Гражданский кодекс часть 1

Межрайонной ИФНС России № 17 по Челябинской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Гурме», по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 26.05.2014г. № 14-29.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика, акта и дополнительных мероприятий налогового контроля, МИФНС вынесено в отношении ООО «Гурме» решение от 26.08.2014г. № 14-29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По апелляционной жалобе налогоплательщика от 29.09.2014г. исх. № 7 на решение налоговой инспекции Управлением ФНС России по Челябинской области принято Решение «О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Гурме» от 28.11.2014г. исх. № 16-07/004214, в соответствии с которым Решение Межрайонной ИФНС России № 17 по Челябинской области от 26.08.2014г. № 14-29 было изменено.

В соответствии с резолютивной частью Решения Межрайонной ИФНС России № 17 по Челябинской области от 26.08.2014г. № 14-29 (стр.29-31 Приложения № 3.7), с учетом изменений, внесенных в него Управлением

ФНС России по Челябинской области Решением от 28.11.2014г. № 16-07/004214 по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщику :

1.Доначислены суммы неуплаченных налогов (пункт 1 резолютивной части на стр.29-30): Налог на добавленную стоимость (НДС) за налоговые периоды 2011-2012 годов - 211 871 руб. (458 644 по Решению ИФНС - 246 773 по Решению УФНС).

Итого налогов-211 871 руб.

2. Привлечен к налоговой ответственности (пункт 2 резолютивной части на стр.30-31):

2.1.За неуплату НДС по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 32 577 руб.;

2.2.За неправомерное неполное перечисление НДФЛ по п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 14 416,60 руб. (17 864 по Решению ИФНС - 3 447,40 по Решению УФНС);

2.3.За непредставление налоговой декларации по НДС по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 48 865 руб.;

2.4.За непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб.

Итого налоговых санкций (штрафов) - 97 858,60 руб.

3. Начислены пени по состоянию на 26.08.2014г. (пункт 3 резолютивной части на стр.31) по:

3.1.НДС - 54 111,16 руб. (154 008,46 по Решению ИФНС - 99 897,30 по Решению УФНС);

3.2.НДФЛ-3 318,71 руб. (3 440,40 по Решению ИФНС - 121,69 по Решению УФНС).

Итого пени - 57 429,87 руб.

4. Предложено перечислить НДФЛ за 2010 год в сумме 1 641 руб. (1 820 по Решению ИФНС - 179 по Решению УФНС)

Всего по решению - 368 800,47 руб. (налоги (НДС) 211 871 + налоговые санкции 97 858,60 + пени 57 429,87 + налоги (НДФЛ) 1 641).

Не согласившись с выводами налогового органа ООО «Гурме», обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с требованиями о признании решения недействительным в части:

- доначисления ООО «Гурме» налога на добавленную стоимость (НДС) за налоговые периоды 2011-2012 годов в размере 211 871 руб., начисления пени в размере 54 111,16 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 32 577 руб. и по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 48 865 руб.;

- привлечения ООО «Гурме» к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб.

- привлечения ООО «Гурме» к налоговой ответственности по п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 6 408,60 руб.;

Доводы в обоснование требований приведены ООО «Гурме» в заявлении и дополнениях к нему (т. 1 л.д. 3-35, 7 л.д. 20-24):

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки ООО «Гурме» от 26.05.2014г. № 14-29, возражений налогоплательщика от 25.06.2014г. исх. № 43, заместитель руководителя налоговой инспекции приняла Решение от 30.06.2014г. № 14-76/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, определив перечень дополнительных мероприятий и срок их окончания до 29.07.2014г.

В соответствии с п.2 ст. 101 НК РФ налогоплательщик с Заявлением от 11.07.2014г. исх.№ 7 обратился в налоговую инспекцию с просьбой предоставить для ознакомления материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании Решения от 30.06.2014г. № 14-76/1. В том же письме содержалась просьба заблаговременно предоставить письменные выводы налоговой инспекции о вменяемых ООО «Гурме» налоговых правонарушениях с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля для предоставления налогоплательщику возможности подготовить письменные возражения по вновь выявленным обстоятельствам.

25.07.2014г. налогоплательщику была вручена справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Гурме» от 25.07.2014г., в которой содержится информация о проведении трех мероприятий налогового контроля без их анализа, оценки и соответствующих выводов со стороны налоговой инспекции.

В Решении Управления ФНС России по Челябинской области, принятом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Гурме» поддерживается довод обжалуемого Решения налоговой инспекции о том, что «НК РФ не содержит требований о необходимости составления справки о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и отражения в ней выводов о налоговых последствиях этих мероприятий для Заявителя... Вывод о результатах налоговой проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, полностью отражены в оспариваемом решении Инспекции» (стр.5 решения УФНС). То есть до решения Инспекции налогоплательщик не знал об этих выводах инспекции!

Цитируемое предложение из текста решения УФНС, подтверждает нарушение права налогоплательщика представить возражения и участвовать в их рассмотрении с учетом обстоятельств и выводов, сделанных налоговой инспекций по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (п. 14 ст.101 НК РФ).

В день выдачи вышеуказанной справки о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля 25.07.2014г., представителюналогоплательщика вручено Извещение № 14-51 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 15 час. 26.08.2014г., т.е. через месяц после составления справки.

В ходе рассмотрения заместителем начальника инспекции возражений налогоплательщика и дополнительных мероприятий налогового контроля 26.08.2014г., к Протоколу мероприятия приобщено приложение с дополнительными возражениями налогоплательщика о процедуре проведения проверки и иных фактических обстоятельствах.

В Приложении к Протоколу от 26.08.2014г. указано: «В справке о результатах проведенных дополнительных мероприятий от 25.07.2014г. ничего не говорится о выводах налоговой инспекции, сделанных по результатам этих доп. мероприятий. Это лишает ООО «Гурме» возможности представить возражения по этим выводам и участвовать в рассмотрении руководителем инспекции материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий и возражений по этим новым обстоятельствам.

Налоговой инспекцией, в нарушении п.1 ст.101 НК РФ, незаконно затягивается срок, отведенный НК РФ для вынесения Решения по результатам проверки. Решение о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией не принималось, поскольку налогоплательщику не вручалось.

Кроме того, указанные в возражениях от 25.06.2014г. исх.№ 43 на акт выездной налоговой проверки доводы налогоплательщика об ошибках и иных нарушениях, в том числе существенном нарушении процедурырассмотрения материалов налоговой проверки, никоим образом не оценены и не устранены налоговой инспекцией.

Налогоплательщику так и не представлены для проверки и, в случае необходимости, подачи возражений:

-расчет определения ежеквартальных размеров выручки от реализации;

-исправленный расчет НДС, исчисленный с реализации;

-расчет налоговых вычетов по НДС с детализацией учтенных инспекторами счетов-фактур, полученных от поставщиков, с указанием их номеров и дат по каждому поставщику;

-расшифровка расходов по статьям затрат;

-иные доводы, приведенные в возражениях.

Непредставление налогоплательщику вышеуказанных данных нарушает права ООО «Гурме» и лишает предприятие возможности представить мотивированные возражения по вменяемым начислениям.

Необеспечение налогоплательщику возможности представить объяснения по указанным вопросам является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (п. 14 ст. 101 НКРФ)».

Как указано на стр.2 обжалуемого Решения: «В проверяемых периодах ООО «Гурме» являлось плательщиком ЕНВД по отдельным видам деятельности».

При осуществлении деятельности в ресторане «Некеров-Риверсайд» возможность применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности налоговой инспекцией не оспаривается.

В отношении проверяемого налогоплательщика - ООО «Гурме» выездной налоговой проверкой установлено, что им нарушен пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ, поскольку ООО «Гурме» вменяется осуществление деятельности общественного питания в ресторане «Некеров-Риджис» в зале обслуживания посетителей площадью более 150 кв. м в 2011-2012 годах. (В отношении отказа налогоплательщику в применении ЕНВД по ресторану «Некеров-Риджис» в 2010 году, обжалуемое Решение налоговой инспекции отменено решением УФНС.)

Основанием для указанного вывода послужили выявленные материалами проверки следующие обстоятельства: ООО «Гурме» и ИП Некеров А.П. арендуют в проверяемом периоде у ООО «Этна» части одного нежилого помещения по адресу: г. Магнитогорск, ул. Завенягина, д.2, 1 этаж. При этом, в соответствии с заключенными договорами аренды между ООО «Этна» и арендаторами: ООО «Гурме» и ИП Некеров А.П. зал обслуживания посетителей «в помещении № 12, не разделенном в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами на отдельные залы, осуществляется розничная торговля алкогольной продукцией ООО «Гурме», а также оказываются услуги общественного питания ИП Некеров А.П.» (стр.4,8).

Следовательно, если в одном и том же помещении, не разделенном в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами на отдельные залы (помещения), осуществляется розничная торговля, а также оказываются услуги общественного питания, площадь торгового зала и, соответственно, зала обслуживания посетителей будет определяться в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами, исходя из всей площади помещения, вне зависимости от того, какая часть помещения используется непосредственно в данном виде деятельности» (стр.6).

«Таким образом, ООО «Гурме» в нарушение пп.8 п.2 ст.346.26, ст.346.2 НК РФ применяло в налоговых периодах 2011, 2012 годов системы налогообложения в виде ЕНВД по деятельности ресторана «Некеров-Риджис». Следовательно, ООО «Гурме» обязано применять общий режим налогообложения» (стр.6).

Для осуществления предпринимательской деятельности в ресторане«Некеров-Риджис» ООО «Гурме» арендует нежилые помещения у ОО «Этна».

Обжалуемым Решением не опровергается, что представленные ООО «Гурме» договора аренды у ООО «Этна» помещения в ресторане «Некеров-Риджис» содержат всю необходимые данные, присущие договорам аренды. В качестве приложений к договорам аренды на 2011 и 2012 годы имеется описание и поэтажный план помещений, передаваемых в аренду.

Следует отметить, что собственник нежилых помещений - ООО «Этна-строй» передает их в аренду ООО «Этна», которая впоследствии сдает помещения под ресторан в субаренду двум субарендаторам: ИП Некеров А.П. и проверяемому налогоплательщику - ООО «Гурме».

В экспликациях к договорам аренды выделены помещения, которые передаются в пользование ИП Некеров А.П. и ООО «Гурме». Наложения площадей помещений в 2011-2012 годах между пользователями в материалах налоговой проверки не установлено.

В обжалуемом Решении отсутствуют имевшиеся в Акте проверкипретензии по арендуемой площади зала обслуживания посетителей впомещении № 12, которое согласно договоров арендуют в части и ООО«Гурме» и ИП Некеров А.П., относительно существующей в помещенииперегородки, выполненной из дерева и стекла с раздвижными дверями,которая не отражена в техническом плане здания (инвентаризационных иправоустанавливающих документах), что, по мнению проверяющих, не позволяет распределить используемые площади между арендаторами. При этом, фактическое наличие перегородки в помещении весь проверяемый период не подвергается сомнению.

При этом, отсутствовали ссылки на нормы законодательства, требующие обязательного отражения в техническом паспорте помещения, либо иных инвентаризационных и правоустанавливающих документах временных, не несущих, легко конструируемых перегородок.

ООО «Гурме» не согласно с указанными выводами налоговых инспекторов. Налогоплательщик не является собственником помещений, вследствие чего у него отсутствует право и возможность влиять на технический паспорт и инвентаризационные документы здания. ООО «Гурме» фактически является субарендатором помещений и в качестве единственного правоустанавливающего документа, на основании которого используются помещения, являются заключенные в полном соответствии с требованиями ГК РФ договоры аренды.

При этом, в абз.24 ст.346.27 указано, что к инвентаризационным и правоустанавливающим документам, на основании которых определяется площадь зала обслуживания посетителей, относится «договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей)». Наличие в инвентаризационных и правоустанавливающих документах отметки о перегородках, разделяющих помещение на части, налоговым законодательством не предусмотрено.

Представленный ООО «Гурме» с возражениями на акт проверки новый технический паспорт плана первого этажа, в котором из помещения № 12 выделено помещение № 91, площадью 56,8 кв.м., хоть и изготовлен 08.05.2014г., но фактически, и материалами проверки в том числе, подтверждает разделение помещения № 12 в проверяемых периодах.

В договорах аренды выделены помещения и их части, передаваемые в пользование ООО «Гурме» и ИП Некеров А.П. Споров и разногласий междуарендаторами в процессе использования помещений не возникало.

Материалами проверки не опровергается, что ООО «Гурме» самостоятельно использовало арендуемые площади в предпринимательской деятельности, самостоятельно несло расходы по содержанию арендуемых площадей, а также уплачивало соответствующие налоги. Доказательства обратного в акте проверки не представлено.

У налоговой инспекции отсутствуют основания и допустимые документальные доказательства считать, что ООО «Гурме», помимо самостоятельно арендуемых площадей в помещении № 12 ресторана «Некеров-Риджис», использовало в предпринимательской деятельности помещения ресторана, арендованные ИП Некеров А.П., в связи с чем было превышена допустимая при системе налогообложения в виде ЕНВД предельная величина площади зала обслуживания посетителей 150 кв. м.

Вывод, сделанный на стр.7 решения УФНС о том, что залы обслуживания посетителей ресторана «Некеров-Риджис» расположены на одном этаже, связаны между собой и свободны для входа, имеют общую товарную отчетность, общий контрольно кассовый узел (ККТ Штрих ФР-К № 143061 и терминал Сбербанка России № 00721565), общие подсобные хозяйства и общий обслуживающий персонал» основаны на результатах проведенного в ходе выездной налоговой проверки осмотра спорного помещения ресторана (Протокол осмотра от 11.12.2013г. № 14-164). При этом, налоговым органом не учтены фактические условия осуществления деятельности ресторана в декабре 2013 года, выходящие за рамки периода выездной налоговой проверки: 2010-2012 годы. Изменения в арендных отношениях в помещениях ресторана в 2013 году, проверяющими не исследовались и не устанавливались.

ООО «Гурме» представило для проведения проверки копии правоустанавливающих документов на аренду помещения ресторана «Некеров-Риджис». Директор ООО «Гурме» Некеров А.П. пояснил причины отсутствия у предприятия оригиналов этих документов. Факт затопления помещения был проверен налоговой инспекцией и подтвержден в материалах проверки ИП Некерова А.П. теми же налоговыми инспекторами, которые проводили проверку и в ООО «Гурме». Однако об известных налоговой инспекции обстоятельствах утраты 000 «Гурме» оригиналов договоров аренды в обжалуемом Решении умалчивается.

В ходе проведенного налоговой инспекцией 17.07.2014г. допроса директора ООО «Этна» Филиппова В.И. были получены исчерпывающе пояснения относительно заключенных в 2010, 2011, 2012 годах между ООО «Этна» и ООО «Гурме» договоров аренды, в том числе и относительно технических ошибок в номерах договора, указанных в приложениях. Более того, налоговая инспекция имела возможность ознакомиться с оригиналами договоров и приложений к ним. Директор ООО «Этна» Филиппов В.И. предлагал передать оригиналы этих документов налоговой инспекции, но инспекция отказалась принять у него оригиналы документов.

Вопреки вышеуказанному, в обжалуемом Решении сделан немотивированным нормами законодательства вывод, «что копии приложений № 1 к договорам аренды нежилого помещения., в которых выделена (заштрихована) арендованная торговая площадь, свидетельствует о неправомерном применении ООО «Гурме» специального налогового режима ЕНВД по отдельным видам деятельности» (стр.9-10).

Отсутствуют нормативные обоснования для отказа инспекцией в принятии документов, имеющихся в распоряжении налогового органа, полученных в ходе выездной налоговой проверки ООО «Гурме». Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки ООО «Гурме» и вынесение решения по ее результатам без учета известной налоговой инспекции информации и имеющихся в ее распоряжении документов противоречит требованиям п.4 ст. 101 НК РФ.

На основании изложенного полагаем не соответствующим законодательству и фактически установленным налоговой проверкой обстоятельствам вывод в обжалуемом Решении о неправомерном применении ООО «Гурме» в налоговых периодах 2011 и 2012 годов системы налогообложения в виде ЕНВД по деятельности ресторана «Некеров-Риджис».

Согласившись с доводами ООО «Гурме», изложенными в возражениях на акт проверки, о неправомерности определения инспекцией налоговой базы по НДС, в обжалуемом Решении произведен перерасчет НДС, исчисленногос налоговой базы по расчетной ставке 18/118 процентов. Однако, в отношении остальных доводов, изложенных в возражениях на акт проверки о порядке исчисления налоговых обязательств ООО «Гурме» по НДС, обжалуемое Решение либо не содержит никакой информации, либо доводы налогоплательщика отвергаются.

Представленный в обжалуемом Решении расчет налоговых обязательств ООО «Гурме» по НДС (таб.№ 8 стр.21) не обоснован на основании следующего:

- в Акте проверки, в представленных налогоплательщику приложениях к акту и в обжалуемом Решении отсутствует информация о том, каким образом проверяющими определены ежеквартальные размеры реализации за 2011, 2012 годы в таблице № 7 (стр.19-20 Решения) и в таблице № 8 (стр.21 Решения), поскольку в таблице № 2 (стр.11 Решения) указаны показатели только размера годовых доходов.

Несмотря на указанную ООО «Гурме» в возражениях ошибку в расчете суммы годового дохода, эта ошибка дублируется и в обжалуемом Решении, а именно: в таб.№ 2 (стр.11 Решения) строка «итого» за 2011 год указано 4 922 923, хотя фактически сумма показателей составляет 5 391 373.

Отсутствие источников указанной информации с разбивкой по периодам лишает ООО «Гурме» возможности проверить правильность определения размера реализации поквартально и в случае несогласия представить обоснованные возражения;

- в Акте проверки, в представленных налогоплательщику приложениях к акту и в обжалуемом Решении отсутствует информация о том, каким образом проверяющими определены налоговые вычеты в таблице № 7 (стр. 19-20 Решения) и в таблице № 8 (стр.21 Решения), поскольку данные в таб. № 3 (стр.11-15) представлены только в разрезе по поставщикам. Отсутствие детализации по каждой поставке, с указанием учтенныхпроверяющими счетов-фактур, лишает ООО «Гурме» возможности проверить правильность определения размера налоговых вычетов и в случае несогласия представить обоснованные возражения.

Никаких ведомостей, таблиц и других материалов, подтверждающих размер предоставленных по обжалуемому Решению налоговых вычетов по НДС с перечнем счетов-фактур и указанием периода, к которому они относятся, наименования поставщиков, даты и номера документа, по которому предоставлен налоговый вычет по НДС, размер налогового вычета по каждому счету-фактуре, налогоплательщику не представлено.

На стр.21 обжалуемого Решения указано: «Утверждение ООО «Гурме» о том, что в Акте проверки отсутствует информация о порядке определения квартальных размеров реализации товаров, размера налоговых вычетов по НДС, а также расходов по налогу на прибыль, не соответствует действительности, так как в приложениях № 17,18,19 и 20 к оспариваемому акту проверки содержатся все первичные документы контрагентов Общества, использованные Инспекцией для исчисления налогов за проверяемый период. В связи с указанными обстоятельствами, Налогоплательщик имеет в своем распоряжении все необходимые документы для проверки правильности исчисления Инспекцией налогов».

Тем самым налоговая инспекция подтверждает отсутствие у нее необходимых для обоснования (в том числе налоговых вычетов по НДС) документов и регистров. Об этом свидетельствует и отсутствие в таблице № 3 затрат ООО «Гурме» на услуги связи, интернета, охраны и иные расходы, в том числе облагаемые НДС, не учтенные проверяющими при определении налоговых вычетов по НДС. При этом, все необходимые документы были представлены ООО «Гурме» в ходе проверки, а вот возможности проверить как они были учтены налоговой инспекции налогоплательщик был лишен.

ООО «Гурме» не согласно с представленным расчетом задолженности по НДФЛ (налоговый агент).

В таб. № 12 (стр.24-26) за 2010 год (строка 31.12.2010г.) сумма уплаченного НДФЛ составляет -74 107, а сумма удержанного 75 719, отклонение (Упл. - Удерж.) указано -1 820, хотя фактически 75 719-74 107 = 1 612.

Документально не подтвержден вывод, впервые сделанные только в решении УФНС, принятом по апелляционной жалобе ООО «Гурме», о том, что: «По фактически выплаченным доходам установлено, что сальдо по НДФЛ на начало проверяемого периода (01.01.2010г.) составило 0 руб.» (стр.14 решения УФНС).

Вывод об отсутствии сальдо по расчетам НДФЛ на начало проверяемого периода не соответствует действительности. Это подтверждается тем, что, как указано в таблице № 12 (стр.24-26 обжалуемого Решения) или в таблице № 17 (стр.23-24 Акта проверки) уже 15.01.2010г. ООО «Гурме» перечисляет в бюджет НДФЛ в сумме 3 254 руб. с заработной платы работников за декабрь 2009 года!

В соответствии с данными проверки, НДФЛ, исчисленный с годового дохода работников за 2010 год составляет 78 169 руб. (Таб. № 9, стр.22-23), фактически перечислено за 2010 год - 74 107 руб. (Таб. № 12, стр.25).

Таким образом, разница между начисленным и перечисленным в бюджет НДФЛ с доходов за 2010 год фактически составляет 7 316 руб. (78 169 начислено за год - (74 107 перечислено за год - 3 254 перечислено за декабрь 2009 года)).

При этом, 12.01.2011г. в бюджет перечисляется НДФЛ с заработной платы за декабрь 2010 года в размере 7 136 руб.

Аналогично, разница между начисленным и перечисленным в бюджет НДФЛ за 2011 год фактически составляет 3 938 руб. (45 845 начислено за год - (49 223 перечислено за год - 7 316 перечислено за декабрь 2010 года)). НДФЛ за декабрь 2011 года перечисляется 17.01.2012г. в размере 3 931 руб.

У налоговой инспекции отсутствуют первичные документы, подтверждающие несвоевременность перечисления в бюджет НДФЛ с фактически выданной работникам заработной платы. В обжалуемом Решении отсутствует информация о том, с каких доходов работников (ФИО), за какой период был несвоевременно перечислен (или не перечислен) НДФЛ.

Не обоснован расчет пени в Приложении № 21 к акту проверки, он необъясним и его невозможно проверить.

Проверяемый период по НДФЛ составлял 2010-2012 годы. Как указано в решении УФНС России по Челябинской области: «Задолженность по НДФЛ на конец проверяемого периода (31.12.2012г.) составила 41 681 руб. Задолженность за проверяемый период перечислена налоговым агентом -06.03.2013г. в сумме 40 040 руб., следовательно, задолженность по НДФЛ с фактически выплаченной зарплаты за проверяемый период на дату вынесения оспариваемого решения (26.08.2014г.) составила 1 641 руб.» (стр.14 решения УФНС).

По сути вышесказанного УФНС, можно сделать вывод, что начиная с 06.03.2013г. до даты вынесения решения - 26.08.2014г. ООО «Гурме» НДФЛ в бюджет больше не перечисляет, что не соответствует действительности. Тогда каким образом и чем подтверждается задолженность в бюджет НДФЛ у налогового агента на 26.08.2014г. в размере 1 641 руб.?

Помимо доначисления к уплате НДФЛ в размер 1 641 руб., налоговому агенту - ООО «Гурме» начислены пени за несвоевременное перечисление налога в сумме 3 318,71 руб. и он привлечен к налоговой ответственности,

предусмотренной ст. 123 НК РФ в размере 14 416,60 руб.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Налоговая санкция, которой подвергнуто ООО «Гурме» по ст. 123 НК РФ -14 416,60 руб. почти в 9 раз превышает вменяемую недоимку по НДФЛ - 1 641 руб., что несоразмерно допущенному правонарушению.

Открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, установленный ст. 112 НК РФ, может учитываться арбитражным судом при определении размера налоговых санкций с учетом требований ст.114 НК РФ.

В случае привлечения ООО «Гурме» к налоговой ответственности просим Арбитражный суд Челябинской области снизить размер налоговых санкций по выявленным налоговой проверкой обстоятельствам в связи с их несоразмерностью вменяемым правонарушениям.

В Определении ВАС РФ от 21.06.2013г. № ВАС-3365/13 указано, чтопоскольку до проведения инспекцией выездной налоговой проверкиналогоплательщик не относил себя к плательщикам налогов по общейсистеме налогообложения, соответственно обязанность по представлению в инспекцию налоговых деклараций по этим налогам он исполнить не мог. Указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, что в силу ст. 109 НК РФ исключает привлечение налогоплательщика к ответственности за налоговое правонарушение в виде взыскания штрафа по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогам, уплачиваемым в связи с применением общей системы налогообложения.

При определении размера налоговых санкций, наложенных по обжалуемому Решению на ООО «Гурме», налоговой инспекцией проигнорированы известные ей обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Ранее ООО «Гурме» к налоговой ответственности не привлекалось, всегда своевременно представляло отчетность, в полном объеме исполняет свои налоговые обязательства, находится в тяжелом финансовом положении и занимается активной благотворительной деятельностью.

Налоговый орган с требованиями заявителя не согласен по следующим основаниям:

В проверяемый период ООО «Гурме» находилось на специальном режиме в виде Единого налога на вмененный доход (ЕНВД). Осуществляло следующие виды деятельности:

-деятельность ресторанов и кафе;

-розничная торговля напитками, табачными изделиями.

Основанием для доначисления сумм налога, пени, штрафа послужил вывод налогового органа о неправомерном применении специального режима налогообложения и перевод налогоплательщика на общую систему налогообложения, в связи с оказанием услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.

Данный вывод подтверждается следующими документами.

ООО «Гурме» осуществляет свою деятельность на территории Ресторана«Некеров-Риджис», расположенного по адресу: г, Магнитогорск, ул. Завенягина, 2.

Общая площадь ресторана составляет - 350 кв.м.

Площадь данного ресторана арендуется 2-мя предпринимателями: - ООО «Гурме» для осуществления услуг общественного питания и реализацией алкогольной продукции, соков, воды минеральной

ИП Некеров Л.II. для осуществления услуг общественного питания -«Суши бар» (согласно договора аренды и утверждения самою налогоплательщика, торговая S=50kb.m.).

Получается, что если у ИП Нексрова А.П. торговая S=50 кв.м., то остается 300 кв.м. под подсобные помещения и торговую S ООО «Гурме».

1. Согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам, а именно договорам аренды от 01.01.2010 №01/01-10, от 01.12.2010 №01/12-10, от 01.12.2011 №01/12-11, от 01.12.2012 №02/12-11 арендуемая Обществом частьнежилого помещения 1 этажа составляет 350 кв. т (т. 1 л.д. 60-61, л.д. 71-75, л.д.80-82).

В пункте 3 раздела 1 данного договора указано, что неотъемлемой частью договора является поэтажный план с указанием помещений, передаваемых Арендатору, и копия технического паспорта.

Вышеуказанные договоры представлены налогоплательщиком с приложением в виде поэтажного плана 1 этажа (дата изготовления плана 02.12.2008), на которых отсутствует разграничение площадей, арендуемых как налогоплательщиком, так и ИП Некеровым А, П. Аналогичные документы представлены и арендодателем (т.1 л.д.,89).

То есть в помещении № 12, не разделенном в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами на отдельные залы, осуществляется розничная торговля алкогольной продукцией, а также оказываются услуги общественного питания Заявителем и ИП Некеровым А. П.

Осмотр спорного помещения ресторана (протокол осмотра от 11.12.2013 №14-164) в рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что зал обслуживания посетителей на поэтажном плане помещение № 12 имеет площадь 317 кв.м., из которых фактически используется для обслуживания 292 кв.м. Зал обслуживания состоит из смежных залов (т.1 л.д.58-59):

- зал японской кухни (арендует ИП Некеров А.П., S=50 кв.м.),

- зал европейской кухни, кофейня, барная стойка, стеллажи с алкогольной продукцией, холодильная витрина (арендует ООО «Гурме», S= 292-50-242 кв.м).

Допрос в качестве свидетеля директора Общества Некерова А. П. (протокол допроса 28.02.2014 №14-14), который пояснил, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2012 помещение № 12 арендовалось ООО «Гурме» и ИП Некеровым А.П. ИП Некеров А.П. располагался на территории части помещения №12 - «Суши бар», ООО «Гурме» занимало остальную площадь помещения №12. Общество осуществляло вид предпринимательской деятельности по предоставлению ресторанных услуг (ресторан «Некеров - Риджис»). Арендаторы указанных помещений не менялись. Виды деятельности не изменялись. Арендуемые площади не менялись. На вопрос «Какая площадь помещения №12 использовалась под коммерческую деятельность в период с 01.01.2011 но 31.12.2012 ООО «Гурме» и И11 Некеровым А.П.?» дан ответ: «У ООО «Гурме» - 222 кв. м, у ИП Некерова А.П, - 50 кв. м» (т.1 л.д.46-48).

Допрос в качестве свидетеля финансового директора Общества Гордеевой М.В. (протокол допроса 28.02.2014 №14-15), которая пояснила, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2012 помещение № 12 арендовалось ООО «Гурме» и ИП Некеровым Л.П. ИП Некеров А.П. располагался на территории части помещения № 12 - «Суши бар», ООО «Гурме» занимало остальную площадь помещения № 12. Общество осуществляло вид предпринимательской деятельности по предоставлению ресторанных услуг (ресторан «Некеров - Риджис»). Арендаторы указанных помещений не менялись. Виды деятельности не изменялись. Арендуемые площади не менялись. На вопрос «Какая площадь помещения №12 использовалась под коммерческую деятельность в период с 01.01.2011 по 31.12.2012 ООО «Гурме» и ИП Некеровым А.П.?» дан ответ: «У ООО «Гурме» - 222 кв. м, у ИП Некерова А.П. - 50 кв. м» (т.1 л.д.49-50).

Таким образом, площадь обслуживания посетителей ООО «Гурме»(обеденного зала №12) в ресторане «Некеров - Риджис» составляет более 150 кв. м. (а именно, 242 кв. м.), даже при условии, что 50 кв. м занимает «Суши-бар» ИП Некерова А. П. Данный факт подтверждает и сам налогоплательщик.

Согласно представленному налогоплательщиком техническому паспорту на вышеуказанное нежилое помещение, данное нежилое помещение проходит как объект учета с фактическим использованием - «РЕСТОРАН».

На официальном сайте ресторанного комплекса «Нсксров-Риджис» в интернете представлены предложения по предоставлению услуг по проведению праздников, вечеров, торжеств, банкетов с численностью до 120 человек.

Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 N 1521 утвержден перечень национальных стандартов и сводов правил, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

В соответствии со СНиП РФ 31-06-2009 «Общественные здания и сооружения» дли ресторана установлены строгие нормы 1,8 кв.м на человека.

В нашем случае, если Общество предлагает услуги по проведению праздников до 120 человек, то площадь ресторанного комплекса должна составлять не менее 216 кв.м., утверждение налогоплательщика, что используемая S=50 кв.м. то возможно обслужить только 27 человек, даже с учетом S ИП Некерова А.П. максимум 54 клиента, но ни как не 120, как предлагает на своем сайте ресторанный комплекс.

Это еще раз подтверждает, что ООО «Гурме» использует в своей предпринимательской деятельности торговую площадь более 150 кв.м.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, представленные в материалах дела, суд считает, что при рассмотрении спора следует руководствоваться следующим:

Налоговым органом не доказано утверждение, что ИП Некеров А.П. и ООО «Гурме» имеют общий персонал, поскольку из реестров сведений о доходах физических лиц за 2011,2012г.г. (т.6 л.д.79-84), имевшихся у налогового органа данное обстоятельство не усматривается.

Утверждение, что ИП Некеров А.П. и ООО «Гурме» имеют общую товарную отчетность, доказательно не подтверждено.

Утверждение, что ИП Некеров А.П. и ООО «Гурме» имеют общий контрольно кассовый узел (ККТ Штрих ФР-К № 143061 и терминал Сбербанка России № 00721565),опровергается письмом Челябинского отделения СБ России № 8597 от 26.03.2015. № 105,(т.6 л.д.11), карточками регистрации ККТ (т.6 л.д.24-25)

Утверждение, что ИП Некеров А.П. и ООО «Гурме» имеют общие подсобные хозяйства также доказательно не подтверждено, поскольку документы, свидетельствующие об этом, в материалы дела не представлены, проведенный от 11.12.2013 осмотр подобных обстоятельств не выявил.

В ходе судебного разбирательства 26.06.2015. сторонами проведен совместный обмер площадей арендованных ООО «Гурме » у ООО «Этна», на предмет установления размера площади используемой для организации на общественное питание :

Согласно Акта совместного осмотра (замера) помещения ресторана «Некеров-Риджис», расположенному по адресу: пр. Ленина, 130 (ул.Завенягина, 2) от 26.06.2015 спорное помещение имеет следующие S:

Общая площадь ресторанного комплекса составляет - 796,8 кв.м.

В том числе:

- S, используемая для организации на общественное питание - 317, 2 кв.м. ;

- S подсобных и вспомогательных помещений - 479,6 кв.м.

Общая площадь обеденного зала (по техническому паспорту 2008 года - помещение № 12, а по паспорту на 08.05.2014г. - состоит из помещений № 12, 91, 92 составляет 317,2 кв.м. (т.7 л.д.10):

помещения № 91,92 - 68,8 кв.м., а также проход перед сценой - 59,5 кв.м, всего 128,3 кв.м.

кофейня на мягких диванах общей площадью 92,1 кв.м.

Часть площади обеденного зала (помещения № 12) - зал европейской кухни 96,8 кв.м,

Площадь подсобных и вспомогательных помещений(479,6 кв.м.):

-(2) коридор - 91,7 кв.м.;

-(3) туалет - 3,0 кв.м.;

-(4) подсобное - 6,7 кв.м.;

-(5) холодильник - 8,6 кв.м.;

-(6) холодильник - 6,9 кв.м.;

-(7) холодильник - 11,1 кв.м.;

-(8) тамбур - 4,8 кв.м.;

-(9) мясо - рыбный цех - 16,8 кв.м.;

-(10) горячий цех - 61,0 кв.м.;

-(11) холодный цех - 11,1 кв.м;

- (15) умывальная - 14,9 кв.м.;

- (16) умывальная - 17,0 кв.м.;

- (17) вестибюль (гардероб) - 52,5 кв.м.;

- (18) кабинет - 45,0 кв.м.;

- (19) тамбур - 3,3 кв.м.;

- (20) коридор - 35,3 кв.м.;

- (22) цех (склад сыпучих продуктов) - 12,9 кв.м.;

- (23) склад - 5,3 кв.м.;

- (24) цех - 17,4 кв.м.;

- (25) склад - 13,7 кв.м.;

- (26) комната отдыха - 11,4 кв.м.

-(27) мойка - 10,6 кв.м.;

- (28) гардероб - 5,4 кв.м.;

- (29) гардероб - 9,0 кв.м.;

- (30) душевая - 1,8 кв.м.;

-(31) подсобное- 2,4 кв.м.

Следует отметить, что данные осмотра соответствуют данным, полученным при осмотре 11.12.2013 (т.1 л.д.117).

Поскольку налоговым органом не оспаривается аренда ИП Некеровым А.П. в 2011-2012 годах помещения № 91,92 - 68,8 кв.м., а также прохода перед сценой - 59,5 кв.м. (всего 128,3 кв.м.), спорным является вопрос об использовании ООО «Гурме» 2011-2012 годах частей помещения № 12: 92,1 кв.м.( кофейня на мягких диванах) и 96,8 кв.м. ( зал европейской кухни).

По договорам аренды помещений в ресторанном комплексе «Некеров-Риджис», заключенным между арендодателем – ООО «Этна» и арендатором – ООО «Гурме» в 2011-2012 годах (т.1 л.д.28-43), Заявитель арендовал 350 кв.м (в том числе торговая площадь 50 кв.м.), в том числе:

- служебные (вспомогательные) помещения: номера помещений в поэтажном плане: 2 (91,7 кв.м), 4 (6,7 кв.м), 5 (8,6 кв.м), 6 (6,9 кв.м), 7 (11,1 кв.м), 17 (52,5 кв.м), 22 (12,9 кв.м), 24 (17,4 кв.м), 25 (13,7 кв.м), 26 (11,4 кв.м), 27(10,6 кв.м), 28 (5,4 кв.м), 29 (9,0 кв.м).

Общая площадь служебных помещений составляет 257,9 кв.м;

- часть обеденного зала в помещении 12 (92,1 кв.м.), из которых 50 кв.м торговая площадь (площадь зала обслуживания посетителей).

Поэтажные планы арендуемых помещений содержат аналогичные сведения (т.1 л.д.44-45).

Несовпадение номеров договоров, указанных в поэтажных планах с представленными договорами, не имеет в данном случае принципиального значения, поскольку расхождений по количеству и номенклатуре арендуемых помещения не имеется.

Выделенная на поэтажных планах часть помещения 12, сдаваемая в аренду составляет 92,1 кв.м., что сторонами не оспаривается, в момент проверки в данном помещении размещена кофейня на мягких диванах.

Из представленных заявителем фотографий (т.6 л.д.30) следует, что в данном помещении часть площади не предназначена для потребления посетителями готовой кулинарной продукции и покупных товаров, а именно:

1. Выделенный коридор (проход) в служебные помещения – 4,68 кв.м (1,3 м х 3,6 м).

2. Бар – 16,26 кв.м (5 м х 4 м – 1,7 м х 2,2 м).

3. Гардероб и холодильная витрина у входа в зал – 2,28 кв.м (0,6 м х 3,8 м).

4. Посудный шкаф – 0,72 кв.м (0,6 м х 1,2 м).

5. Винный шкаф – 0,4 кв.м (0,5 м х 0,8 м).

6. Коридор (проход в зал) – 18,7 кв.м (3,4 м х 5,5 м).

Всего 43,04 кв.м.,

Таким образом, фактически используемая ООО «Гурме» в 2011-2012 годах торговая площадь (площадь зала обслуживания посетителей) в помещении 12 ресторанного комплекса «Некеров-Риджис» не превышает отраженные в договорах и заявленные в декларациях по ЕНВД 50 кв.м. (92,1 – 43,04 =49,06).

Доказательств того, что в 2011-2012 годах ООО «Гурме» фактически использовало в предпринимательской деятельности часть помещения 12, площадью 96,8 кв.м. (зал европейской кухни в 2013) налоговым органом не представлено.

Учитывая изложенное, доначисление ООО «Гурме» налога на добавленную стоимость (НДС) за налоговые периоды 2011-2012 годов в размере 211 871 руб., начисление пени в размере 54 111,16 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 32 577 руб. и по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 48 865 руб. неправомерно.

Учитывая то, что ООО «Гурме» не утратило в налоговые периоды 2011-2012 годов право применения специального режима в виде единого налога на вмененный доход, привлечение ООО «Гурме» к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб. является неправомерным.

20.07.2015г. представителями ООО «Гурме» и налоговой инспекции, на основании Определения Арбитражного суда Челябинской области от 14.07.2015г. по делу № А76-4536/2015, произведена сверка начислений по НДФЛ в обжалуемом Решении налоговой инспекции. В соответствии с подписанным сторонами актом сверки (т. 7 л.д. 41) недоимка по НДФЛ в размере 1 641 руб. и пени по НДФЛ в размере 3 318,71 руб., а также налоговые санкции по п.1 ст.123 НК РФ в размере 8 008 руб. исчислены верно и обоснованно. Указанный размер доначислений по НДФЛ Заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, при проверке размера налоговой санкции по НДФЛ, стороны по делу пришли к выводу, что привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.123 НК РФ по НДФЛ в размере 6 408,60 руб. ошибочно и необоснованно, следовательно, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

По мнению суда, подлежит удовлетворению ходатайство заявителя об уменьшении размера налоговой санкции по НДФЛ по п.1 ст.123 НК РФ, поскольку к числу обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения действительно возможно отнести:

- несоразмерность штрафа 8 008 руб. допущенной недоимке по НДФЛ в размере 1 641 руб. и пени в размере 3 318,71 руб.;

- уплату в бюджет в полном объеме доначисленных платежей по НДФЛ

На основании ст.ст 112,113 НК РФ. суд считает возможным снизить размер санкции в два раза, до 4004 руб.

При подаче заявления заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению № 20 от 17.02.2015.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167–168, 199 – 201, 324, 327 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 17 по Челябинской области от 26.08.2014 № 14-29 в части доначисления налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2011-2012 годов в размере 211 871 руб., начисления пени в размере 54 111,16 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 32 577 руб. и по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 48 865 руб.; привлечения к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль по п.1 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 10412,60 руб.;

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 17 по Челябинской области в пользу ООО «Гурме» сумму государственной пошлины в размере 3 000 руб., уплаченной по платежному поручению № 20 от 17.02.2015.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья С.Б.Каюров

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru