Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Галкиным А. В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Прокурора Орджоникидзевского района г. Магнитогорска Челябинской области

к индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Магнитогорск Челябинской области

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ

при участии в заседании:

от административного органа: ФИО2 – прокурора, личность удостоверена и полномочия подтверждены служебным удостоверением от 03 февраля 2009;

от лица, привлекаемого к ответственности: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Орджоникидзевского района г. Магнитогорска Челябинской области обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 за нарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Заявитель, согласно доводов, изложенных в заявлении, просил привлечь предпринимателя к административной ответственности за нарушение законодательства об игорном бизнесе, а именно: организация и проведение азартных игр без соответствующей лицензии, в нарушение норм Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и ч. 1 п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Представитель лица, привлекаемого к ответственности, в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, о чем в материалах дела имеются доказательства, отзыв на заявление не представил, требования заявителя не оспорил.

В судебном заседании 14.06.2011 объявлялся перерыв до 16.04.2011. Информация в форме публичного объявления о перерыве и продолжении судебного заседания была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет. Определения Арбитражного суда Челябинской области содержат ссылку об адресе официального сайта Арбитражного суда Челябинской области

Лица, участвующие в деле извещались о времени и месте проведения судебного заседания, как направлением судебных актов почтовой связью, в соответствии с нормами ст. 123 АПК РФ, так и публично через Интернет-связь, путем размещения информации по делу на официальном сайте суда. Определения Арбитражного суда Челябинской области содержат ссылку об адресе официального сайта Арбитражного суда Челябинской области.

Неявка или уклонение стороны от участия при рассмотрении дела не свидетельствует о нарушении предоставленных ей Кодексом гарантий защиты и не может служить препятствием для рассмотрения дела по существу.

С учетом изложенного, суд рассмотрел дело в отсутствие представителя лица, привлекаемого к ответственности, в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив документальные доказательства, представленные в материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Магнитогорска зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 13.06.2006 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска Челябинской области за основным государственным регистрационным номером <***>, адрес регистрации (место жительства): <...>.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с Договором аренды нежилого помещения б/н от 31.12.2010 г. Открытое акционерное общество «КВК» передало в аренду ИП ФИО1 площадь в размере 5 кв.м. в помещении бильярдного клуба «777», по адресу: <...>.

На указанной площади ИП ФИО1 с октября 2010 г. разместил и использует игровое оборудование - Интернет-терминалы в количестве 3 штук. Данное игровое оборудование ИП ФИО1 арендует на основании Договора аренды б/н от 19.06.2009 у граждпнина ФИО3

По сведениям административного органа ИП ФИО1 в указанном нежилом помещении осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием специального игрового оборудования без специального разрешения (лицензии).

В ходе осмотра проведенного прокуратурой района в помещении используемым ИП ФИО1 был изъят компьютер, к которому были подключены интернет-терминалы.

Согласно полученному заключению от 12.04.2011 № 06-20-779 установлено, что в компьютере выявлено два настроенных сетевых подключения. Одно из них использовалось для подключения к сети Интернет.

В процессе исследования подключений выявлено следующее:

Подключение № 1 использовалось для доступа данного компьютера к сети Интернет. Услуга доступа к сети Интернет предоставлялась провайдером сети
«Энфорта» - представителем провайдера ООО «ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ».

Подключение № 2 использовалось для связи данного компьютера с установленными совместно с ним терминалами и управления ими. В качестве управляющей программы использован программный продукт
«IntenetCaffe administrator». Данная программа позволяет производить
автоматическую блокировку и разблокирование терминалов на определённое количество времени.

Программного обеспечения обеспечивающего трансляцию Интернет трафика между подключениями № 1 и № 2 на предъявленном компьютере не обнаружено.

Таким образом, как следует из заявления надзорного органа, на данном компьютере программное обеспечение не позволяет
осуществить доступ в сеть Интернет с терминалов, подключенных к
данному компьютеру.Данный компьютер использовался только для удаленного управления включением, блокированием и разблокированием терминалов, подключенным к нему на определённые промежутки времени.

Программного обеспечения предназначенного для оплаты различных
услуг гражданами посредством сети Интернет на компьютере не выявлено.

В связи с установленными в MS Internet Explorer параметрами
безопасности (автоматическая очистка истории и Интернет Кеша)
установить, куда и в какое время осуществлялся вход, не представилось
возможным. Однако по указанному факту предоставления услуг Интернет
возможно осуществить запрос сведений непосредственно у провайдера.

В соответствии с заключением, прокуратурой района у провайдера сети «Энфорта» - представителя провайдера ООО «ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ» 15.04.2011 истребована информация о договорных отношениях между ИП ФИО1 и провайдером «Энфорта» на услуги доступа в сеть интернет по адресу: <...>.

Из поступившего от директора Магнитогорского подразделения Челябинского филиала ООО «Престиж Интернет» ответа установлено, что с ИП ФИО4 был заключен договор № MGK 00101 от 24.04.2009 г. на услуги доступа в сеть Интернет. На основании письма от 01.10.2010 от ИП ФИО4 договор расторгнут 01.10.2010. Услуга доступа в сеть Интернет данному клиенту в дальнейшем не оказывалась.

Из объяснений оператора клуба ФИО5 установлено: она работает оператором по предоставлению услуг клиентам по выходу в Интернет с помощью трёх интернет-терминалов, находящихся по адресу: г. Магнитогорск, уд. Доменщиков, 19. Деятельность осуществляет на основании Договора возмездного оказания услуг б/н от 02.01.2011. Интернет-терминалы принадлежат ИП ФИО4. С помощью терминалов клиенты могут через сеть Интернет выходить на любой сайт, в том числе на сайт игр. Механизм работы Интернет-терминалов заключается в следующем: клиент платит оператору «деньги» (сумма может быть любая), после показывает на конкретный терминал, после чего она зачисляет клиенту на счёт денежные средства в той сумме наличных денежных средств, которую ей передал клиент. В случае, если в программе, на которую она зачислила «деньги» клиента счёт увеличивается, и клиент просит их снять, она обналичивает денежные средства на сумму, которая указана на счёте в программе и выдает клиенту наличные «деньги», О том, сколько получено от клиентов денег и сколько им выплачено она делает записи в специально заведенной ею тетради. Выручка от эксплуатации Интернет-терминалов «небольшая», бывают случаи, когда эксплуатация терминалов приносила убыток.

Согласно объяснениям ИП ФИО1, он осуществляет предпринимательскую деятельность по предоставлению клиентам за плату доступа в Интернет с использованием, установленных по указанному адресу Интернет-терминалов. Клиент, выйдя в Интернет, может посмотреть погоду, оплатить различные счета, в том числе имеет доступ к различным играм. Плату клиент вносит наличными денежными средствами оператору, с которым у него трудовые отношения. К примеру: клиент оплатил 100 рублей наличными на данную сумму, ему предоставляется электронный депозит в сумме 100 рублей. Если клиент в ходе игры набрал дополнительные очки, то по его требованию оператор обменивает электронные «деньги» на наличные и передаёт их клиенту. Операторы с кем ФИО1 состоит в трудовых отношениях имеют тетради, в которых они отмечают поступление денежных средств от клиентов и выдачу денежных средств клиентам.

В ходе осмотра арендованного индивидуальным предпринимателем ФИО1 помещения, расположенного по вышеназванному адресу и находящихся там вещей были изъяты предметы административного правонарушения: компьютер и 3 системных блока Интернет-терминалов.

По мнению проверяющих, характер использования индивидуальным предпринимателем ФИО1 игровых устройств, свидетельствует, что клиенты осуществляют игру на автоматах, внося оператору клуба плату именно за возможность игры с целью получения выигрыша. Независимо от характера данного оборудования оно используется предпринимателем как игровое, так как выполняет основную цель игры - определяет через определенный алгоритм, выиграл посетитель клуба или нет.

Согласно пояснениям ИП ФИО4 и оператора ФИО5, алгоритм определения победителей основан на принципе случайности. При розыгрыше призового фонда в электронном оборудовании используется генератор случайных чисел, при котором невозможно определить, выиграет клиент или проиграет.

Поскольку в результате игры на оборудовании, установленном в нежилом помещении по адресу: <...>, возможно получение выигрыша случайным образом, который определяется без участия организатора либо администратора, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры. Кроме того, свидетельством наличия признаков азартной игры является управление процессом определения выигрышной комбинации игроком, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность игрока забрать выигрыш в любой момент.

По результатам проверки 18.04.2011 Прокурором Орджоникидзевского района г. Магнитогорска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, с которым предприниматель был ознакомлен, копия постановления вручена индивидуальному предпринимателю, о чем свидетельствует отметка и его подпись на постановлении (л.д. 8-14). При ознакомлении с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении предпринимателю разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1, 25.4, ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ, о чем в постановлении также имеется подпись лица, привлекаемого к ответственности (л.д. 14).

В соответствии с п.п. 1 ч. 1 ст. 25 КоАП РФ Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 14.35, частью 1 статьи 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 19.28, 19.29, 20.26, 20.28, 20.29 Кодекса об административных правонарушениях, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 28.4 КоАП).

В силу п.п. 1. ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами.

Поскольку, рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности за нарушения предусмотренные ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении юридических лиц отнесено к компетенции Арбитражного суда, Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о привлечении Общества к административной ответственности.

При рассмотрении дела об административной ответственности, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении государственного (административного) органа, суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности и т. д.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с ч.1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон №128-ФЗ, Закон о лицензировании) вид деятельности, на осуществление которого предусмотрена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу пункта 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 №244-ФЗ, Закон об азартных играх) лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно статье 14 Закона об азартных играх деятельность букмекерских контор и тотализаторов может быть организована только вне игорных зон, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности, выраженной в организации и проведении азартных игр вне игорных зон, возможна в букмекерских конторах и тотализаторах лишь при наличии лицензии на осуществление данного вида деятельности, нарушение данных требований образуют событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (статья 5).

Согласно ст. 9 данного Федерального закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон в соответствии со статьей 14 данного Федерального закона может быть организована только в букмекерских конторах и тотализаторах в порядке, установленном главой 3 Закона.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (п. 2 Положения о лицензировании).

В букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Букмекерская контора в силу положений статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, является игровым оборудованием.

В силу положений пунктов 1, 2, 4, 5, 6, 10, 11 статьи 4 данного Федерального закона:

игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг);

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, из смысла и содержания данных правовых норм следует, что организация и проведение азартных игр вне игорных зон может осуществляться в букмекерских конторах и тотализаторах, обладающих зданием, строением, сооружением (единой обособленной частью здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно данный вид деятельности и могут оказываться сопутствующие азартным играм услуги, с использованием игрового оборудования, где юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр, заключает с физическим лицом, принимающим участие в азартной игре, либо несколько участников между собой, - пари, при котором исход основанного на риске соглашения о выигрыше зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Осуществление данного вида деятельности подлежит лицензированию.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.1 1.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи, договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной, основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу ст. 16 Федерального закона «О лотереях» между организатором и участником стимулирующей лотереи заключается договор, который является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Используемые в целях розыгрыша аппараты являются игровыми автоматами.

Переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Розыгрыш призового фонда происходит путем случайною выпадения игровых комбинаций, как говорилось выше. Следовательно, при проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры же, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры установленного организатором, являются азартными играми.

Пунктом 1 ст. 4 ФЗ № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организаторами азартных игр могут выступать только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 6 указанного закона).

В соответствии с нормами ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч. 1. ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При этом в силу ч. 2 указанной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При исследовании судом вопроса соблюдения административным органом процедуры и порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом установлено, что процессуальных нарушений со стороны административного органа допущено не было.

Оценив представленные в материалы дела письменные доказательства суд приходит к выводу, что ИП ФИО1 осуществлял деятельность в нарушение п. 9 ст. 4 и п. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ без специального разрешения – лицензии, что в действиях предпринимателя имеется состав правонарушения, предусмотренного нормами ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При оценке совершенного правонарушения судом учитывается наличие (отсутствие) смягчающих и отягчающих вину обстоятельств. Суду не представлено доказательств, отягчающих вину лица, привлекаемого к ответственности.

Обстоятельств, отягчающих вину, материалы дела не содержат и в материалы дела не представлено.

При этом суд, при рассмотрении дела об административном правонарушении должен учитывать требования пункта 6 статьи 24.5 КоАП, согласно которого, одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

В ходе такой проверки необходимо учитывать положения части 5 этой статьи, предусматривающей основания и порядок приостановления сроков давности привлечения к административной ответственности.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В соответствии со ст. 4.5. КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения

При исследовании судом вопроса соблюдения административным органом процедуры и порядка привлечения общества к административной ответственности, судом установлено, что факт выявления правонарушения зарегистрирован 24.03.2011, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории и находящихся там вещей и документов составлен 24.03.2011, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 18.04.2011. Таким образом, на дату рассмотрения дела в суде срок привлечения к административной ответственности лица, привлекаемого к ответственности, истек.

Суд учитывая то обстоятельство, что лицом, привлекаемым к ответственности, правонарушение совершено впервые (административным органом не доказано обратное), считает возможным назначить наказание в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 (четыре тысячи) руб., что является низшим пределом санкции, установленной за данное нарушение.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах.

В Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П указано, что согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (статья 8, часть 2); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1); право частной собственности охраняется законом; каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда; принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (статья 35, части 1 - 3).

Исходя из указанных конституционных гарантий, имущество, принадлежащее хозяйствующим субъектам на праве собственности, может быть свободно использовано ими для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе посредством заключения различных сделок гражданско-правового характера (включая договоры аренды, по которым имущество предоставляется за плату во временное владение и пользование или во временное пользование, как это предусмотрено статьей 606 ГК Российской Федерации). При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (пункт 1 статьи 243). На такое же понимание конфискации имущества - как особой меры публичной ответственности за деяние, которое, по общему правилу, совершено собственником этого имущества, - ориентируют и нормы административного законодательства.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей; при этом, не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их собственнику, а также изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (пункт 4 части 1 статьи 3.2, части 1 и 3 статьи 3.7).

Конкретизируя положения статей 17 (части 1 и 3), 46 (части 1 и 2), 49 (часть 1), 51 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в статье 1.5 предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2). По смыслу части 1 статьи 1.5 данного Кодекса во взаимосвязи с пунктом 2 части 1 его статьи 24.5, отсутствие вины в совершении административного правонарушения является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Вина в совершении административного правонарушения устанавливается в процессе производства по делу об административном правонарушении. Согласно Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1 статьи 2.2); административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2); юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1).

Как следует из статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями. Наличие состава правонарушения является, таким образом, необходимым основанием для всех видов юридической ответственности; при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично-правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности. В свою очередь, наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения - общепризнанный принцип привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно в законе.

Цель приведенных законоположений в процессе производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, - прежде всего установление вины правонарушителя или ее отсутствия. Вместе с тем они предоставляют возможность определить и собственника имущества, послужившего орудием совершения административного правонарушения (если оно не принадлежит правонарушителю), а также характер их взаимоотношений с правонарушителем, хотя и не предполагают обязательного участия собственника орудия совершения административного правонарушения в производстве по данному делу. Но даже если такое лицо будет привлечено судом в качестве свидетеля, его участие в производстве по делу никоим образом не может повлиять на назначение административного наказания в виде конфискации орудия совершения административного правонарушения: в силу характера санкции, установленной частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, конфискация орудия совершения административного правонарушения применяется в любом случае и независимо от того, принадлежит ли оно правонарушителю или передано ему для использования в законных целях собственником (непосредственно либо через работодателя, арендатора и т.п.).

Следовательно, безвозмездное изъятие в доход государства орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации (механизмов, автомототранспортных средств, самоходных машин и др.), - как санкция за совершение административного правонарушения, применяемая к правонарушителю, - по сути, направлено на собственника соответствующего имущества, поскольку назначается независимо от его вины в данном правонарушении.

При этом собственник орудия совершения административного правонарушения, если он не является лицом, привлекаемым к административной ответственности, лишен возможности полноценной судебной защиты своих прав. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не только не требует его привлечения в какой-либо форме к участию в производстве по делу об административном правонарушении, но и делает возможное его участие бессмысленным, поскольку в существующей модели правового регулирования не предполагается выяснение того, какое отношение собственник орудия совершения административного правонарушения имеет к этому правонарушению, и никакие его возражения не могут быть признаны достаточными для того, чтобы решение о конфискации принадлежащего ему имущества не было принято.

Таким образом, положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации - в той мере, в какой они во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса вопреки требованиям статей 46 (часть 1) и 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения у собственника этого имущества, не привлеченного к административной ответственности и не признанного в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения, - в нарушение статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации несоразмерно ограничивают право частной собственности, гарантированное статьей 35 (части 1 и 3) Конституции Российской Федерации.

Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 35 (части 1 и 3), 46 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Документов о том, что изъятые игровые автоматы принадлежат на праве собственности ИП ФИО6, суду не представлено, кроме того, в материалах дела имеется договор аренды оборудования, в соответствии с которым собственником игровых автоматов является ФИО3

Таким образом, вещи и документы (за исключением денежных средств, возвращенных предпринимателю), изъятые по протоколу изъятия от 24.03.2011, подлежат возврату.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Прокурора Орджоникидзевского района г. Магнитогорска Челябинской области, удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ОГРН <***>, адрес регистрации (место жительства): <...>, к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Возвратить вещи и документы, изъятые по протоколу изъятия от 24.03.2011.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области путем подачи жалобы.

Судья: И. В. Мрез

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.