Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фуртовой Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 26 от 28.09.2012, прекращении производства по делу о налоговом правонарушении, с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - ФИО3, представителя по доверенности от 25.09.2012;
от заинтересованного лица - ФИО4, специалиста 1 разряда, представителя по доверенности от 09.01.2013, ФИО5, представителя по доверенности от 25.01.2013 № 2.2/1-19/11,

от третьего лица - ФИО2

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю № 26 от 28.09.2012.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представители налогового органа не согласились с доводами заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Исследовав материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее предприниматель, ИП ФИО1, налогоплательщик) зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 05.04.2006 за основным государственным регистрационным номером 306752709500056, место нахождения: 673450, Забайкальский край, г. Балей, ИНН <***>.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю (далее налоговый орган) зарегистрирована 30.12.2004 в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047533001471, место нахождения: 673370, <...>, ИНН <***>.

ФИО2 являлся индивидуальным предпринимателем, зарегистрированным в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 305753610900065, место нахождения: г. Чита, ИНН <***>, прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на основании собственного решения 12.07.2012.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Забайкальскому краю № 15 от 21.06.2012 (т. 14, л.д. 3) налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в период с 01.01.2009 по 31.05.2012, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 2.8-1-31/25 от 06.09.2012 (т. 14 л.д. 4-43), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 28.09.2012 на 16 час. 00 мин., о чем налогоплательщик извещен уведомлением № 69 от 06.09.2012, врученным ИП ФИО1 (т. 14 л.д. 44).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем начальника налогового органа 28.09.2012 принято решение N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее решение о привлечении к ответственности) (т. 1, л.д. 31-69), согласно которому предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату или неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2009-2010 гг. в виде штрафа в размере 51484 руб., за неуплату или неполную уплату единого социального налога за 2009 г. в виде штрафа в размере 5362 руб., за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., за 1, 2, 4 кварталы 2011 г. в виде штрафа в размере 129714 руб., статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный законодательством срок налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 200-2010 гг. в виде штрафа в размере 77226 руб., за непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по единому социальному налогу за 2009 г. в виде штрафа в размере 5362 руб., за непредставление в установленный законодательством срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., за 1, 2, 4 кварталы 2011 г. в виде штрафа в размере 164523 руб. Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 28.09.2012 за неуплату или неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2009-2010 гг. в размере 24943,96 руб., пени за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., за 1, 2, 3. 4 кварталы 2010 г., за 1, 2, 4 кварталы 2011 г. в размере 280503,27 руб., пени по единому социальному налогу за 2009 г. в размере 11537,19 руб.

Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2009-2010 гг. в размере 514841 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., за 1, 2, 4 кварталы 2011 г. в размере 1490831 руб., недоимку по единому социальному налогу за 2009 г. в размере 53626 руб.

ИП ФИО1 обратился с апелляционной жалобой на решение о привлечении к ответственности в УФНС России по Забайкальскому краю.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 15.12.2012 № 2.14-20/443-ИП/12654 решение № 26 от 28.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменений, утверждено и признано вступившим в силу. Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Не согласившись с решением налогового органа, индивидуальный предприниматель оспорил в судебном порядке решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса РФ, заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Оценив установленные обстоятельства и доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают или оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, проверив законность процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов с учетом установленных обстоятельств, приходит к выводу о том, что нарушений установленного Налоговым кодексом РФ (далее НК РФ) порядка проведения выездных налоговых проверок и вынесения решений по ним, которые являются основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ, налоговым органом не допущено.

Вместе с тем суд полагает обоснованным довод заявителя о нарушении налоговым органом порядка направления запросов в банки и получении информации о движении денежных средств по расчетным счетам индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка была начата в соответствии с решением № 15 о проведении выездной налоговой проверки от 21.06.2012, с которым налогоплательщик был ознакомлен 21.06.2012 (т. 14 л.д. 3). Из представленных налоговым органом запросов о предоставлении расширенных выписок по операциям на счетах индивидуального предпринимателя в ФКБ ОАО «Далькомбанк» Иркутский, Читинское ОСБ № 8600 следует, что они сделаны налоговым органом 18.04.2012 (т. 16 л.д. 114-116), то есть запросы в банки о предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетному счету были сделаны налоговым органом до начала выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, определенном этим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, установленных данным Кодексом.

Пункт 3 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) предоставляет налоговым органам право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Налоговым кодексом Российской Федерации.

Одной из форм налогового контроля является информирование налоговых органов банками о своих клиентах.

Согласно части 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей), а также справки об остатках электронных денежных средств и переводах электронных денежных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке, а также справки об остатках электронных денежных средств и переводах электронных денежных средств могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Указанная в настоящем пункте информация может быть запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога, а также в случае принятия решений о приостановлении операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя), приостановлении переводов электронных денежных средств или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя) и приостановления переводов электронных денежных средств.

Согласно Приложению N 4 к форме запроса о предоставлении выписки по операциям на счетах, утвержденному Приказом Федеральной налоговой службы от 5 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/829@ "Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банк о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) на бумажном носителе и форм соответствующих запросов" (действовавшим в период направления спорных запросов) в мотивировочной части запроса указывается одно или несколько из следующих оснований:

а) вынесение решения о взыскании налога (сбора, пени, штрафа);

б) принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет);

в) проведение в отношении организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет) мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки; истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля).

Таким образом, из содержания названной нормы права следует, что выписка по операциям на счетах индивидуального предпринимателя могла быть запрошена инспекцией у банков только по указанным основаниям (в частности, в случае проведения выездной налоговой проверки).

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 10846/08 и от 23.06.2009 N 1681/09.

В силу пункта 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, данного Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что сведения о движении денежных средств по расчетным счетам индивидуального предпринимателя получены налоговым органом с нарушением законодательства о налогах и сборах, поскольку налоговым законодательством не предусмотрено получение расширенных выписок банка в отношении налогоплательщика в ходе предпроверочного анализа, в ходе которого в соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" налоговый орган анализирует имеющуюся у него информации о проверяемом налогоплательщике. В свою очередь, материалы предпроверочного анализа в ряде случаев служат критерием для отбора налогополательщиков в целях проведения в отношении них мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем, суд полагает, что допущенное налоговым органом нарушение в части истребования банковских выписок, не является безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности.

Довод заявителя о том, что решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено в отношении проверки периода, превышающего 3 календарных года по налогу на доходы физических лиц, отклоняется судом. Согласно решению № 15 от 21.06.2012 о проведении выездной налоговой проверки проверка назначена по налогу на доходы физических лиц с выплат за период с 01.01.2009 по 31.05.2012 (т. 14 л.д. 3).

Согласно пункту 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В силу пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

По поводу доначисления индивидуальному предпринимателю налоговым органом налогов по общей системе налогообложения, суд приходит к следующим выводам.

Налоговым органом установлено, что предприниматель представлял налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход с торговой площадью по адресам: <...> без номера торговая площадь с января 2009 по декабрь 2011 г., <...> торговая площадь – 12 кв. м с апреля 2011 по декабрь 2011 г. и исчислял единый налог на вмененный доход с кодом вида предпринимательской деятельности 07: «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы».

Из показаний покупателей и работников предпринимателя, письменного пояснения ИП и пояснений на видекокамеру при проведении осмотра следует, что с момента проверяемого периода и до момента проведения осмотра расчет и оплата за товары производились в помещении, где находятся стеллажи с образцами товаров, отпуск (передача) товаров, их реализация происходит не в объекте стационарной торговли, а со складов, на подъездной (грузовой) площадке возле складов, в складах, где стоят весы, либо в организациях, куда осуществлялась доставка товара. Налоговым органом произведен анализ заключенных и исполненных договоров, контрактов, а именно муниципальных контрактов с Районным комитетом образования Администрации муниципального района «Балейский район» на поставку продуктов питания для муниципальных учреждений от 11.01.2010 и от 16.04.2010 № 3, № 7, договор поставки продуктов питания б/н от 01.01.2009 с ПУ-28, договор поставки товаров № 44 от 20.09.2010 с Центром гигиены, договор купли-продажи товаров со столовой «Самородок», договор поставки товаров для социальных учреждений Забайкальского края б/н от 11.01.2010 с Балейским дом интернатом для престарелых. Налоговый орган пришел к выводу, что индивидуальным предпринимателем не заключались договоры розничной купли-продажи, все имеющиеся договоры с контрагентами за проверяемый период имеют признаки договоров поставки. Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит.

Суд соглашается с указанными выводами налогового органа исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонта и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Указанный вывод следует из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от 04.10.2011 N 5566/11, принятого в связи с отсутствием единообразия практики по делам данной категории. Из постановления следует, что для квалификации сделки, как договора поставки не имеет правового значения статус покупателей - некоммерческих организаций.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

Кроме того, согласно ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Договор купли-продажи в отличие договора поставки является публичным. Публичным, согласно п. 1 ст. 426 ГК РФ признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, которые она по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или в сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ними договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506-523 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, продажа товаров по государственным и муниципальным контрактам не может быть признана розничной торговлей, поскольку это противоречит сущности налогообложения единым налогом на вмененный доход. Контракты законом изначально определены как договоры поставки для государственных или муниципальных нужд, что исключает возможность таких поставок по договорам розничной купли-продажи независимо от наименования договоров, а также способа выборки товаров (самовывоз или доставка).

Аналогичная позиция по налогообложению деятельности, связанной с реализацией товаров по муниципальным и государственным контрактам, отражена в письмах Федеральной налоговой службы от 01.03.2010 № ШС-22-3/144, 30.12.2011 № ЕД-4-3/22628@, Минфина РФ от 01.06.2010 № 03-11-06/3/77, от 26.05.2010 № 03-11-11/151, от 09.03.2010 № 03-11-11/44, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 04.03.2011 № 03-11-11/49.

В связи с этим, подлежит установлению, по какому договору произведена продажа товара в каждом конкретном случае. Для правовой квалификации характера осуществляемой индивидуальным предпринимателем деятельности и подлежащей применению системы налогообложения необходимо исходить из оценки способов совершения сделок с покупателями и расчетов с ними. Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 3312/11.

Как следует из решения налогового органа, основанием для доначислений налогов стали выводы налогового органа о том, что предпринимателем осуществлялась предпринимательская деятельность по реализации товаров юридическим лицам, сделки с которыми квалифицированы налоговым органом как оптовая торговля. Как следует из материалов дела, налогоплательщиком были заключены договоры купли-продажи товаров с признаками оптовой купли-продажи, в том числе со следующими контрагентами:

ГОУ НПО «Профессиональное училище № 28» (договор поставки продуктов питания от 01.01.2009 договор поставки продуктов питания от 01.01.2010, договоры № 4, 5 купли-продажи (с условием об отсрочке) от 24.02.2011 ( 2 л.д. 27-29, 31-39));

МУ «Балейская центральная районная больница» (договор купли-продажи № 7 от 01.01.2009 (с условием об отсрочке) (т. 3 л.д. 8-12), договор № 3 купли-продажи (с условием об отсрочке) от 24.02.2011 (т. 7 л.д. 2-4), договор 3 5 купли-продажи товара (с условием об отсрочке) от 10.05.2010 (т. 12 л.д. 82));

МАУ «Школьная столовая «Самородок» от 22.07.2010 (договор купли-продажи товара (с условием об отсрочке) и доставке товара специализированным транспортом от 22.07.2010, договор № 2 купли-продажи (с условием об отсрочке) от 30.12.2011 (т. 5 л.д. 9-12));

ГОУ «Балейский детский дом-школа» (договор № 60 купли продажи (с условием об отсрочке) от 01.06.2011, договор № 66 купли-продажи от 01.09.2011, договор № 54 купли-продажи товара (с условием об отсрочке) (т. 11 л.д. 75-77));

ГАУСО «Балейский дом-интернат для престарелых и инвалидов» Забайкальского края от (договоры на поставку продуктов питания для социальных учреждений Забайкальского края от 11.01.2010, 30.12.2011 (т. 14 л.д. 85-88));

Санаторий Уругчан филиал ГАУСО РЦ Шиванда Забайкальского края (договор купли-продажи товара (с условием об отсрочке) от 01.02.2011 (т. 14 л.д. 112));

индивидуальный предприниматель ФИО6 (договор поставки товаров от 26.08.2011 (т. 15 л.д. 73));

Комитет образования администрации муниципального района «Балейский район» (муниципальные контракты на поставку продуктов питания от 11.01.2010, 16.04.2010 (т. 14 л.д. 129-132)).

В материалы дела налоговым органом были представлены указанные договоры, счета-фактуры, заявки на кассовые расход, накладные, оформленные сторонами договоров на стадии их исполнения.

В представленных в материалы дела договорах оговорены следующие условия:

- продавец обязан поставить покупателю товары, наименование, количество которых определяются расчетами, спецификациями, товарными накладными, счетами-фактурами, а также передать покупателю надлежаще оформленные документы: товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, сертификаты соответствия;

- указание на то, что доставка продукции осуществляется автотранспортом продавца;

- стороны предусмотрели ассортимент, количество, качество, цену поставляемого товара, условия согласования цены, а также сроки поставки, срок действия договоров;

- договоры предполагают некоторый промежуток времени между заключением и исполнением договора;

- оплата за поставленный товар осуществляется в безналичной форме при выставлении счета-фактуры и накладной.

С учетом изложенных условий договоров, независимо от названий договоров сторонами согласованы в них все существенные условия договора поставки, предусмотренные статьями 506-524 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По указанным договорам продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, передает в оговоренный срок закупаемые товары покупателю для использования ими товаров в целях, не связанных с личным, семейным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договорах предусмотрены периоды поставки - промежутки времени, по истечении которых или в течение которых производится поставка товаров; исполнение обязательств по передаче товара осуществляется поставщиком своему покупателю; требования о месте и времени исполнения обязательства по поставке товара (статьи 508, 509, 314, 316 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договорах регламентируются последствия недопоставки товаров, определена обязанность покупателя - принять товар по количеству и качеству, установлены порядок и форма расчетов, предусмотрены последствия поставки товаров ненадлежащего качества (статьи 511, 513, 516, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, имеющиеся в материалах дела договоры, не относятся к договорам розничной купли-продажи. Деятельность по реализации товаров по заключенным индивидуальным предпринимателем товаров правомерно квалифицирована налоговым органом как предпринимательская деятельность в сфере оптовой торговли.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.07.2012 по делу № А19-12892/2011.

Указанные выводы заявитель в ходе судебного заседания не опровергал, на вопрос суда пояснил, что в спорный период действительно заключались договоры, имеющие признаки поставки (аудиозапись судебного заседания).

Вместе с тем налоговым органом при доначислении налогов по общей системе налогообложения за 2009, 2010 годы, 1, 2, 3 кварталы 2011 года не учтены следующие обстоятельства.

Согласно позиции заявителя в ходе выездной налоговой проверки не были учтены фактические обстоятельства, связанные с тем, что в период с 01.01.2008 по 31.05.2011 Налогоплательщик оказывал агентские услуги индивидуальному предпринимателю ФИО2 по реализации его товаров. К материалам выездной налоговой проверки не были приобщены агентский договор от 01.01.2008 и отчеты агента об исполнении агентского поручения за период 2008, 2009, 2010, 2011 годов. Не была дана оценка фактам перечисления индивидуальным предпринимателем денежных средств ИП ФИО2 за реализованный товар. Запросы ФИО2 по этому поводу не направлялись, объяснения от предпринимателя ФИО2 не отбирались.

В подтверждение указанных обстоятельств в материалы дела заявителем представлены:

1. Агентский договор от 01.01.2008 между ИП ФИО2 и ИП ФИО1, согласно пункту 1 которого принципал поручает, а агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, связанные с реализацией товаров, принадлежащих принципалу. Принципал обязуется выплачивать агенту агентское вознаграждение в размере, порядке и сроки, установленные договором. Согласно пункту 3 договора принципал предоставляет агенту право на непосредственно и от своего имени заключать договора с потенциальными покупателями товаров принципала; осуществлять доставку и передачу потенциальным покупателям товаров принципала, получать от потенциальных покупателей денежные средства от реализованных товаров принципала, в том числе путем их зачисления на банковский счет агента, безвозмездно пользоваться имуществом, передаваемым принципалом агенту для выполнения им своих обязательств по договору. Согласно п. 5 договора размер агентского вознаграждения определен в размере 5 процентов от суммы выручки, получаемой агентом от реализации товаров принципала по договорам поставки, заключенным между агентом и потенциальными покупателями. Агентское вознаграждение выплачивается в течение недели с момента предоставления ему агентом отчета за прошедший период. Агент вправе оставлять часть денежных средств, полученных от реализации товаров принципала в счет уплаты принципалом агентского вознаграждения. Согласно пункту 10 денежные средства, поступающие на расчетный счет агента от потенциальных покупателей за реализацию товаров принципала, перечисляются агентом на расчетный счет принципала в течение недели с указанием от кого и за что поступили агенту эти денежные средства (т. 1 л.д. 84).

2. Отчеты агента по агентскому договору за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, 01.01.2009 по 31.12.2009, 01.01.2010 по 31.12.2010, 01.01.2011 по 31.05.2011 (т. 1 л.д. 85-89);

3. Соглашение от 31.05.2011 о прекращении агентского договора от 01.01.2008 (т. 1 л.д. 90).

4. Выписки Шилкинского ОСБ 4181 из лицевого счета за периоды с 01.01.2009 по 31.12.2009, 01.01.2010 по 31.12.2010, с 01.01.2011 по 31.12.2011 (т. 1 л.д. 91- 123).

5. Платежные поручения о перечислении ИП ФИО7 ФИО2 в 2009-2011 годах денежных средств с назначением платежа «за продукты по договору ПУ-28, ЦРБ, Управление образования, Самородок» (т. 1 л.д. 123-186).

Третьим лицом ФИО2 в материалы дела представлены товарные накладные за период 2009-2011 годы, согласно которым агент ФИО1 по договору от 01.01.2008 являлся грузополучателем товаров – продуктов питания от поставщика индивидуального предпринимателя ФИО2 (т. 16 л.д. 14-98), соглашения о зачете агентского вознаграждения за 2009, 2010 годы и расписка ФИО1 о получении агентского вознаграждения за 2011 год. Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей ФИО2 в спорный период являлся индивидуальным предпринимателем, дополнительным видом экономической деятельности которого была оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе).

Доводы налогового органа об имеющихся недостатках ему представленных копий указанных документов сняты в ходе судебного заседания путем предоставления заявителем и третьим лицом для обозрения суда и налогового органа подлинников агентского договора, отчетов агента по агентскому договору, товарных накладных (аудиозапись судебного заседания).

В судебном заседании третье лицо ФИО2 также подтвердил факт существования агентских отношений с индивидуальным предпринимателем ФИО1 в спорный период (аудиозапись судебного заседания).

Довод налогового органа, согласно которому в ходе выездной налоговой проверки третье лицо не подтвердило отношения с заявителем, противоречит материалам дела.

Как следует из оспариваемого решения, по расчетному счету за 2009, выписка по которому представлена Шилкинским отделением 4181 Байкальского банка, проходит один поставщик ИП ФИО2 Данному поставщику выставлено требование на представление документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ИП ФИО1 за 2009-2011 гг. ИП ФИО2 представил только правоустанавливающие документы на нежилые и административные помещения, других документов, подтверждающие расходы налогоплательщика не представил.

Из анализа требования о предоставлении документов № 23-08/17614 от 29.06.2012 следует, что ФИО2 было предложено представить в Межрайонную ИФНС России № 2 по городу Чите договоры аренды с 01.01.2009 по 31.12.2011, технический паспорт на помещение по адресу: г. Балей без номера и ул. Блюхера, 2/3, экспликации, договора аренды, счета-фактуры за 2009-2011 годы, платежные поручения об оплате арендной платы за 2009-2011 г. на эти помещения или сообщить об отсутствии взаимодействия с ФИО1 (т. 16 л.д. 12). Таким образом, из содержания требования следует, что налоговым органом запрашивались сведения в отношении арендуемого имущества. Сведения об иных гражданско-правовых отношениях между указанными лицами, влияющих на формирование налоговой базы индивидуального предпринимателя, налоговым органом не запрашивались, что также подтвердил своими пояснениями ФИО2 (аудиозапись судебного заседания).

С учетом представленных в материалы дела доказательств заявителем и налоговым органом суд приходит к выводу, что в проверяемый период в рамках оспариваемого эпизода индивидуальный предприниматель осуществлял оптовую продажу товаров принципала ФИО2 по агентскому договору от своего имени покупателям по спорным договорам купли-продажи, имеющимся в материалах дела.

Обратное налоговым органом не доказано, несмотря на соответствующие предложения суда оценить и представить позицию по документам, представленным налогоплательщиком и третьим лицом в суд, для подтверждения довода о существовании агентских отношений (определения суда от 30.01.2013, 13.03.2012).

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Исходя из смысла данных норм ГК РФ возникновение прав и обязанностей у той или иной стороны агентского договора зависит прежде всего от условий, на которых заключен такой договор, и, в первую очередь, от условия, определяющего сторону сделки, от имени которой будут совершаться юридические и иные действия. В связи с этим данное условие будет являться определяющим и при решении вопроса об отнесении для целей главы 26.3 НК РФ к предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли сделок по продаже товаров, совершаемых на основе агентских договоров.

Согласно статье 1011 Гражданского кодекса РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В пункте 2 названной статьи определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в том числе и розничная торговля.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе РФ за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

В соответствии с пунктом 1 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.1998 N 569, под комиссионером понимается организация или индивидуальный предприниматель, принимающие товары на комиссию и реализующие эти товары по договору розничной купли-продажи.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает особенностей налогообложения единым налогом на вмененный доход розничной торговли собственным либо товаром, переданным для реализацию по агентскому договору, к которому применяются правила о договоре комиссии. Само по себе налогообложение единым налогом на вмененный доход розничной торговли предполагает при расчете налога учет внешних признаков данной деятельности, а не исследование того, на каком основании у продавца находится товар. Соответственно, для налогообложения единым налогом на вмененный доход розничной торговли не имеет правового значения реализация продавцом собственного товара либо товара, находящегося у него на основании договора комиссии либо агентского договора, в котором агент выступает от собственного имени.

Если сделки совершаются агентом в соответствии с условиями агентского договора от своего имени и за счет принципала через принадлежащий агенту объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, то такая деятельность агента должна быть квалифицирована как розничная торговля, а сам агент должен находиться на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Указанные выводы соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 17.07.2012 № 1098/12.

Вместе с тем поскольку суд пришел к выводу, что совершаемые сделки в оспариваемый период не являлись сделками по розничной купле-продаже, то налогоплательщик должен находиться на общей системе налогообложения. При установленном судом факте агентских отношений между заявителем и третьим лицом налоговая база по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость должна определяться из размера полученного индивидуальным предпринимателем агентского вознаграждения, а не выручки от реализации товаров, принадлежащей принципалу и перечисленной ему платежными поручениями.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П фактические обстоятельства, в связи с которыми к налогоплательщику применяются меры ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде денежного взыскания (штрафа), устанавливаются налоговыми органами в процессе проведения мероприятий налогового контроля. Публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу ст. 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В данном случае налоговый орган не доказал правильность произведенных им расчетов доначисленных оспариваемым решением сумм налогов, пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость. Поскольку штраф по статье 119 НК РФ исчисляется от суммы подлежащего уплате налога, следует признать необоснованным и исчисленный размер штрафа за непредставление деклараций по налогу на доходы физических лиц, налогу на добавленную стоимость и единому социальному налогу.

Недостаточное проведение мероприятий налогового контроля налоговым органом повлекло необоснованное исчисление налоговым органом налогов в сумме, не соответствующей размеру фактических обязательств предпринимателя с учетом существовавших агентских отношений, о которых было сообщено налоговому органу индивидуальным предпринимателем в возражениях на акт выездной налоговой проверки, а также на стадии апелляционного обжалования оспариваемого решения в вышестоящий налоговый орган. Исходя из изложенного, решение о привлечении к ответственности подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2009-2010 годы, налогу на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., 1,2 кварталы 2011 г., единому социальному налогу за 2009 год, привлечения индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2009-2010 годы, за неуплату или неполную уплату единого социального налога за 2009 год, неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 года, 1, 2, 3,4 кварталы 2010 г., 1, 2 кварталы 2011 года, статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2009 -2010 год, за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2009 год, за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 г., 1,2,3,4 кварталы 2010 г., 1,2 кварталы 2011 г., начисления соответствующей пени по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость.

В части налогового периода по налогу на добавленную стоимость - 4 квартал 2011 года с учетом вышеизложенных выводов суда о подтверждении налоговым органом необоснованности нахождения налогоплательщика на специальном налоговом режиме в виде единого налога на вмененный доход при фактическом осуществлении деятельности по оптовой купле-продаже товаров, а также реализации в оспариваемый период подакцизных товаров, суд приходит к выводу о законности начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 200320 руб., привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в размере 20032 руб. с учетом смягчающих обстоятельств, примененных налоговым органом, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 13301,51 руб. согласно представленному налоговым органом расчету пени на недоимку по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6-10 п. 1 ст. 181 НК РФ, моторных масел для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей, газа не относится к розничной торговле и на единый налог на вмененный доход не переводится.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 181 НК РФ моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей являются подакцизными товарами.

Поэтому налоговый орган обоснованно сделал вывод, что в отношении торговли моторными маслами для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей налогоплательщик должен был применять общий режим налогообложения.

Заявителем в материалы дела представлено заявление об отсутствии возражений по доначислению налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 200320 руб., что указывает на отсутствие спора по рассматриваемому эпизоду, и принимается судом в качестве факта, не требующего дальнейшего доказывания.

Допущенные налоговым органом нарушения в части получения банковских выписок вне рамок выездной налоговой проверки на указанные выводы не влияют, поскольку непосредственно выручка за реализованный товар установлена налоговым органом на основании договоров купли-продажи, накладных, счетов на оплату и других документов, полученных налоговым органом от контрагентов индивидуального предпринимателя по запросам, сделанным в ходе выездной налоговой проверки.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу частей 4, 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Таким образом, обеспечительные меры, принятые по определению от 07.12.2012 по данному делу, подлежат отмене после вступления решения суда в законную силу.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении № 7959/08 от 13.11.2008, согласно которой, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

На основании изложенного, руководствуясь частями 4, 5 статьи 96, статьями 110, 112, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю от 28.09.2012 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, в части:

- привлечения индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2009-2010 годы в размере 51484 руб., за неуплату или неполную уплату единого социального налога за 2009 год в размере 5362 руб., неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 года, 1, 2, 3,4 кварталы 2010 г., 1, 2 кварталы 2011 года в размере 109682 руб., статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2009 -2010 год в виде штрафа в размере 77226 руб., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2009 год в виде штрафа в размере 5362 руб., за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2009 г., 1,2,3,4 кварталы 2010 г., 1,2 кварталы 2011 г. в виде штрафа в размере 164523 руб.;

- начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 24943,96 руб., единому социальному налогу в размере 11537,19 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 267201,76 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2009-2010 годы в размере 514841 руб., налогу на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., 1,2 кварталы 2011 г. в размере 1290511 руб., единому социальному налогу за 2009 год в размере 53626 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по государственной пошлине в размере 2200 руб.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Забайкальского края по определению от 07.12.2012 по данному делу, отменить после вступления решения суда в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья О.В. Новиченко