Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И. В., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиофиксации секретарем судебного заседания Бандурко А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: ул. Воровского, 2, каб. 416, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Аэро», г.Омск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1, ФИО2

о признании незаконным решения, предписания

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО3 – представителя по доверенности № 25 от 27.01.2017;

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» (далее: заявитель, ООО «СМС Аэро») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее: ответчик, УФАС по Челябинской области) о признании незаконными и отмене решения и предписания комиссии Челябинского УФАС России от 29 сентября 2016 года по делу № 26-08/2016 в отношении ООО «СМС Аэро».

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1, ФИО2.

Представитель заявителя, ФИО1, ФИО2 в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, о чем в материалах дела имеются соответствующие доказательства.

С учетом изложенного, суд рассмотрел дело в отсутствие не явившихся лиц, в порядке ст. 156 АПК РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что согласно пункта 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №508 (Привала № 508) федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы. Поскольку, соответствующего поручения не было, дело по факту распространения ООО «СМС Аэро» рекламы, которая, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, должно быть возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения общества. Возбуждение и рассмотрение УФАС по Челябинской области дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по рекламной рассылке, произведено с нарушением порядка, предусмотренного Правилами от 17.08.2006 № 508 и Административным регламентом от 23.11.2012 № 711/12.

Представитель ответчика возражал по заявленным требованиям по основаниям, изложенным в письменном отзыве (л.д. 37-38 т.1).

В обоснование возражений указало, что согласно пользовательского соглашения, которое заключено между ООО «СМС Аэро» и ФИО2, следует, что заказчик (в данном случае - ФИО2) формирует поручение на отправку смс-сообщений посредством сервиса «SMS Аэро», а распространяет такое сообщение лицо, предоставившее доступ к такому сервису - ООО «СМС Аэро». Таким образом, общество перед направлением рекламного сообщения абоненту <***> от отправителя под буквенным обозначением «Endorphin» должно убедиться в том, что получатель рекламного сообщения дал предварительное согласие на его получение. Однако ООО «СМС Аэро» меры по установлению наличия (отсутствия) согласия абонента <***> на рассылку смс-сообщения с рекламой были приняты 11 февраля 2016 года, после направления указанному абоненту рекламного сообщения. Направление рекламы, содержащей сведения об акциях оздоровительно-спортивного клуба «Endorphin», осуществило ООО «СМС Аэро», являющиеся рекламораспространителем указанной рассылки.

Также антимонопольный орган указал, что материалы дела содержат анкету о согласии получения информации по каналам связи от 02.06.2014, которую заполнил гр.ФИО4, указавший контактный номер <***> и давший согласие на получение информации по каналам связи об акциях, проводимых фитнес клубом, скидках, новостях. Указанный документ не может быть принят в качестве доказательства получения предварительного согласия абонента <***>, поскольку на момент, получения рекламного сообщения (27 января 2016) указанный абонентский номер принадлежал гражданину ФИО1, что подтверждается договором №0200007573 от 23.09.2014.

Кроме того ответчиком указано, что реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам. Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента не требуется. Данная позиция антимонопольного органа находит отражение в письме № АК/21587/13 от 04.06.2013.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора письменного мнения относительно заявленных требований не представили.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) обратилось физическое лицо с заявлением по факту направления ему 27 января 2016 года в 12:22 на телефонный номер <***> СМС-сообщения с рекламой: «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т. 455-2525» от отправителя под буквенным обозначением Endorphin через СМС - центр +7-921-960-00-01 без предварительного согласия абонента.

Согласно заявлению телефонный номер <***> обслуживается оператором сотовой связи ООО «Скартел».

На запрос Челябинского УФАС России ООО «Скартел» пояснило, что согласно договору от 20 октября 2014 года № 14-6900 ООО «Скартел» оказывает услуги по предоставлению доступа к программному средству для распространения мобильной рекламы ЗАО «МегаЛабс». Также ООО «Скартел» пояснило, что согласно информации ЗАО «МегаЛабс» отправителем указанного СМС-сообщения с рекламой является ООО «Северо-Западная Компания «Инфосвязь», и указало, что с абонентом телефонного номера <***> заключен договор оказания услуг связи от 23 сентября 2014 года № 0200007573.

ООО «Северо-Западная Компания «Инфосвязь» на запрос Челябинского УФАС России указало, что указанное СМС-сообщение было направлено в рамках договора оказания услуг от 24 октября 2014 года № 4090/14-ЛК8 ООО «Инновационные технологии». Согласно пункту 3.2.3 указанного договора ООО «Инновационные технологии» обязано получить согласие от абонента на рассылку ему СМС-сообщений с рекламой. При этом ООО «Северо-Западная Компания «Инфосвязь» предоставило анкету о согласии на получение информации по каналам связи от 02 июня 2014 года, в которой гр. ФИО4 выразил согласие на получение СМС-сообщений с рекламой на телефонный номер <***>.

Согласно письменным пояснениям ООО «Инновационные технологии» отправка рекламного сообщения осуществлена в рамках договора о предоставлении услуг № ИТ-072/15 от 27.09.2015, заключенного между ООО «Инновационные технологии» и ООО «СМС Аэро». Предметом данного договора является предоставление исполнителем (ООО «Инновационные технологии») заказчику (ООО «СМС Аэро») доступа для осуществления отправок сформированных и изготовленных ООО «СМС Аэро» смс-сообщений.

В соответствии с пунктом 3.2 договора о предоставлении услуг № ИТ-072/15 от 27.09.2015 заказчик (ООО «СМС Аэро») обязуется использовать услугу в соответствии с действующим законодательством, в том числе Федеральным законом «О рекламе», в обязательном порядке обеспечить получение от абонента, которому планируется отправка смс-сообщений, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая будет являться надлежащей и достаточной, в обязательном порядке довести до сведения абонентов, получателей сообщений, информацию о возможности и способе, с помощью которого они могут отказаться от дальнейшего получения смс-сообщений.

Пояснения ООО «Инновационные технологии» содержат информацию о том, что во исполнение требований пункта 3.2.5 договора о предоставлении услуг № ИТ-072/15 от 27.09.2015 ООО «СМС Аэро» представило анкету физического лица, в которой он выразил согласие на получение информации по каналам связи (об акциях, проводимых фитнес-клубом, скидках, новостях компании и любой иной информации) и указал номер <***>..

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия Челябинского УФАС России решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу: «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т.455-2525», распространенную 27 января 2016 года ООО «СМС Аэро» с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента <***> на получение рекламы, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. Выдать ООО «СМС Аэро» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «СМС Аэро» и его должностного лица.

На основании указанного выше решения антимонопольного органа, УФАС выдано предписание по жалобе, которым предписано:

ООО «СМС Аэро» незамедлительно со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение требования части 1 статьи 18Федерального закона «О рекламе», а именно не распространять рекламу: «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т. 455-2525» посредством использования сети электросвязи без предварительного согласия абонента.

2. ООО «СМС Аэро» в срок до 18 ноября 2016 года представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, а именно документы и пояснения свидетельствующие о прекращении распространения ненадлежащей рекламы абоненту <***> (внесение номера абонента в стоп-лист, удаление абонентскою номера из списка рекламной рассылки).

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Челябинское УФАС России вправе в соответствии с пунктом 2 статьи 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях привлечь виновное лицо к административной ответственности.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в суд с требованием о признании его незаконным.

Судом также при рассмотрении настоящего дела установлено, что в рамках рассмотрения дела № 117-14.3ч.1/16 об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО «СМС Аэро», должностным лицом принято решение о прекращении производства, поскольку в материалы административного дела ООО «СМС Аэро» представлены документы вх. № 33 от 09.01.2017, согласно которым ФИО1, на телефонный номер которого поступило спорное рекламное сообщение, заполнил анкету фитнес клуба «Эндорфин», в которой указал свои персональные данные, включая контактный номер <***>, и согласился на получение информации об акциях и скидках данного клуба. Таким образом, направление СМС-сообщение с рекламой: «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т. 455-2525» от отправителя под буквенным обозначением «Endorphin» через СМС-центр +7-921-960-00-01 на абонентский номер <***> осуществлено с согласия абонента.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Так, информация, поступившая 27 января 2016 годалицу, обратившемуся в УФАС с жалобой, на его телефонный номер, в силу статьи 3 Федерального закона «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам «Эндорфин» и их продвижению на рынке спортивно-оздоровительных клубов.

Указанный вывод УФАС является верным.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентомили адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи», это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, что отражено в части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Часть 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» устанавливает, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

То обстоятельство, что рекламораспространителем указанного смс-сообщения является ООО «СМС Аэро» определено УФАС верно.

В рамках договора о предоставлении услуг № ИТ-072/15 от 27.09.2015 ООО «СМС Аэро» приняло на себя обязательство по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе, по получению от абонентов, которым направляются рекламные сообщения, согласия на получение таких сообщений в надлежащей и достаточной форме.

В материалах арбитражного дела имеются документы (вх. № 33 от 09.01.2017), согласно которым ФИО1, на телефонный номер которого поступило спорное рекламное сообщение, заполнил анкету фитнес клуба «Эндорфин», в которой указал свои персональные данные, включая контактный номер <***>, и согласился на получение информации об акциях и скидках данного клуба. Таким образом, направление СМС-сообщение с рекламой: «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т. 455-2525» от отправителя под буквенным обозначением «Endorphin» через СМС-центр +7-921-960-00-01 на абонентский номер <***> осуществлено с согласия абонента.

Указанное свидетельствует о незаконности выводов Комиссии УФАС о признании ненадлежащей рекламы, распространенной 27 января 2016 года ООО «СМС Аэро» с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, и о нарушении при ее распространении, требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». То обстоятельство, что этот факт был подтвержден уже после принятия оспариваемого акта, не может свидетельствовать о наличии нарушения.

При этом, суд обращает внимание заявителя на следующее.

Пунктом 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента не требуется.

Заявление о нарушении рекламного законодательства по факту распространения рекламы путем рассылки СМС-сообщения: «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т. 455-2525» перенаправлено ФАС России в Челябинское УФАС России в рамках электронного документооборота.

Таким образом, Челябинским УФАС России дело № 26-08/2016, возбужденное на основании заявления о поступлении на абонентский номер сообщения с рекламой «Стань лицом клуба! Выиграй абонемент на 1 ГОД! Подробности по т. 455-2525», рассмотрено в рамках компетенции.

Вместе с тем, поскольку суд пришел к выводу об отсутствии нарушений требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», требования заявителя подлежат удовлетворению.

Самостоятельных оснований для оспаривания предписания, не приведено. Оспариваемое по делу предписание следуют судьбе решения Управления, на основании которого оно выдано.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

Требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 29.09.2016 по делу №26-08/2016 и предписание от 29.09.2016.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья И.В.Мрез