Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности № 52/08 от 10.06.2008г., паспорт; ФИО2 – представителя по доверенности № 53/08 от 10.06.2008г., паспорт.

от ответчика: ФИО3 – старший государственный налоговый инспектор по доверенности от 25.07.2008г., удостоверение № 391243; ФИО4 – старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок по доверенности от 09.07.2008г., удостоверение.

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Специальные взрывные работы», г. Магнитогорск обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (изменено заявлением от 28.07.2008г. – л.д. 85 т.5, от 13.08.2008г. – л.д. 67 т.12) о признании недействительным решения № 11-92 от 28.02.2008г. Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области в части привлечения к налоговой ответственности в сумме 313 549, 50 руб. (п.п. 2-7 п.1 в полном объеме), начисления пени по п.п.1-6 п.2 в сумме 482 482, 84 руб., по п.п.7 п.2 в сумме 40 958, 73 руб., предложения уплатить недоимку в сумме 2 197 584, 40 руб. (п.п. 3.1 п.3)

Заявитель на заявленных (измененных) требованиях настаивал, решение налогового органа считает необоснованным. В обоснование требований ссылается на то, что общество начислило и выплатило премию работникам в 2007. Объяснения свидетелей, положенные в обоснование оспариваемого решения, по мнению заявителя, являются противоречивыми и не достоверными, полученными инспекцией с нарушением ст.ст. 90, 99 НК РФ. Налогоплательщик считает, что при расчете ЕСН инспекцией неправомерно включены в налоговую базу суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, доначисленные в ходе проверки. Считает, что сумма самостоятельно уплаченного единого социального налога (до составления акта проверки) неправомерно предложена к уплате налоговым органом. Указал, что пени по НДФЛ предложены к уплате неправомерно, поскольку выплаты в пользу физических лиц произведены в 2007 году.

Налоговый орган заявленные требования признал частично (отзыв л.д. 91-93 т.1, дополнения к отзыву л.д. 81-87 т.4), Указал, что в ходе проверки документально подтверждены факты начислении и выплаты «годовой премии» в 2005, 2006 годах в связи с чем доначисление единого социального налога, предложения уплатить пени по НДФЛ считает правомерным.

Как следует из материалов дела, Открытое акционерное общество «Специальные взрывные работы», г.Магнитогорск (далее – общество, заявитель, налогоплательщик, ОАО «СВР») зарегистрировано Инспекцией ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области 19.10.2006г., ОГРН № <***> (л.д. 13 т.1).

Инспекцией ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области (далее- налоговый орган, ответчик) проведена выездная налоговая проверка ОАО «Специальные взрывные работы» по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет, в том числе, ЕСН за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., НДФЛ за период с 09.08.2004г. по 22.08.2007г., по результатам которой составлен акт № 11-92 от 20.12.2007г. (л.д. 94-111 т.1).

Налогоплательщиком на акт выездной налоговой проверки представлены возражения от 17.01.2008г. № 2:59:06 (л.д. 114-122 т.4), которые были рассмотрены налоговым органом и не приняты. В части возражений, в том числе по ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на ОПС Инспекцией ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска принято решение от 29.01.2008г. № 01/63 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в целях установления обоснованности или не обоснованности доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях (л.д. 47 т.4).

По результатам проверки и рассмотрения возражений, в присутствии налогоплательщика инспекцией, принято решение № 11-92 от 28.02.2008г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому налогоплательщик привлечен, в том числе к налоговой ответственности, предусмотренной по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН (ФБ, ФСС, ФФОМС, ТФОМС) в результате занижения налоговой базы, по п.2 ст. 27 ФЗ от 15.12.2001г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании» за неуплату или неполную уплату страховых взносов на ОПС, обществу начислены пени по ЕСН, НДФЛ, страховым взносам на ОПС, страховые взносы на ОПС, предложено уплатить единый социальный налог, страховые взносы на ОПС в суммах, отраженных в резолютивной части оспариваемого решения (л.д. 35-52 т.1).

Общество, полагая, что оспариваемый акт частично нарушает его права и интересы, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Заслушав объяснения сторон, исследовав письменные доказательства, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

В ходе проверки установлено, что в нарушение п.2 ст. 10 ФЗ от 15.12.2001г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании» обществом не включено в базу по страховым взносам за 2005-2006г. - 5 493 960 руб., в связи с чем, налоговым органом доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 769 154, 40 руб. Кроме того, установлена несвоевременная уплаты страховых взносов, в связи с чем, в соответствии со ст. 26 ФЗ № 167-ФЗ от 15.12.2001г., начислены пени в сумме 14 577, 19 руб., общество привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 90 368, 46 руб. (на страховую часть), в сумме 19 373, 84 (на накопительную часть).

Ответчиком заявленные ОАО «Специальные взрывные работы» требования о признании недействительным решения признаны в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.2 ст.27 ФЗ от 15.12.2001г. № 167-ФЗ за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов на ОПС в результате занижения базы на страховую часть в сумме 90 368, 46 руб., на накопительную часть в сумме 19 373, 84 руб. (см. заявление л.д. 31 т.5, протокол предварительного судебного заседания от 11.07.2008г. – л.д. 63-64 т.5).

Заявление о признании заявленных требований от 06.08.2008г. подписано представителем ответчика ФИО5, в подтверждение полномочий которого в материалы дела представлена доверенность от 09.08.2007г. № б/н (л.д. 119 т.3), содержащая право ФИО5 на признание иска.

В соответствии с ч.3 ст. 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Суд, в соответствии с п.5 ст. 49 АПК РФ принимает признание ответчиком иска, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц.

Согласно абз.3 ч.3 ч.4 ст. 170 АПК РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Частичное признание Инспекцией ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области заявленных требований принято судом в порядке п.5 ст. 49 АПК РФ, в связи с чем заявленные требования ОАО «Специальные взрывные работы» в данной части подлежат удовлетворению.

Согласно п. 2 ст. 14 ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании» от 15.12.2001г. № 167-ФЗ (далее- ФЗ № 167-ФЗ) страхователи обязаны, в частности, своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

Статьями 23 и 24 Закона N 167-ФЗ установлены порядок и сроки уплаты страхователями страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, статьями 25 и 25.1 - процедура взыскания недоимки по страховым взносам и пени.

Согласно ст. 2 ФЗ № 167-ФЗ правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии со ст. 25 ФЗ № 167-ФЗ контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном статьей 25.1 настоящего Федерального закона, либо в судебном порядке (п.3 ст. 25).

Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности (п.2 ст. 25 ФЗ № 167-ФЗ).

Пунктами 1, 5 ст. 25.1 Закона N 167-ФЗ установлено, что до принятия решения о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации в трехмесячный срок со дня поступления от налоговых органов сведений о сумме задолженности направляет страхователю требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов. В случае, если страхователь добровольно не уплатил недоимку по страховым взносам, пени и штрафы в размере и срок, которые указаны в требовании об их уплате, соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации принимает решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов.

Согласно п. 1, 2, 4 ст. 26 Закона N 167-ФЗ исполнение обязанности по уплате страховых взносов обеспечивается пенями. Пенями признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую страхователь должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм страховых взносов в более поздние по сравнению с установленными настоящим Федеральным законом сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов начиная со дня, следующего за установленным днем уплаты страховых взносов.

Таким образом, из содержания изложенных норм следует, что на налоговом органе лежит обязанность по выявлению суммы задолженности по страховым взносам и направлению таких сведений в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации, который уже самостоятельно производит начисление пени, штрафа на выявленную недоимку, о чем выставляет требование страхователю. Правовые основания для применения налоговыми органами ответственности к плательщику страховых взносов за нарушения, предусмотренные п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ, отсутствуют.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о неправомерном начислении налоговым органом пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 182 834, 67 руб., а также доначислении страховых взносов на ОПС в сумме 769 154, 40 руб. В связи с чем, требования ОАО «Специальные взрывные работы» в указанной части подлежат удовлетворению.

Единый социальный налог.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком в 2005г., 2006г. в нарушение п.1 ст. 23 НК РФ, п.1 ст.237 НК РФ не включены в налоговую базу по ЕСН выплаты в сумме 5 493 960 руб., в т.ч. в 2005г. - 1 574 592 руб., в 2006г. - 3 919 368 руб.

Проверяющими установлено, что в период с 01.03.05г. по 31.12.06г. по платежным ведомостям по заработной плате, расходным кассовым ордерам б/н, без дат работникам ОАО «СВР» производились денежные выплаты, именуемые премиями из неучтенных в бухгалтерском учете денежных средств, которые не отражались в бухгалтерском и налоговом учете проверяемой организации, не оприходовались в кассе. Расходные документы главным бухгалтером и руководителем не подписывались, в отличии от документов по заработной плате, учтенных в бухгалтерском учете организации, но денежные средства по ним работникам организации выдавались согласно указанной в документе сумме. За полученные денежные средства в расходных документах работники расписывались.

Факт выплаты неучтенной заработанной платы, по мнению инспекции, подтверждается объяснениями работников организации (по материалам, представленным сотрудниками ММРО Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Челябинской области).

Согласно п.1 ст. 236 НК РФ (далее – Кодекс) объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Согласно ст. 242 Кодекса при исчислении единого социального налога для налогоплательщиков - организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты в пользу физических лиц, датой осуществления выплат и иных вознаграждений является день начисления выплат и иных вознаграждений в пользу работника (физического лица, в пользу которого осуществляются выплаты).

Пунктом 3 ст. 243 Кодекса предусмотрено, что в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по единому социальному налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога.

В соответствии с п.14 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением совета директоров Центрального банка России от 22.09.1993 N 4014 (далее – Порядок) выдача наличных денег из касс предприятий производится по расходным кассовым ордерам или надлежаще оформленным другим документам (платежным ведомостям (расчетно-платежным), заявлениям на выдачу денег, счетам и др.) с наложением на этих документах штампа с реквизитами расходного кассового ордера. Документы на выдачу денег должны быть подписаны руководителем, главным бухгалтером предприятия или лицами на это уполномоченными.

Пунктом 15 Порядка установлено, что при выдаче денег по расходному кассовому ордеру или заменяющему его документу отдельному лицу кассир требует предъявления документа (паспорта или другого документа), удостоверяющего личность получателя, записывает наименование и номер документа, кем и когда он выдан и отбирает расписку получателя. Если заменяющий расходный кассовый ордер документ составлен на выдачу денег нескольким лицам, то получатели также предъявляют указанные документы, удостоверяющие их личность, и расписываются в соответствующей графе платежных документов. Расписка в получении денег может быть сделана получателем только собственноручно чернилами или шариковой ручкой с указанием полученной суммы: рублей - прописью, копеек - цифрами. При получении денег по платежной (расчетно-платежной) ведомости сумма прописью не указывается.

В пунктах 19, 22 и 24 Порядка установлено, что прием и выдача денег по кассовым ордерам может производиться только в день их составления. Все поступления и выдачи наличных денег предприятия учитывают в кассовой книге. Записи в кассовую книгу производятся кассиром сразу же после получения или выдачи денег по каждому ордеру или другому заменяющему его документу.

Статьей 223 НК РФ установлено, что при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Представленные в материалы дела платежные ведомости (л.д.14-62, т.2) не содержат номера, подписей работников, подписей должностных лиц организации, в «назначении выплаты» указано «зарплата за апрель 2007, дата составления всех ведомостей указана – 30.04.2007.

В платежных ведомостях (л.д.130-150, т.3, 1-46, т.4, л.д.2-150, т.9, 1-92, т.10) отражено, что назначение платежа – «зарплата за 2005, 2006», а также «премия ГУП «СВР». Из указанных платежных ведомостей следует, что налогоплательщиком в части ведомостей не указана дата их составления, однако отражен период, за который производится выплаты. При этом в ведомостях не отражена дата получения выплат, имеется лишь подпись работника.

Суд считает правомерным определение налоговым органом даты начисления оспариваемых сумм в соответствии со ст. 223 НК РФ при исследовании платежных ведомостей, расходных кассовых ордеров, на которых отсутствовала дата их составления, исходя из указанного периода, за который начислены спорные выплаты.

При этом, как следует из документов, исследованных при проверке (л.д.130-150, т.3, 1-46, т.4, л.д.2-150, т.9, 1-92, т.10) в платежные ведомости включены как работники, уволенные в 2006, что подтверждается приказами (л.д.113-150, т.11, 1-7, т.12) так и работники, продолжавшие трудовую деятельность в 2007.

Из протоколов допроса свидетелей (л.д.48-61, т.4) следует, что допрос осуществлен должностным лицом инспекции, свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Так, свидетель ФИО6, являвшаяся с 03.02.2005 по 02.10.2006 бухгалтером ГУП «СВР» показала, что «премия начислялась ежемесячно в 2005, 2006 годах, дата на платежной ведомости по премии свидетельствует о дате начисления премии, по заработной плате и премии, с ней рассчитались при увольнении в 2006 году». Из ведомости (л.д.132, 143, т.3, 36, 43, т.4, л.д. 20,48 т.9) следует, что с ФИО7 произведен расчет по премии за июнь 2006, зарплата за апрель, май 2006.

Довод налогоплательщика о начислении спорных сумм заработной платы (премии) в 2007 документально не подтвержден. Ссылки заявителя на то, что бухгалтер не успела оформить бухгалтерские документы в связи с изъятием последних правоохранительными органами и на то, что в последующем данные документы (после их получения от правоохранительных органов) будут надлежащим образом оформлены, по мнению суда, не является доказательством начисления спорных выплат в 2007.

Как следует из оспариваемого решения, выводы налогового органа основаны на объяснениях работников общества (л.д.112-148, т.1, 1-13, т.2). Суд указанные объяснения оценил критически.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

В пункте 2 названной статьи установлено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Пунктом 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации действия по допросу свидетелей отнесены к компетенции налогового органа, следовательно, объяснения лиц, на которые ссылается налоговый орган, и полученные сотрудниками внутренних органов не являются допустимыми доказательствами по данному делу в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Налоговый орган не воспользовался предоставленными ему статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации полномочиями по опросу свидетеля, ограничившись объяснениями, полученными органами внутренних дел без предупреждения лица, дающего эти объяснения, об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что предусмотрено статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из пояснений главного бухгалтера ОАО «СВР» ФИО2 (см. протокол судебного заседания) следует, что отсутствие подписей сотрудников на платежных документах, датированных 27, 28 апреля, 2 мая 2007, связано с изъятием документов (02.05.2007) Магнитогорским МРО УНП ГУВД и своевременным ускоренным оформлением кассовой отчетности. При этом документального подтверждения невозможности оформления надлежащим образом платежных документов от 27, 28 апреля 2007 и пояснений по факту отсутствия на указанных документах подписей работников предприятия суду заявителем не представлено.

Ссылка налогоплательщика на то, что им самостоятельно (до начала выездной налоговой проверки) уплачен единый социальный налог, доначисленный в ходе проверки, отклонена судом, поскольку в представленных налогоплательщиком платежных поручениях от 29.06.2007г. №№ 205, 206, 208, 213, 214, 215 (л.д. 68-72 т.1), № № 371-377 от 26.11.2007г. (л.д. 9-80 т.1) в графе «назначение платежа» отражено, что обществом осуществлены текущие платежи за 2007 год., из требований № 205, 206, 208 от 29.06.2007 (л.д.68, т.1) следует, что ЕСН в федеральный бюджет уплачен по требованию № 1452, а также произведен текущий платеж за март 2007. Кроме того, из акта проверки следует, что проверка начата 23.08.2007 окончена 22.10.2007, то есть оплата по платежным поручениям №№ 371-377 от 26.11.2007 произведена после окончания проверки.

Кроме того, из представленных в материалы дела заявлений и извещений следует, что уплаченные обществом суммы ЕСН по вышеуказанным платежным поручениям зачтены в счет погашения доначисленных по оспариваемому решению налогу (л.д.62-76, т.4).

Доводы налогоплательщика об отражении спорных сумм в расчетной ведомости по заработной плате за апрель 2007г., в карточке счета 70 и составила 4 549 351, 58 руб., включении спорных сумм а в налоговую базу по ЕСН в апреле 2007 опровергаются документами, представленными в материалы дела.

Довод налогоплательщика о том, что при расчете ЕСН из налоговой базы подлежат исключению суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, доначисленные в ходе проверки, отклонен судом.

Пунктом 3 статьи 243 главы 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей порядок исчисления, порядок и сроки уплаты единого социального налога, предусмотрено, что в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по единому социальному налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 167-ФЗ).

По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу (абзац третий пункта 3 статьи 243 НК РФ).

В пункте 3 статьи 243 НК РФ указано, что в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом. Эта норма согласуется с положениями пункта 2 статьи 24 Закона N 167-ФЗ, согласно которым сумма страховых взносов на обязательное пенсионное страхование считается поступившей с момента зачисления ее на счет соответствующего органа Пенсионного фонда Российской Федерации.

Таким образом, абзацем третьим пункта 3 статьи 243 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика определить сумму подлежащего уплате налога по окончании отчетного (налогового) периода с учетом сумм фактически уплаченных, а не начисленных к уплате в Пенсионный фонд Российской Федерации страховых взносов и уплатить до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, разницу между суммой примененного налогового вычета и суммой фактически уплаченного страхового взноса за тот же период.

При неуплате указанной разницы до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, она признается занижением суммы налога (недоимкой).

Из приведенных норм следует, что налогоплательщик в течение отчетного периода при исчислении авансовых платежей по итогам каждого календарного месяца вправе осуществлять вычет сумм начисленных им за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование, однако по итогам отчетного (налогового) периода он обязан сравнить суммы начисленных и фактически уплаченных страховых взносов и, выявив разницу между суммой примененного налогового вычета и суммой фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, уплатить ее до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом.

Абзац 2 пункта 3 статьи 243 НК РФ является специальной нормой, связывающей право на применение налогового вычета по ЕСН с фактической уплатой страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, а также устанавливающей дату возникновения у налогоплательщика недоимки в случае неправомерного применения налогового вычета.

Вместе с тем в соответствии с положениями ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу ст. 109 Кодекса налогоплательщик может быть привлечен к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

Суд пришел к выводу о том, что установленное инспекцией занижение суммы ЕСН, подлежащего уплате, произошло не в результате указанных в ст. 122 Кодекса действий (бездействия), а в результате доначисления сумм страховых взносов по результатам проверки, что не образует состав правонарушения, предусмотренного ст. 122 Кодекса.

При таких обстоятельствах включение инспекцией в налоговую базу по ЕСН сумм доначисленных страховых взносов при исчислении штрафа по ЕСН суд считает необоснованным.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, является неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

При этом под неуплатой сумм налога подразумевается возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Согласно п.42 Постановления Пленума ВАС РФ 28.02.2001г. № 5 «О некоторых вопросах применения ч.1 НК РФ» при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Из представленной в материалы дела справки о балансе расчетов с бюджетом (л.д.10-15, т.11) следует, что у налогоплательщика на дату вынесения оспариваемого решения имелась переплата по ЕСН. Ответчик в судебном заседании пояснил, что налоговым органом при исчислении штрафа по ЕСН указанная переплата не была учтена, но при этом учтена при начислении пени.

Суд считает, что налоговым органом неправомерно исчислены налоговые санкции по ЕСН без учета имеющейся на дату вынесения оспариваемого акта переплаты.

Как следует из оспариваемого акта, общество не привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за налоговые правонарушения, выявленные с 2005 (л.д.50, т.1).

В связи с изложенным, суд считает, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в ФБ РФ за 2006 (п.1.2 решения) в сумме 149 629, 91 руб. согласно следующему расчету:

783 874 руб. (сумма ЕСН, доначисленного по проверке за 2006) – 548 711, 52 руб. (сумма страховых взносов, доначисленных за 2006) – 199 435, 02 руб. (сумма переплаты) x 20% = 7 144, 89 руб. (сумма, подлежащая уплате в бюджет).

При исчислении штрафа по ЕСН, подлежащему уплате в ФСС (п.1.2) в ФФОМС, в ТФОМС (п.1.5) судом из суммы недоимки по решению исключена сумма переплаты, отраженная в балансе расчетов (л.д.10-15, т.11).

Налог на доходы физических лиц.

Проверяющими в ходе проверки установлено, что с выплаченной обществом в 2005, 2006 премии не перечислен налог на доходы физических лиц в связи с чем налоговым органом начислены пени.

Пунктом 1 ст.208 НК РФ для целей налогообложения налогом на доходы физических лиц отнесены к доходам от источников в РФ вознаграждения за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу.

Согласно ст.210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст.212 НК РФ.

В соответствии с п.1ст.225 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке, установленной п.1ст.224 НК РФ процентная доля налоговой базы (13%).

Статьей 226 НК РФ предусмотрено, что исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214, 227, 228 Кодекса.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В ходе проверки установлено, что в соответствии с п.2 ст. 230 НК РФ обществом представлены сведения по форме 2-НДФЛ за 2007, при этом спорные выплаты в данные справки не включены.

Материалами дела подтверждается, что спорные выплаты осуществлены обществом в 2005г, 2006г. в связи с чем они подлежат включению в налоговую базу по НДФЛ.

Так как обязанность налогового агента по своевременному удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в бюджет в отношении вышеназванных выплат, произведенных в 2005 г. не была выполнена, а в 2006г. была выполнена несвоевременно, в соответствии со ст.75 Налогового Кодекса РФ налоговым органом правомерно начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанностей по уплате налога из расчета 1/300 ставки рефинансирования ЦБ России.

В соответствии с п.5 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.07 №117 понесенные ОАО «Специальные взрывные работы», при подаче заявления в суд расходы по госпошлине в соответствии с ч. 1 ст.110 АПК РФ подлежат взысканию с налогового органа пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст. ст. 167-168, 201, 110, АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска № 11-92 от 28.02.2008, в части привлечения к налоговой ответственности

По п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату: ЕСН в ФБ РФ (п.1.2 решения) в сумме 149 629, 91 руб., ЕСН в ФСС (п.1.2) в сумме 14 559, 79 руб., ЕСН в ФФОМС (п.1.4) в сумме 4 524, 90 руб., ЕСН в ТФОМС (п.1.5) в сумме 8 213, 20 руб., по п.2 ст. 27 ФЗ № 167-ФЗ за неуплату (неполную уплату) страховых взносов (п.1.6 решения) в сумме 90 368, 46 руб., (п.1.7) в сумме 19 373, 84 руб.,

Начисления пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) в сумме 150 815, 62 руб. (п.2.5), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (накопительная часть) в сумме 32 019, 05 руб. (п.2.6).

Предложения уплатить недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) в сумме 632 565, 58 руб. (п.3.1.5), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (накопительная часть) в сумме 136 588, 82 руб. (п.3.1.6), как несоответствующее нормам Налогового Кодекса РФ.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Правобережному району г. Магнитогорска в пользу ОАО «Специальные взрывные работы», г. Магнитогорск госпошлину в сумме 808, 15 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда htth://18aas.arbitr.ru или Федеральный арбитражный суд Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Н.А.Кунышева