, актов оказанных услуг, актов выполненных работ, платежных поручений, векселей, актов взаимозачетов и других платежных документов). Перечень сумм налога, уплаченных ОАО «Уфалейникель», приведен налоговым органом в таблице, содержащейся в решении (т. 1, л. д. 157). Далее, налоговым органом указано на то, что «никаких других сумм НДС при оплате стоимости товаров, работ, услуг, использованных при производстве продукции, реализуемой в таможенном режиме «экспорт» и облагаемой по ставке налога 0%, а также товаров, приобретенных для перепродажи на экспорт, кроме указанных, предприятие в налоговых периодах не уплачивало, что в ходе проверки подтверждено вышеназванными регистрами бухучета и первичными документами, на основании которых в данных регистрах предприятие отразило хозяйственные операции по принятию на учет товаров (работ, услуг) и их оплате». Также, налоговым органом указано на несоответствие сумм, определенных Межрайонной Инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, с суммами налога, отраженными налогоплательщиком в налоговых декларациях (таблица - т. 1, л. <...>).

В обоснование заявленных требований и возражений - в оспариваемой части, ОАО «Уфалейникель» ссылается на то, что ни акт проверки, ни решение не позволяют определить методику расчета налоговым органом сумм НДС, а также на то, что все суммы, предъявленные к возмещению, фактически оплачены налогоплательщиком контрагентам.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика, по данному эпизоду (в оспариваемой части).

Акт проверки по данному эпизоду, содержит ссылки налогового органа на приложения № 5.1 - 5.18 к акту проверки (Приложения №№ 6 - 20 к делу). Приказы и положения об учетной политике ОАО «Уфалейникель» содержатся в Приложении № 1 к делу (стр. 115 - 230), при этом правомерность распределения сумм налога по внутреннему рынку и экспорту налогоплательщиком - пропорционально объемам реализации, Межрайонной Инспекцией, не оспаривается.

Наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих обоснованность возмещения сумм НДС, подтверждено (Приложение № 36 к делу), и рассмотрено выше.

По данному эпизоду ФАС Уральского округа указало на дополнительную проверку фактических обстоятельств по реализации пакета документов ЗАО « Еткульзолото».

Сумма недоимки по НДС по эпизоду продажи пакета документов ЗАО «Еткульзолото» составляет 15 384 465 руб .

По материалам дела установлено, что для Заявителя по договору от 04.07.2002 г. № 84/5 ( т. 3 л.д. 1-2) был подготовлена и приобретена техническая документация на разработку месторождений ( т. 3 л.д. 14-26) ООО « Минерал-эксперт»

Приобретенный пакет документов был реализован ООО « Еткульзолото» по договору от 10.06.2002г.

Заявителю техническая документация была передана от ООО « Минерал- эксперт» 09.11.2002 г. по акту ( т. 3 л.д. 3-9) , в адрес ООО « Еткульзолото» данная документация была передана 11.07.2002 г. ( т. 3 л.д.28), т.е фактическая реализации заявителем была осуществлена после получения готовой документации в один налоговый период.

Согласно пояснений заявителя от 10.09.2007 г. переданный ООО « Еткульзолото» пакет документов изначально готовился для нужд заявителя, поскольку ранее ООО « Еткульзолото» являлось структурным подразделением ОАО « Уфалейникель» - Берязниковский горный участок.

После выделения данного структурного подразделения в отдельное юридическое лицо, заказанный пакет документов был продан последнему.

В соотвествии с п. 2 ст. 455 ГК РФ допускается заключение договора купли- продажи в отношении имущества, которое будет приобретено в будущем.

Налоговым органом в решении в нарушение ст. 100 НК РФ не указано о наличии нарушений по совершению данной сделки, заявителем представлен полный акет документов, подтверждающий право на налоговый вычет.

Согласно Постановлению от 20.02.2001 N 3-П, Определению от 08.04.2004 N 169-О Конституционного Суда Российской Федерации под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Из анализа Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Отказ в праве на применение налогового вычета при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет.

С учетом изложенного, требования налогоплательщика о признании недействительным решения в части предложения уплаты НДС - 54.133.234 руб. 67 коп., пени - 2.847.307 руб. 62 коп., привлечения к налоговой ответственности - штрафу 11.781.664 руб. 45 коп., являются правомерными и подлежат удовлетворению; не подлежат удовлетворению требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании налоговых санкций, по данному эпизоду.

4.3. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено нарушение ОАО «Уфалейникель», требований п. п. 7, 8, 9 Правил ведения журналов полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. № 914. Описание правонарушения, допущенного, по мнению Межрайонной Инспекции, приведено в п. 5.1.1 решения (т. 1, л. <...>), в п. 5.1.1 акта проверки (т. 1, л. <...>). Также, налоговый орган полагает, что им установлен факт нарушения ОАО «Уфалейникель», требований п. п. 1, 2 п. 2 ст. 171, п. п. 1, 2 ст. 172 НК РФ, а именно: неправомерное предъявление к вычету налога на добавленную стоимость в 2001 - 2004г.г., в общей сумме 35.935.091 руб. 62 коп., по неоплаченным товарам, принятых к учету, кроме как отраженных предприятием в регистрах бухгалтерского учета 60, 71, 76, 51 (решение, п. 5.1.2.А, т. 1, л. д. 154 - 156, акт проверки, п. 5.1.2.А, т. 1, л. д. 54 - 59).

Одновременно, инспекцией указано на то, что ОАО «Уфалейникель» не произвело налоговые вычеты в сумме 29.007.592 руб. 99 коп. (акт проверки, п. 5.1.2.А, т. 1, л. <...>, решение, п. 5.1.2.А, т. 1, л. д. 156). По данному эпизоду налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 9 391 638, 35 руб ., заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 3 294 890,60 руб., в том числе с учетом повторности совершения налогового правонарушения; пени по данному эпизоду, налогоплательщику не начислялись (см. расчет, изначально произведенными лицами, участвующими в деле, с учетом сумм, в последующем отраженных в решении УФНС по Челябинской области - т. 7, л. <...>; см. также расчет санкций, приходящихся на повторность совершения налогового правонарушения - т. 8, л. д. 29).

Из содержания решения налогового органа, фактически воспроизводящего текст акта проверки (т. 1, л. д. 154 - 156, 54 - 59), следует, что НДС, уплаченный при оплате (приобретении) товаров, работ, услуг, использованных для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, предприятие отражало в бухгалтерском учете в журналах операций и ведомостях как по субсчетам 19, 50, 51, 60, 61, 62, 64, 68, 71, 76, так и по самим данным счетам, на основании первичных документов (накладных, счетов -фактур, актов оказанных услуг, актов выполненных работ, платежных поручений, векселей, актов взаимозачетов и других платежных документов). Перечень сумм налога, уплаченных поставщикам ОАО «Уфалейникель», приведен налоговым органом в таблице, содержащейся в решении (т. 1, л. д. 154). Далее, налоговым органом указано на то, что «никаких других сумм НДС при оплате стоимости товаров, работ, услуг, использованных при производстве продукции, облагаемой по ставкам налога 20%, 18% и 10%, а также при оплате стоимости товаров приобретаемых для перепродажи, кроме указанных, предприятие в проверяемых налоговых периодах поставщикам товаров,( работ, услуг), не уплачивало, что в ходе проверки подтверждено вышеназванными регистрами бухучета и первичными документами на основании которых в данных регистрах предприятие отразило хозяйственные операции по принятию на учет товаров (работ, услуг) и их оплате». Также, налоговым органом указано на несоответствие сумм, определенных Межрайонной Инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, с суммами налога, отраженными налогоплательщиком в налоговых декларациях (таблица-т. 1, л. д. 155).

В обоснование требований и возражений, налогоплательщик ссылается на то, что как оспариваемое решение, так и акт проверки, не позволяют определить методику расчета налоговым органом сумм налога на добавленную стоимость; что все суммы, отраженные ОАО «Уфалейникель» в налоговых декларациях, реально оплачены поставщикам, что подтверждено документами, представленными налогоплательщиком в материалы дела.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика.

Акт проверки содержит ссылки налогового органа на приложения №№ 5.1-5.13 (Приложения №№ 6 - 20 к делу).

В то же время в акте проверки описание правонарушений, совершенных, по мнению налогового органа, налогоплательщиком, приведено «тезисно», что является недопустимым в силу прямого указания п. 2 ст. 100 НК РФ, п/п. 1.11.2 «а» п. 1.11 Инструкции МНС РФ от 10.04.2000г. № 60.

В приложениях №№ 5.1 - 5.13 к акту проверки, содержатся копии: книги покупок, журнала оборотов по сч. 60/2, 60/3, журналов - ордеров по Кт. сч. 60, 60-1, 60-2; одновременно, копии первичных документов, перечисленных налоговым органом в решении (перечень которых, в свою очередь, отсутствует в акте проверки), не являются приложениями к акту проверки.

Фактически методика определения налоговых вычетов представлена налоговым органом в предварительное судебное заседание и приобщена к материалам дела (т. 5, л. д. 91 - 94).

В свою очередь, налогоплательщиком в материалы дела представлены копии документов, не принятых налоговым органом в ходе проведения проверки, как подтверждающих факт оплаты поставщикам, а также - расчеты - объясняющие расхождения, установленные налоговым органом (Приложение № 36 к делу, стр. 226, 227, см. также т. 5, л. д. 24 - 85), нарушений в оформлении данных документов требованиям налогового законодательства судом не установлено.

Учитывая изложенное, право на применение налоговых вычетов, налогоплательщиком подтверждено; кроме того, суд исходит из положений, закрепленных в п. 6 ст. 108 НК РФ.

Требования налогоплательщика о признании недействительным решения в части предложения уплаты НДС в сумме 9.391.638 руб. 85 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 3.294.890 руб. 00 коп., подлежат удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению, в данной части удовлетворению не подлежат.

4.4. Решением от 29.12.2004г. № 20 ОАО «Уфалейникель» привлечено к налоговой ответственности в порядке ст. 123 НК РФ - штрафу 5.348.231 руб. 00 коп. за неправомерное неперечисление сумм налога на добавленную стоимость налоговым агентом; также ОАО «Уфалейникель» предложено уплатить НДС в сумме 26.741.156 руб. 91 коп., начисленные на основании ст. 75 НК РФ -5.293.628 руб. 00 коп. (см. расчет - т. 7, л. <...>, с учетом решения налогового органа - т. 1,л. <...>).

Описание правонарушения, совершенного, по мнению налогового органа, ОАО «Уфалейникель», приведено в п. 5.1.7 акта проверки (т. 1, л. д. 87 - 97), и в п. 5.1.7 решения (т. 1, л. д. 169 - 177). Налоговый орган ссылается на несоблюдение ОАО «Уфалейникель», п/п. 1 п. 1 ст. 146, п/п. 4 п. 1 ст. 148, п. п. 1, 2 ст. 161, п/п. 1 п. 1 ст. 162, п. п. 1.3 ст. 166, п/п. 2 п. 1, п/п. 1 п. 2 ст. 167, п. 4 ст. 173 НК РФ, повлекшее за собой неудержание и неперечисление в бюджет налога на добавленную стоимость в вышеназванной сумме (эпизод, связанный с выплатой роялти ElmexHoldingsS.A. - см. налог на прибыль).

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о правомерности требований, заявленных налогоплательщиком.

Согласно п/п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, в целях главы 21 НК РФ, местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельность покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в п/п. 4 п. 1 ст. 148 Кодекса, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица. Положение настоящего подпункта применяется при передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или аналогичных прав.

В то же время, как отмечено выше, расчеты с инопартнером осуществлялись ОАО «Уфалейникель» путем передачи векселей, соответственно, возможность удержания НДС при выплате роялти «ElmexHoldingsS.A.», у российского налогоплательщика, отсутствовала.

Суд, как было указано выше признал заявителя налоговым агентом по удержанию налога на доходы иностранных лиц, поскольку обществом не выполнены условия ст. 312 НК РФ.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги.

В соответствии с п. 1 ст. 161 НК РФ при реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих работ (услуг) с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговыми агентами, которыми признаются организации, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации работы (услуги) у иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислять, удерживать у налогоплательщика и уплачивать в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога.

Согласно п. 5 ст. 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Следовательно, налоговым законодательством не установлена ответственность налогового агента в виде взыскания не удержанной суммы налога из средств источника выплаты.

Таким образом, требования ОАО «Уфалейникель» по данному эпизоду, подлежат удовлетворению в части взыскания недоимки по НДС, уплачиваемой налоговым агентом в сумме 26 741 157 руб. и пени в сумме 5 293 628 руб.

Встречные требования о взыскании штрафа в порядке ст. 123 НК РФ по этому основанию подлежат удовлетворению в сумме 5 348 231 руб.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, уплаченная при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Заявителем при обращении в суд произведена оплата госпошлины в следующих размерах по пл. поручению на уплату госпошлины - от 31.01.2005г. № 211 в сумме 15 000 руб., от 10.02.2005г. № 291 в сумме 5 000 руб., (т. 4, л. <...>) в том числе за две обеспечительные меры.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, ч.2 ст. 176, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 20 от 29.12..2004г. Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшем налогоплательщикам № 1 по Челябинской области:

- в части предложения уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 191 706 086 руб., уплате соответствующей пени, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 38 309 061 руб. , с применением положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 24 322 584 руб.

- в части привлечения к налоговой ответственности: в порядке п. 2 ст. 119 НК РФ - 9.308.463 руб., предложения уплаты налога на доходы иностранных организаций в сумме 23.271.157 руб., пени по налогу с доходов иностранных организаций - 5.268.297 руб.

- в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ - штрафу 1.980.641 руб. по базе переходного периода, предложения уплаты налога на прибыль по базе переходного периода - 9.903.204 руб., пени - 299.212 руб.

- в части предложения уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 135 703 957 руб. соответствующие пени, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 10 925 445 руб.

Признать недействительными требования № 856 об уплате налога по состоянию на 11.01.2005г.; требования № 864 об уплате налога по состоянию на 11.01.2005г.; требования № 138 об уплате налоговой санкции от 11.01.2005г.; требования № 146 об уплате налоговой санкции от 11.01.2005г. - выставленных Межрайонной Инспекцией ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области (<...> - сообразно удовлетворенным требованиям ОАО «Уфалейникель», г. Верхний Уфалей, о признании недействительным решения от 29.12.2004г. № 20 (в редакции решения Управления ФНС по Челябинской области от 27.10.2005г. № 07-10/002892),

В порядке возмещения судебных расходов зачесть в счет взыскиваемой по встречному требованию сумму госпошлины 8 000 рублей как излишне уплаченную сумму госпошлины и 5 000 рублей пропорционально удовлетворенным требованиям, всего к зачету 13 000 рублей (перечисленную по пл. поручениям: от 31.01.2005г. № 211 - на сумму 15.000 руб., от 10.02.2005г. № 291 - на сумму 5.000 руб., через Верхнее - Уфалейский филиал ОАО «Челиндбанк»).

Требования Межрайонной Инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области, г. Челябинск, по встречному заявлению, удовлетворить частично.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Уфалейникель» - <...>, зарегистрированного Администрацией г. Верхнего Уфалея 24.12.1992г. за № 988-1, Инспекцией МНС РФ по г. Верхнему Уфалею Челябинской области 29.10.2002г. за основным государственным регистрационным номером 1027400543664, в доход бюджета налоговые санкции в сумме 9 947 859 рублей и в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 35 239, 29 руб. ( с учетом зачета)

В остальной части в удовлетворении заявленных требований по встречному заявлению, отказать.

Решение может быть обжаловано: в Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня изготовления решения в полном объеме; в кассационную инстанцию в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области

Информацию о движении дела можно получить на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: WWW.Chelarbitr. Ru.

Судья Е.А.Грошенко