Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Галкиным А. В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению исполняющего обязанности прокурора г. Соликамска Пермского края

к индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Челябинск

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ

при участии в заседании:

от административного органа: ФИО2 служебное удостоверение выдано 22.01.2009;

от лица, привлекаемого к ответственности: Горошко Евгения Олеговича, представителя по ордеру № 195 от 08.06.2011, личность установлена адвокатским удостоверением;

УСТАНОВИЛ:

Исполняющий обязанности прокурора г. Соликамска Пермского края (далее: заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее: лицо, привлекаемое к административной ответственности, ИП ФИО1), за нарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ –осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Заявитель, согласно доводов, изложенных в заявлении, просил привлечь предпринимателя к административной ответственности за нарушение законодательства об игорном бизнесе, а именно: организация и проведение азартных игр без соответствующей лицензии, в нарушение норм Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и ч. 1 п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Представитель лица, привлекаемого к ответственности, в судебном заседании требования не признал, пояснил, что предприниматель не может быть привлечен к административной ответственности в связи с истечением срока привлечения, предусмотренного КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле извещались о времени и месте проведения судебного заседания, как направлением судебных актов почтовой связью, в соответствии с нормами ст. 123 АПК РФ, так и публично через Интернет-связь, путем размещения информации по делу на официальном сайте суда. Определения Арбитражного суда Челябинской области содержат ссылку об адресе официального сайта Арбитражного суда Челябинской области.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив документальные доказательства, представленные в материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Челябинска зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Челябинска за основным государственным регистрационным номером 310745315200018, адрес регистрации (местожительства): <...>.

Как усматривается из материалов дела, Соликамской городской прокуратурой проведена проверка соблюдения требований Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1

Согласно договора аренды от 01.02.2011 года индивидуальный предприниматель ФИО3 сдал 79 кв.метров площади в Торгово-досуговом центре «БИСМАРК-2» г. Соликамска, расположенного по улице Северная, 46 индивидуальному предпринимателю ФИО1 (л.д. 34-35). На основании договора аренды оборудования от 01.01.2011 (л.д. 36-38) ИП ФИО1 арендовал 11 электронных устройств для аттракциона иллюзионно-развлекательного электронного типа «НовоСофт».

На момент проверки в помещении по адресу: <...>, установлено 11 игровых автоматов, которые находились в рабочем состоянии.

По факту проверки 18.03.2011 должностными лицами ОБППРИАЗ УВД по Соликамскому району был составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов (л.д. 19-22).

Из представленного сертификата № 0129566 установлено, что игровые автоматы являются аттракционом иллюзионно - развлекательным электронного типа «НовоСофт». Также был представлен сертификат соответствия № 06.0001.0472 на программное обеспечение «МультиИгро».

По внешним признакам автоматы идентичны игровым автоматам, а именно: имеют клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы. На каждом автомате установлены игры: «Лото фрукты», «Лото сейфы», «Лото гном», «Лото обезьяна», «Лото бочки» и другие. На всех автоматах имеются 10 кнопок и отсутствует купюроприемник.

В соответствии с договором № 40 от 01 января 2011 года ООО «Евросим» обязуется предоставить индивидуальному предпринимателю ФИО1 комплекс услуг для организации деятельности в развлекательном клубе «Евросим». В соответствии с пунктом 1, 2 указанного договора индивидуальный предприниматель ФИО1 осуществляет деятельность в <...> (л.д. 31-33).

Согласно правил посещения развлекательного центра «Евросим» в помещении посетителям оказываются услуги по предоставлению в аренду электронного оборудования, оснащенного развлекательными игровыми программами, не предназначенными для проведения азартных игр. Перед началом игры посетитель должен ознакомиться с настоящими Правилами, за оплаченные по установленному тарифу услуги посетитель получает в аренду 1 единицу оборудования РЦ «Евросим». В случае если во время аренды оборудования РЦ «Евросим» посетитель набрал баллы «Евросим», то посетитель вправе потребовать у сотрудника РЦ «Евросим» выдачи квитанции с указанием набранных посетителем баллов «Евросим», Посетитель набравший свыше одного миллиона баллов допускается к участию в спортивно-развлекательном чемпионате «Евросим».

Согласно объяснений ФИО4, принятых на месте проверке помощников прокурора следует, что она 18 марта 2011 года пришла в игровой клуб, расположенный в <...>. Передала администратору деньги в сумме 200 рублей. Администратор после передачи денег с помощью ключа ввела денежные средства в автомат, далее внесенная сумма 200 отобразилась на экране автомата. Для начала игры нажала кнопку «Старт», после чего на экране начали крутиться барабаны. При совпадении определенных комбинаций сумма внесенных денежных средств увеличивалась. На результат выпадения комбинаций она никак не могла повлиять. После нескольких комбинаций на экране отобразилась сумма 300 рублей, и она решила ее снять. Далее она подошла к администратору и попросила выдать ей деньги в размере 300 рублей. Администратор выдала деньги в сумме 300 рублей ФИО4 При этом, администратором ей не предлагалось участвовать в чемпионате и не выдавались никакие квитанции.

Посетители ФИО5 и ФИО6 пояснили, что 18 марта 2011 года они зашли в игровой зал, расположенный в <...>. ФИО6 решил поиграть на игровом автомате Он подошел к оператору и попросил зачислить на аппарат «Клубнички» 250 рублей. На мониторе аппарата высветилась сумма 250. ФИО6 играл примерно 15-20 минут. Перед началом игры оператор ничего не объясняла. В итоге ФИО6 проиграл всю сумму денег. После этого оператор подошла к ним и попросила выйти через служебный выход. Когда стали выходить из игрового зала, то задержали сотрудники УВД.

Оператор-кассир ФИО7, осуществляющая трудовую деятельность у индивидуального предпринимателя ФИО1, от дачи объяснений отказалась.

Таким образом, игра в автомат приобретается за наличные денежные средства, квитанций не выдается, в случае если посетитель выигрывает после игры на автомате, ему выдается денежный выигрыш.

Объяснения посетителей клуба опровергают доводы представителя индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО8 и не соответствуют правилам посещения развлекательного клуба.

Развлекательные аппараты, установленные в помещении по указанному адресу отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, содержат в себе игровую плату для воспроизведения игровых программ. На них установлены такие игры, как «Лото - скалолаз», «Лото-фрукты», «Лото-сейфы», «Лото-колобок» и др. на мониторе выпадают комбинации с изображение карт, птиц, животных и так далее.

При визуальном осмотре оборудования, находящегося в помещении но адресу: <...> установлено, что они подвергались переоборудованию, поскольку изначально имели устройства приема и выдачи денежных знаков, в последствии данные устройства были заклеены.

Анализ указанной деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 показал, что она не отвечает по своим требованиям понятию «лотерея» и носит характер азартной игры, в связи с чем на основании протокола изъятия от 18.03.2011 из помещения, расположенного по адресу: <...>, изъяты 11 игровых автоматов.

В отношении предпринимателя ФИО1 по факту совершения правонарушения прокуратурой г. Соликамска 28.04.2011 в присутствии представителя предпринимателя, действующего на основании нотариальной доверенности (л.д. 57) было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ (л.д. 8-12).

В соответствии с п.п. 1 ч. 1 ст. 25 КоАП РФ Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 14.35, частью 1 статьи 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 19.28, 19.29, 20.26, 20.28, 20.29 Кодекса об административных правонарушениях, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 28.4 КоАП).

В силу п.п. 1. ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами.

Поскольку, рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности за нарушения предусмотренные ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении юридических лиц отнесено к компетенции Арбитражного суда, Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о привлечении Общества к административной ответственности.

При рассмотрении дела об административной ответственности, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении государственного (административного) органа, суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности и т. д.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с ч.1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 128-ФЗ, Закон о лицензировании) вид деятельности, на осуществление которого предусмотрена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу пункта 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 №244-ФЗ, Закон об азартных играх) лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно статье 14 Закона об азартных играх деятельность букмекерских контор и тотализаторов может быть организована только вне игорных зон, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности, выраженной в организации и проведении азартных игр вне игорных зон, возможна в букмекерских конторах и тотализаторах лишь при наличии лицензии на осуществление данного вида деятельности, нарушение данных требований образуют событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (статья 5).

Согласно ст. 9 данного Федерального закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон в соответствии со статьей 14 данного Федерального закона может быть организована только в букмекерских конторах и тотализаторах в порядке, установленном главой 3 Закона.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (п. 2 Положения о лицензировании).

В букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Букмекерская контора в силу положений статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, является игровым оборудованием.

В силу положений пунктов 1, 2, 4, 5, 6, 10, 11 статьи 4 данного Федерального закона:

игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг);

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, из смысла и содержания данных правовых норм следует, что организация и проведение азартных игр вне игорных зон может осуществляться в букмекерских конторах и тотализаторах, обладающих зданием, строением, сооружением (единой обособленной частью здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно данный вид деятельности и могут оказываться сопутствующие азартным играм услуги, с использованием игрового оборудования, где юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр, заключает с физическим лицом, принимающим участие в азартной игре, либо несколько участников между собой, - пари, при котором исход основанного на риске соглашения о выигрыше зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Осуществление данного вида деятельности подлежит лицензированию.

Используемые в целях различных азартных игр аппараты являются игровыми автоматами.

Переоборудование игрового автомата на лотерейное, или иное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Розыгрыш призового фонда происходит путем случайною выпадения игровых комбинаций, как говорилось выше. При проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры же, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры установленного организатором, являются азартными играми.

Пунктом 1 ст. 4 ФЗ № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Организаторами азартных игр могут выступать только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 6 указанного закона).

В соответствии с нормами ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч. 1. ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При этом в силу ч. 2 указанной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При исследовании судом вопроса соблюдения административным органом процедуры и порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом установлено, что со стороны административного органа допущены процессуальные нарушения.

Так, при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении постановления о привлечении к административной ответственности от 28.04.2011 присутствовал представитель ИП ФИО1 – ФИО8, действующий на основании нотариальной доверенности от 18.06.2010.

Согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть подписан физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003. № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, подлежат выяснению обстоятельства: было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Доказательств извещения ИП ФИО1 о рассмотрении административного дела и вынесении постановления, в материалы дела не представлено. Доверенность представителя не содержит указаний на то, что указанное лицо может быть представителем своего доверителя по делу об административном правонарушении. Довод заявителя о том, что в доверенности имеется указание на возможность представителя вести дела во всех судебных, административных, государственных, муниципальных органах, в органах МВД и прокуратуры, у мировых судей, в других учреждениях и организациях по всем вопросам, совершая все процессуальные действия, предусмотренные действующим законодательством, судом не принимается в силу следующего.

В силу п. 1 ст. 185 Гражданского кодекса РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

В протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной законным представителем юридического лица или индивидуальным предпринимателем. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещениязаконного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Несоблюдение порядка применения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, составление административным органом протокола об административном правонарушении (вынесение постановления) в присутствии представителя, действующего на основании доверенности без специально оговоренного полномочия по участию в производстве по конкретному административному делу, и при отсутствии надлежащего уведомления законного представителя лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола неправомерно.

Доказательством проведения азартных игр ИП ФИО1 с использованием игровых аппаратов являются: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей от 18 марта 2011 г., протокол изъятия от 18 марта 2011 г, изъятые игровые аппараты, объяснения посетителей игрового заведения.

Оценив представленные в материалы дела письменные доказательства суд приходит к выводу, что ИП ФИО1 осуществлял деятельность в нарушение п. 9 ст. 4 и п. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ без специального разрешения – лицензии, что в действиях Общества имеется состав правонарушения, предусмотренного нормами ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Суд, при рассмотрении дела об административном правонарушении должен учитывать требования пункта 6 статьи 24.5 КоАП, согласно которого, одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В соответствии со ст. 4.5. КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения

Так судебное заседание по заявлению исполняющего обязанности прокурора г. Соликамска Пермского края о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1, поступившее в арбитражный суд 17.05.2011 года было назначено на 16.06.2011. Но к судебному заседанию 16.06.2011 адвокатом ИП ФИО1 через канцелярию суда было представлено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с тем, что в указанную дату он находился в командировке в г. Пермь, в связи с необходимостью присутствия в судебном заседании 15.06.2011 в Семнадцатом арбитражном суде по жалобе ИП ФИО1 В качестве обоснования ходатайства адвокатом Горошко Е. О. представлено определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 о принятии апелляционной жалобы к рассмотрению. Оснований для отклонения данного ходатайства у суда не имелось. Судом данное ходатайство было удовлетворено и судебное заседание по настоящему делу отложено на 12.07.2011.

На дату рассмотрения дела в суде 12.07.2011 срок привлечения к административной ответственности лица, привлекаемого к ответственности, истек.

Суд учитывая данное обстоятельство, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах.

В Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П указано, что согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (статья 8, часть 2); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1); право частной собственности охраняется законом; каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда; принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (статья 35, части 1 - 3).

Исходя из указанных конституционных гарантий, имущество, принадлежащее хозяйствующим субъектам на праве собственности, может быть свободно использовано ими для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе посредством заключения различных сделок гражданско-правового характера (включая договоры аренды, по которым имущество предоставляется за плату во временное владение и пользование или во временное пользование, как это предусмотрено статьей 606 ГК Российской Федерации). При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (пункт 1 статьи 243). На такое же понимание конфискации имущества - как особой меры публичной ответственности за деяние, которое, по общему правилу, совершено собственником этого имущества, - ориентируют и нормы административного законодательства.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей; при этом, не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их собственнику, а также изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (пункт 4 части 1 статьи 3.2, части 1 и 3 статьи 3.7).

Конкретизируя положения статей 17 (части 1 и 3), 46 (части 1 и 2), 49 (часть 1), 51 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в статье 1.5 предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2). По смыслу части 1 статьи 1.5 данного Кодекса во взаимосвязи с пунктом 2 части 1 его статьи 24.5, отсутствие вины в совершении административного правонарушения является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Вина в совершении административного правонарушения устанавливается в процессе производства по делу об административном правонарушении. Согласно Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1 статьи 2.2); административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2); юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1).

Как следует из статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями. Наличие состава правонарушения является, таким образом, необходимым основанием для всех видов юридической ответственности; при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично-правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности. В свою очередь, наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения - общепризнанный принцип привлечения к юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно в законе.

Цель приведенных законоположений в процессе производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, - прежде всего установление вины правонарушителя или ее отсутствия. Вместе с тем они предоставляют возможность определить и собственника имущества, послужившего орудием совершения административного правонарушения (если оно не принадлежит правонарушителю), а также характер их взаимоотношений с правонарушителем, хотя и не предполагают обязательного участия собственника орудия совершения административного правонарушения в производстве по данному делу. Но даже если такое лицо будет привлечено судом в качестве свидетеля, его участие в производстве по делу никоим образом не может повлиять на назначение административного наказания в виде конфискации орудия совершения административного правонарушения: в силу характера санкции, установленной частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, конфискация орудия совершения административного правонарушения применяется в любом случае и независимо от того, принадлежит ли оно правонарушителю или передано ему для использования в законных целях собственником (непосредственно либо через работодателя, арендатора и т.п.).

Следовательно, безвозмездное изъятие в доход государства орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации (механизмов, автомототранспортных средств, самоходных машин и др.), - как санкция за совершение административного правонарушения, применяемая к правонарушителю, - по сути, направлено на собственника соответствующего имущества, поскольку назначается независимо от его вины в данном правонарушении.

При этом собственник орудия совершения административного правонарушения, если он не является лицом, привлекаемым к административной ответственности, лишен возможности полноценной судебной защиты своих прав. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не только не требует его привлечения в какой-либо форме к участию в производстве по делу об административном правонарушении, но и делает возможное его участие бессмысленным, поскольку в существующей модели правового регулирования не предполагается выяснение того, какое отношение собственник орудия совершения административного правонарушения имеет к этому правонарушению, и никакие его возражения не могут быть признаны достаточными для того, чтобы решение о конфискации принадлежащего ему имущества не было принято.

Таким образом, положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации - в той мере, в какой они во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса вопреки требованиям статей 46 (часть 1) и 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения у собственника этого имущества, не привлеченного к административной ответственности и не признанного в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения, - в нарушение статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации несоразмерно ограничивают право частной собственности, гарантированное статьей 35 (части 1 и 3) Конституции Российской Федерации.

Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 35 (части 1 и 3), 46 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Документов о том, что изъятые игровые автоматы принадлежат на праве собственности ИП ФИО1, суду не представлено, кроме того, в материалах дела имеется договор аренды оборудования без № от 01.01.2011, в соответствии с которым собственником игровых автоматов является ФИО9

Таким образом, игровое оборудование, изъятое по протоколу изъятия от 18.03.2011, подлежит возврату.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требования исполняющего обязанности прокурора г. Соликамска Пермского края о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Челябинск к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, - отказать.

Произвести в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Челябинск, возврат изъятого на основании протокола изъятия от 18.03.2011 имущества.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья: И. В. Мрез

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.