Гражданский кодекс часть 1

прокурора Черновского района г. Читы о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью “Технология досуга” за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – заместителя прокурора Черновского района г. Читы Забайкальского края (удостоверение ТО № 098636);

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО2 – представителя общества с ограниченной ответственностью “Технология досуга” по доверенности от 24.12.2010.

Прокурор Черновского района г. Читы Забайкальского края обратился в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью “Технология досуга” (далее – ООО “Технология досуга” или общество) за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Представитель заявителя заявленные требования в заседании поддержала в полном объёме, пояснив, что обществом совершено правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Представитель лица, привлекаемого к ответственности, факт совершения правонарушения оспорил, указав также на нарушение заявителем порядка производства по делу об административном правонарушении.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.04.2011 до 14 часов 30 минут 22.04.2011.

Рассмотрев представленные материалы и материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, и показания свидетеля, суд установил следующее.

ООО “Технология досуга” в качестве юридического лица, зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц.

03.02.2011 должностными лицами Прокуратуры Черновского района г. Читы Забайкальского края совместно с сотрудниками ЦБППРИАЗ УВД по Забайкальскому краю, ОБПСПРИАЗ и ОБЭП КМ УВД по г. Чите проведена проверка исполнения обществом законодательства по организации и проведению азартных игр на территории района.

В ходе проверки интерактивного клуба, находящегося по адресу: <...>, было установлено, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сеть “Интернет”.

По результатам проверки 03.02.2011 были составлены протокол осмотра и акт проверки, фиксирующие вышеуказанные факты.

Компьютерные системные блоки в количестве 19 штук изъяты согласно протоколу изъятия от 03.02.2011.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4. КоАП РФ прокурором Черновского района г. Читы Забайкальского края Пучковским М.Г. на основании результатов проверки 11.02.2011 было вынесено Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении. Данным постановлением зафиксировано совершение обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ и в порядке части 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокуратур Центрального района г. Читы обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Положениями части 2 статьи 14.1. КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении в числе других выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ).

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны (часть 1 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении в числе других сведений указываются место, время совершения и событие административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

При этом под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ).

Выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ)

Согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, игровой автомат – специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В подтверждение выявленных в ходе проверки нарушений заявителем в материалы дела представлены: протокол осмотра от 03.02.2011, акты проверки от 03.02.2011 (рукописный и печатный), купон платежной системы “Greenmoney” на суму 100 рублей, объяснения ФИО3, ФИО4 и ФИО5 и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.02.2011.

Исследовав указанные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что они не могут служить основание для привлечения общества к административной ответственности за осуществление деятельности общества в сфере игорного бизнеса.

Так акт проверки, объяснения ФИО3, ФИО4 основаны на объяснении ФИО5, согласно которому им были переданы денежные средства в размере 100 рублей администратору интерактивного клуба, после чего ею выдан чек. После чего ФИО5 был выбран компьютер, расположенный в зале, на экране которого высветилось окно с предложением ввести логин и пароль, при помощи администратора клуба ФИО6 он набрал указанные на чеке логин и пароль, на экране высветилось окно с названием “Драйв казино”. В перечне игр, указанных на экране он выбрал игру покер, при этом на экране присутствовала надпись “кредит 100”. По мере игры он проигрывал и сумма кредита, выведенная на экране монитора, также уменьшалась.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, ФИО5 является сотрудником ОБЭП КМ УВД по г. Чите, участвовавшим в проверке.

Пунктом 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.2011 № 1026-1 “О милиции”, действовавшего во время проведения проверки общества, милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право в числе других осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Использование сотрудниками милиции прав, предоставленных милиции настоящим Законом, возможно только при исполнении обязанностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” (далее – Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”) определяет содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Оперативно-розыскная деятельность – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее – органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (статья 1 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”).

Статья 6 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” содержит перечень оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, может быть изменен или дополнен только федеральным законом. А статья 7 данного закона устанавливает основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно положениям статьи 8 проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Сотрудник ОБЭП КМ УВД по г. Чите ФИО5, участвовавший в проверке осуществил действия право на осуществление, которых, за исключением права осуществлять оперативно-розыскную деятельность, не предусмотрено статьей 11 Закона Российской Федерации “О милиции”.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ФИО5 действовал в рамках Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”. К таким доказательствам относятся документы о подтверждении вида оперативно-розыскного мероприятия и оснований его проведения.

Несмотря на предложения суда, выраженные в определении от 18.03.2011, заявитель подробное правое обоснование законности действий сотрудника ОБЭП КМ УВД по г. Чите ФИО5, участвовавшего в проверке по внесению денежных средств в размере 100 рублей в платежный терминал № 1727898522 и осуществлению игры не представил.

Согласно требованиям части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 АПК РФ использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований, предусмотренных Законом Российской Федерации “О милиции” и Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности”, для осуществления ФИО5 действий по внесению им денежных средств в размере 100 рублей в платежный терминал № 1727898522 и осуществлению им игры, в силу чего указанные действия и объяснение ФИО5 не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

В силу приведенных норм Закона Российской Федерации “О милиции” и Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” судом отклоняется довод заявителя о правомерности действий ФИО5, поскольку участие сотрудника милиции в прокурорской проверке не является основанием для осуществления им действий, не предусмотренных указанными законами.

Акты проверки от 03.02.2011 (рукописный и печатный), объяснения ФИО3 и ФИО4 и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.02.2011 как основанные на объяснении ФИО5 также не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Исходя из указанных обстоятельств, а также норм права, заявителем не доказано, что установленная в ходе проверки деятельность общества в смысле и значении статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, является деятельностью в сфере игорного бизнеса.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как разъяснено в пунктах 10, 24 и 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях”, существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях”, суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях” указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Как следует из материалов дела, о времени и месте вынесения постановления возбуждении дела об административном правонарушении общество извещалось телефонограммой (л.д. 33).

В ходе судебного разбирательства представитель общества подтвердил, что телефонный номер 8(863) 279-33-12, указанный в телефонограмме, действительно принадлежит обществу.

Однако представитель общества представил суду доказательства о нахождении директора общество ФИО7 в командировке в г. Москве с 01.02.2011 по 14.02.2011 (приказ от 28.01.2011 № 3-к и командировочной удостоверение от 28.01.2011 № 3).

Как следует из содержания телефонограммы, в ней отсутствуют сведения о времени и дате ее составления и времени и дате извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах у суда отсутствует возможность сделать вывод об извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных статьёй 28.2 КоАП РФ, что согласно пункту 10 названного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 является безусловным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

На основании изложенного суд пришёл к выводу об отсутствии законных оснований для привлечения ООО “Технология досуга” к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Проанализировав все собранные по делу доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворения заявленных требований заявителя и возврата обществу орудий правонарушения (системные блоки) в количестве 19 штук, изъятых, согласно протоколу изъятия вещей и документов от 03 февраля 2011 года.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований прокурора Черновского района г. Читы о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Технология досуга” к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью “Технология досуга” орудия правонарушения (системные блоки) в количестве 19 штук, изъятые, согласно протоколу изъятия вещей и документов от 03 февраля 2011 года.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Судья В.А. Сидоренко