Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решение по делу № 14, принятое комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 07.08.2019 о признании рекламы ненадлежащей,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1,

при участии в судебном заседании:
от заявителя: не явился, извещен;
от заинтересованного лица: ФИО2 – представителя по доверенности от 15.01.2019
года, диплом;
от третьего лица: не явился, извещен.

Акционерное общество «ОТП Банк» (далее – АО «ОТП Банк», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по делу № 14 от 07.08.2019.

Стороны в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании, начатом 03.03.2020, объявлялся перерыв до 11 часов 40 минут 11.03.2020, о чем сделано публичное извещение на сайте суда в сети интернет по адресу: http://www.chita.arbitr.ru.

АО «ОТП Банк» в заявлении, поданном в суд, указало на недействительность обжалуемого решения. Также просило восстановить пропущенный срок срок на обжалование в случае его пропуска.

Представитель УФАС заявленное требование не признала, полагая его законным и обоснованным. По восстановлению пропуска срока возразила, пояснив следующее.

Управление осуществляло отправку писем по рассматриваемому делу, как посредством почтовой связи заказной корреспонденцией через ФГУП «Почта России», так и посредством электронной почты.

Доказательством направления антимонопольным органом решения по делу № 14, помимо почтового уведомления, служит также скриншот отправления по электронной почте, представленный в материалы дела.

Согласно данному скриншоту отправления электронного письма, решение Забайкальского УФАС России по делу № 14 было направлено АО «ОТП банк» на три адреса электронной почты 09.08.2019 в 16 часов 13 минут. Наличие вложения - решения по делу № 14 в данном электронном письме отражено в скриншоте (приложение 1).

Направление писем по электронной почте обществу, происходило на ряд следующих электронных адресов: «zabota@otpbank.ru, noreply@otp-bank.ru, G.Zamanov@otp-bank.ru». Адрес электронной почты - zabota@otpbank.ru, указан в качестве одного из официальных адресов на сайте общества, расположенного в сети «Интернет» по адресу: «https://vvrww.otpbank.ru», адрес электронной почты - «noreply@otp-bank.ru» принадлежит также обществу, что было сообщено в письменных сообщениях в ходе рассмотрения дела № 14, также с данного адреса обществом и была осуществлена отправка спорного сообщения заявителю по делу - ФИО1 Адрес электронной почты «G.Zamanov@otp-bank.ru», отражен в письменных пояснениях от АО «ОТП банк», поступивших в Управление на момент исследования вопроса о наличии в действиях общества признаков нарушения законодательства о рекламе.

Все электронные сообщения Забайкальского УФАС России отправляются через почтовый сервер ФАС России mail.fas.gov.ru. Техническим сопровождением почтового сервера Забайкальского УФАС России занимается ФБУ ИАЦ ФАС России (г. Москва). Территориально сервер находится в г. Москва. Доказательством вручения электронного письма служит отправленное электронное сообщение с вложением с почтового адреса покупателя.

Сообщение, в частности, содержащее решение по делу № 14, отправленное Управлением на электронные адреса: «zabota@otpbank.ru, noreply@otp-bank.ru, G.Zamanov@otp-bank.ru» были успешно отправлены почтовым сервером mail.fas.gov.ru, так как обратных сообщений от почтового сервера о сбоях в доставке, не поступало.

Юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Таким образом, руководствуясь фактом получения решения по делу № 14 юридическим лицом, учитывая, что с заявлением о признании недействительным решения от 07.08.2019 АО «ОТП банк» обратилось лишь 18.11.2019, что подтверждается штампом канцелярии Арбитражного суда Забайкальского края, срок на обжалование решения у общества истек 09.11.2018.

Суд, изучив материалы дела, установил.

В Забайкальское УФАС России поступило заявление гражданина о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы: 12.03.2019 в 02:07, на адрес электронной почты заявителя - hammer2@i.ua, поступило письмо с рекламной информацией следующего содержания: «ОТПбанк Здравствуйте, Виктория Дмитриевна! [ ЫМ1Т_АМТ] рублей! Без 15 минут Ваши! Срок кредита до трех лет Минимальный платеж* - 17 466 руб. Предложение действительно до 19.03.2019 Оформить кредит очень просто! Паспорт СНИЛС 15 минут ЗАПОЛНИТЕ АНКЕТУ Вы можете получить кредит, оформив заявку в любом отделении

ОТП Банка. Рекомендуем Вам обратиться по адресу: [ ADRDO]. Полные условия кредитования». Сообщение поступило с адреса электронной почты: noreply@otpbank.ru. Заявителем дополнительно указано, что указанное сообщение не содержит полной информации о предлагаемой финансовой услуге.

Определением от 13 мая 2019 года Забайкальским УФАС России возбуждено дело № 14 в отношении АО «ОТП банк» (ИНН <***>) по признакам нарушения части 7 статьи 5 и части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением от 07.08.2019 по делу № 14 Комиссией Забайкальского УФАС России установлено нарушение АО «ОТП банк» (ИНН <***>) требований части 7 статьи 5 и части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закона о рекламе).

Не согласившись с вынесенным решением УФАС, заявитель обратился в арбитражный суд.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд полагает, что требования могут быть удовлетворены в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: несоответствие

оспариваемых им действий закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов общества при совершении этих действий.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии с заявлением, ФИО1 согласия на получение указанной рекламы не давала, однако Управлением в ходе рассмотрения дела установлено следующее.

Согласно ответу на запрос от АО «ОТП Банк» между Банком и заявителем - ФИО1 09.11.2018 заключен договор потребительского кредита № 2865069336 в соответствии, с которым Клиенту предоставлен кредит сроком на 24 месяца. Как указывает Банк, при оформлении Договора согласно ФЗ-152 «О персональных данных», Клиент предоставил Банку сведения о себе, в том числе о своем электронном адресе, а также подписал согласие на обработку персональных данных. Согласно пояснениям, подписав 09.11.2018 Согласие, Клиент согласно пункту 5, предоставил Банку согласие на получение рассылки, в том числе услуг Банка, распространяемой по сетям электросвязи. Указанный факт подробно описан в решении по делу № 14 путем проведения анализа доказательств, в совокупности с иными материалами указанного дела.

При наличии согласия в соответствии с материалами дела, признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» в действиях АО «ОТП-банк» Управлением не усмотрены. Таким образом, Забайкальским УФАС России факт наличия согласия заявителя у общества не оспаривался, в решении по делу № 14 отражен данный факт.

Дополнительно необходимо отметить, что указанный в заявлении обществом довод об отсутствии жалоб гражданина на получение поступившей рекламы, не является подтверждением законности действий хозяйствующего субъекта при направлении рекламы и отсутствии согласия на получения рекламы от такого субъекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет объект рекламирования как товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар в соответствии с положениями статьи 3 Закона о рекламе, это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Письмом ФАС России от 27.06.2016 № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением», информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер и способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, даже с личным обращением, представляет интерес для неопределенного круга лиц, и являются рекламой.

В силу данных норм Закона о рекламе указанная выше информация, направленная посредством электронного сообщения, соответствует понятию рекламы, закрепленному в действующем законодательстве, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовым услугам предоставляемым обществом, в данном случае АО «ОТП банк».

Распространяемая АО «ОТП банк» реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовым услугам предоставляемым обществом. Данная реклама содержит существенные условия предоставления кредита, влияющие на его стоимость и создает впечатление, что какие-либо иные условия, влияющие на фактическую стоимость кредита и его минимальный платеж, и условия его получения, отсутствуют.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под финансовой услугой понимаются банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Таким образом, согласно Закону о защите конкуренции под финансовую услугу подпадают конкретные услуги, прямо указанные в данном определении, а также иные услуги, связанные с привлечением, размещением денежных средств, но только в случае, если они оказываются финансовой организацией. Следовательно, предоставление кредита является финансовой услугой.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 3 статьи 28 ФЗ «О рекламе», если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Указанная позиция также нашла свое отражение в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

Так в данном пункте указано, что в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредит а, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставления обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог; и др.).

В письменных пояснениях АО «ОТП банк», имеется указание на то, что Клиент может ознакомиться с условиями кредитования при обращении в банк. Электронный

адрес Клиента, по мнению общества, служит для оповещения о самом факте наличия для него индивидуального предложения.

В рассматриваемом случае, как утверждает общество, при обращении в Банк, Клиент имел возможность оформить заявку на получение кредита на сумму до 519000 рублей, с приемлемым для него сроком кредитования и иными условиями. Кроме того, в письменных пояснениях также сообщается, что после принятия Банком положительного решения в выдаче кредита на основании сведений полученных от клиента, последнему становится известно об условиях кредитования.

В представленной АО «ОТП банк» копии условий и параметров продукта по нецелевому кредитованию «Льготный», содержатся данные о целевой группе заёмщиков и данные о параметрах кредита.

В пункте 24 ранее приведенного Постановления Пленума ВАС, указано, что наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается, хотя бы одно из таких условий.

Из пункта 28 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» следует, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителями (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. В рассматриваемом случае в виду «технического сбоя», указанного обществом в письменных пояснениях, информация о сумме кредитования не была доступна к прочтению, что подтверждает скриншот сообщения заявителя.

Согласно письменным пояснениям от АО «ОТПбанк», поступившим в Управление 11.06.2019, письменное персональное предложение, содержащее рассматриваемый соответствующий текст было адресовано непосредственно клиенту, что подтверждается содержащимся в нем именем и отчеством Клиента. Указанное письмо, как полагает общество, содержало соответствующую персонализированную ссылку на сайт Банка. При клике/нажатии на текст «Полные условия кредитования», Клиент имел возможность ознакомиться с полными условиями кредита предлагаемого ему Банком. По утверждению общества, использование ссылки (ее активности) для перехода и ознакомления с условиями кредитования возможно только с электронного адреса получателя письма, то есть непосредственно Клиентом. Страница скрыта от поисковых систем и просмотреть, условия кредитования от марта 2019 года, направленные Клиенту, в настоящее время технически не представляется возможным. Система управления контентом сайта не поддерживает возврата к старым версиям страниц.

Также общество указывает, что в письме, адресованном непосредственно клиенту, содержались условия кредитования, совпадающие с условиями кредитования по продукту, которые действовали на дату направления электронного письма (12.03.2019) непосредственно для этого Клиента. Любое лицо, как указывает АО «ОТПбанк», если бы оно ознакомилось с информацией из письма, не смогло бы оформить данный продукт, то есть рассматриваемая рассылка не может, по мнению банка, представлять интерес для неопределенного круга лиц. Таким образом, общество сообщает о направлении Клиенту оповещения о наличии персонального предложения, при наличии у банка письменного согласия Клиента на получение информации.

Однако информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер и способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, даже с личным обращением (упоминание имени и отчества), представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой. В материалах дела отсутствуют данные, которые могли бы подтвердить невозможность заинтересованности в «персональных условиях», направленных заявителю, иного лица, также являющегося Клиентом банка.

Таким образом, рассматриваемая информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к услугам предоставляемым АО «ОТПбанк», на продвижение указанных услуг на рынке.

Из письменных пояснений общества следует, что в случае согласия Клиента с персональным предложением Банка, действовавшим до 19.03.2019, исходя непосредственно из волеизъявления Клиента, последний имел возможность оформить заявку на получение кредита на сумму до 519000 руб., с приемлемым для него сроком кредитования.

Таким образом, между Банком и Клиентом мог быть заключен кредитный договор в соответствии с волеизъявлением Клиента и требованиями Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» и состоящим из Индивидуальных условий кредитного договора (далее «Индивидуальные условия»), а также Общих условий договоров.

Алгоритм расчета персонального предложения, направленного потенциальному клиенту, а также какой либо порядок утверждения содержания Индивидуальных условий («персонального предложения) кредитования и времени их действия, включая обоснование, в Банке отсутствует.

Единственным условием является ограничения установленные Банком России, а именно: полная стоимость потребительского кредита (займа).

Так как между Банком и Клиентом кредитные договоры на основании письма, содержащего персонального предложение не заключались, запрашиваемые Управлением Индивидуальные условия, установленные требованиями Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» отсутствуют.

Также банк указывал, что Клиент может ознакомиться с условиями кредитования при обращении в банк. Электронный адрес Клиента, по мнению общества, служит для оповещения о самом факте наличия для него индивидуального предложения.

В рассматриваемом случае, при обращении в Банк Клиент имел возможность оформить заявку на получение кредита на сумму до 519000 рублей, с приемлемым для него сроком кредитования и иными условиями. Кроме того в письменных пояснениях также сообщается, что только после принятия Банком положительного решения в выдаче кредита на основании сведений полученных от клиента, последнему становится известно об условиях кредитования.

Однако, общество утверждает, что в письме, адресованном заявителю, содержались условия кредитования, совпадающие с условиями кредитования по продукту, которые действовали на дату направления электронного письма непосредственно для этого клиента. Любое лицо, если бы оно ознакомилось с информацией из письма, не смогло бы оформить данный продукт, то есть рассматриваемая рассылка не может, по мнению АО «ОТПбанк» представлять интерес для неопределенного круга лиц. В течение срока действия индивидуального предложения, клиенту направляется 1 (одно) письмо, содержащее персональное предложение по электронной почте и создание другого персонального предложения в указанный срок невозможно. «Таким образом, речь идет о направлении Клиенту оповещения о наличии персонального предложения».

Следовательно, направляемые персональные предложения не подразумевают автоматического направления индивидуальных условий кредитования для конкретных клиентов банка.

Ввиду изложенного, следует, что рассматриваемая информация направленная заявителю 12.03.2019 в 02:07, на адрес электронной почты - hammer2@i.ua, не содержит индивидуальных условий кредитования, ознакомление с которыми возможно только после принятия Банком положительного решения в выдаче кредита, и, следовательно, является рекламой, поскольку информация в письме носит обобщенный характер и способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Кроме того, суд учитывает, что заявителем пропущен срок на обжалование, а ходатайство о восстановлении пропущенного срока не содержит каких-либо доказательств уважительности его пропуска, суд приходит к выводу об отказе в восстановлении пропущенного срока, что служит самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Оценивая вышеизложенное, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В заявленном Акционерным обществом «ОТП Банк» требовании к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным решения по делу № 14 от 07.08.2019, как несоответствующего Федеральному закону «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья Д.С. Горкин

Электронная подпись действительна.
Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ Судебного
департамента
Дата 22.05.2019 2:58:15

Кому выдана Горкин Дмитрий Сергеевич