Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю от 02.08.2017 № 31,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора:

1. ФИО1,

2. ФИО2,

3. ФИО3,

4. ФИО4,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО5, представителя по доверенности от 21.12.2017,

от заинтересованного лица: ФИО6, представителя по доверенности от 17.01.2017,

от третьих лиц: не было, уведомлены в соответствии с нормами АПК РФ.

Акционерное общество коммерческий банк «Пойдем!» (далее АО КБ «Пойдем!», заявитель) обратилось в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю от 02.08.2017 № 31.

В судебном заседании, начатом 19.12.2017, объявлялся перерыв до 17-15 26.12.2017

Представитель заявителя требование поддержала по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к нему.

Представитель Роспотребнадзора заявленное требование не признала, полагая обжалуемое предписание законным и обоснованным.

Суд, изучив материалы дела, установил.

Управлением Роспотребнадзора по Забайкальскому краю по результатам проведенной проверки АО КБ «Пойдем!» было выдано предписание от 02.08.2017 № 31, которым установлено устранить нарушения обязательных требований законодательства, регулирующего отношения в сфере защиты прав потребителей путем приведения Общих условий кредитных договоров, а также условий типовых кредитных договоров и договоров банковского вклада.

Не согласившись с предписанием, заявитель обжаловал его в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что требование может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования удовлетворению не подлежат.

Предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Согласно п.1 ст.40 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее Закон №2300-1) федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Положением о федеральном государственном надзоре в области защиты прав потребителей, утвержденным постановлением Правительства РФ от 02.05.2012 №412, федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее орган государственного надзора).

В соответствии с п.2 ст.40 Закона №2300-1 федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя, в частности организацию и проведение проверок соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) требований, установленных международными договорами Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, предписаний должностных лиц органа государственного надзора.

Согласно п.3 ст.40 данного Закона к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей, организацией и проведением проверок изготовителей (исполнителей, продавцов, уполномоченных организаций или уполномоченных индивидуальных предпринимателей, импортеров), применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В соответствии с ч.1 ст.17 Федерального закона №294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны, в том числе выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, музейным предметам и музейным коллекциям, включенным в состав Музейного фонда Российской Федерации, особо ценным, в том числе уникальным, документам Архивного фонда Российской Федерации, документам, имеющим особое историческое, научное, культурное значение, входящим в состав национального библиотечного фонда, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание выдано Банку Управлением Роспотребнадзора в пределах предоставленных ему полномочий.

Согласно п.1 ст.1 Закона РФ №2300-1 отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Из статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 №15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя (статья 8). Конкретизируя это положение в статьях 34 и 35, Конституция Российской Федерации устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и свободное использование имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Из смысла указанных конституционных норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Гражданским кодексом Российской Федерации провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (пункт 1 статьи 1). При этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод (статья 55, часть 1, Конституции Российской Федерации) и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации). В качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, исключающего право коммерческой организации отказаться от заключения такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом (статья 426 ГК Российской Федерации), а также институт договора присоединения, требующего от всех заключающих его клиентов - граждан присоединения к предложенному договору в целом (статья 428 ГК Российской Федерации) (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 №4-П).

К таким договорам присоединения, имеющим публичный характер, относится, в частности кредитные договора, заключаемые Банком с гражданином, условия которого в соответствии с пунктом 1 статьи 428 ГК Российской Федерации определяются банком в стандартных формах. В результате граждане - заемщики как сторона в договоре лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т.е. для банков.

При этом возможность отказаться от заключения кредитного договора, договора вклада, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам, тем более когда не гарантировано должным образом право граждан на защиту от экономической деятельности банков, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, не предусмотрены механизмы рыночного контроля за кредитными организациями, включая предоставление потребителям информации об экономическом положении банка, и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия, в том числе на снижение банком в одностороннем порядке процентной ставки по вкладу.

При проведении плановой выездной проверки в отношении АО КБ «Пойдем!» на основании распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Забайкальскому краю ФИО7 от 26.06.2017 №312 в период с 12.07.2017 по 08.08.2017, выявлены следующие нарушения обязательных требований законодательства регулирующего отношения в сфере защиты прав потребителей.

П.2.8 договора потребительского кредита №4025-0253-25105-08086-810/17ф от 11.06.2017, п.2.7 договора потребительского кредита №4006-0252-23911-09864-810/17ф от 13.06.2017 предусмотрено, что в случае нарушения Заемщиком срока уплаты Минимального платежа (или его части), в 15-ый календарный день после такого нарушения Лимит кредитования автоматически уменьшается до фактически использованного.

п.4.2.5 договора потребительского кредита №4025-0253-25105-08086-810/17ф от 11.06.2017, п.4.2.6 договора потребительского кредита №4006-0252-23911-09864-810/17ф от 13.06.2017 установлено право кредитора в одностороннем порядке заблокировать кредитную карту и/или ограничить Лимит кредитования размером фактически использованного, при условии ...неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по настоящему Договору потребительского кредита. Ограничение Лимита кредитования до фактически использованного действует до ... исполнения/надлежащего исполнения обязательств по настоящему договору потребительского кредита.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны свободны в заключении договора и его условия определяют по своему усмотрению. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иным правовым актам (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ).

В пункте 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ определено, что договор считается заключённым, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 819 Гражданского кодекса РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Отношения, возникающие в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на основании кредитного договора, договора займа и исполнением соответствующего договора регулируются Федеральным законом от 21.12.2013 №353-Ф3 «О потребительском кредите (займе)» (далее - Закон №353-Ф3).

Условия договора потребительского кредита (займа) закреплены в статье 5 Закона №353-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 Закона №353-Ф3 устанавливает, что договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. Договор потребительского кредита (займа) может содержать элементы других договоров (смешанный договор), если это не противоречит данному Федеральному закону.

В силу пункта 1 части 9 статьи 5 Закона №353-Ф3 индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя условия о сумме потребительского кредита (займа) или лимит кредитования и порядок его изменения.

Изменение индивидуальных условий и общих условий договора потребительского кредита (займа) осуществляется с соблюдением требований, установленных указанным Федеральным законом (часть 14 статьи 5 Закона № 353-ФЗ).

Согласно части 16 статьи 5 Закона №353-Ф3 кредитор вправе уменьшить в одностороннем порядке постоянную процентную ставку, уменьшить или отменить плату за оказание услуг, предусмотренных индивидуальными условиями договора потребительского кредита (займа), уменьшить размер неустойки (штрафа, пени) или отменить ее полностью или частично, установить период, в течение которого она не взимается, либо принять решение об отказе взимать неустойку (штраф, пеню), а также изменить общие условия договора потребительского кредита (займа) при условии, что это не повлечет за собой возникновение новых или увеличение размера существующих денежных обязательств заемщика по договору потребительского кредита (займа). При этом кредитор в порядке, установленном договором потребительского кредита (займа), обязан направить заемщику уведомление об изменении условий договора потребительского кредита (займа), а в случае изменения размера предстоящих платежей также информацию о предстоящих платежах и обеспечить доступ к информации об изменении условий договора потребительского кредита (займа). Данной нормой права, предусмотрено, что кредитор может в одностороннем порядке изменять условия договора, но лишь в пользу заемщика, то есть, улучшая его положение, и изменение лимита кредитования в перечень не входит.

Соответственно, условия, касающиеся лимита кредитования, относятся к индивидуальным условиям, при этом частью 16 статьи 5 Закона № 353-ФЗ установлен закрытый перечень условий, которые могут изменяться в одностороннем порядке. Изменение условия о лимите кредитования в одностороннем порядке законодательством не предусмотрено.

Одностороннее изменение условия о возможности Банка уменьшить лимит кредита противоречит статьям 310 и 450 Гражданского кодекса РФ, запрещающим одностороннее изменение условий договора, поскольку сумма предоставленного кредита является одним из существенных условий заключаемого кредитного договора и ее одностороннее изменение создает неопределенность в части установления данного существенного условия договора и может ввести потребителя в заблуждение относительно реальной суммы предоставленного кредита.

Закрепляя за собой право на уменьшение лимита кредита заемщика, Банк тем самым в одностороннем порядке изменяет сумму кредита, что ущемляет права потребителя, предусмотренные статьей 310 Гражданского кодекса РФ.

Установленное Банком в кредитном договоре обозначенное условие не соответствует пункту 2 статьи 450, пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса РФ, запрещающим банку в одностороннем внесудебном порядке изменить (уменьшить, закрыть) лимит кредита. Изменение условий договора возможно исключительно по соглашению сторон или в судебном порядке.

Из положений пункта 1 статьи 821 Гражданского кодекса РФ, на который ссылается в Банк, не следует, что рассматриваемые условия могут быть изменены в ином порядке.

Перечень случаев одностороннего изменения существенных условий договора содержится в части 16 статьи 5 Закона №353-Ф3.

Однако положения данной статьи не содержат право кредитора в одностороннем порядке уменьшить лимит кредита при наличии определенных условий, в частности, в связи с нарушением заемщиком срока уплаты минимального платежа или его части.

В данном случае спорное условие содержится, как в Общих условиях договора потребительского кредита банка, которые установлены в одностороннем порядке кредитной организацией в силу части 3 статьи 5 Закона №353-Ф3, так и в индивидуальных условиях кредитного договора заемщика в той его части, которая не предполагает согласование с потребителем.

Ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» установлено, что не может сделать кредитная организация в одностороннем порядке по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином. При этом исчерпывающий перечень случаев одностороннего изменения существенных условий договора содержится в ч.16 ст.5 Федерального закона №353-Ф3. Таким образом, при осуществлении своей деятельности Банк должен соблюдать обязательные требования законодательства, регулирующего деятельность по предоставлению потребительских кредитов (займов) потребителю, в полном объеме, а не выборочно. Закрытый перечь условий содержащихся в ст.29 Федерального закона №395-1, запрещающий Банку односторонне изменять условия договора с потребителем, не свидетельствует о том, что другие условия, если они в соответствии с другими нормативно-правовыми актами являются ущемляющими права потребителя, допускается включать в договор.

Одностороннее изменение условий договора, которое впоследствии может привести к ухудшению положения заемщика, не допускается, при этом изменение договора возможно только по дополнительному соглашению сторон или в судебном порядке.

Увеличение риска невозврата полученного потребителем от банка кредита это обычный предпринимательский риск, который банк как коммерческая организация, осуществляющая систематическую направленную на получение прибыли деятельность по выдаче кредитов, несет всегда.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу №А04-8448/2013, Решении Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2016 по делу №А40-91213/2015, Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2017 по делу №А48-1916/2017, Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.06.2017 по делу №А27-7366/2017, Решение Арбитражного суда Красноярского края от 15.06.2017 по делу №АЗЗ-4744/2017, Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 по делу №А70-3601/2017, Арбитражного суда Орловской области от 04.12.2017 по делу №А48-1529/2017.

п.3.1.3 договора потребительского кредита №4025-0253-25105-08086-810/17ф от 11.06.2017, п.3.1.3 договора потребительского кредита №4006-0252-23911-09864-810/17ф от 13.06.2017, п.3.1.3 договора потребительского кредита №1419-0252-377-15347-810/17ф от 30.05.2017 предусмотрена обязанность заемщика в течение 10 (десяти) календарных дней со дня соответствующего изменения письменно уведомлять Кредитора об изменении ... фамилии, имени, отчества, гражданства, реквизитов документа, удостоверяющего личность, адреса места жительства (регистрации) или места пребывания (в целях исполнения требований, закрепленных в подпункте 3 пункте 1 статьи 7 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»).

п.10.5 договора банковского вклада №15051712125413СВ от 15.05.2017г. также предусмотрена обязанность клиента информировать банк об изменении фамилии, имени, отчества, данных документов, удостоверяющих личность, адреса регистрации, адреса места жительства (пребывания), отмене доверенностей и других сведений (своих и доверенных лиц), которые могут повлиять на исполнение Сторонами обязательств настоящего договора. Клиент уведомлен о том, что неинформирование Банка о таких изменениях может оказать негативные последствия в вопросах страхования вкладов (в частности, привести к увеличению сроков рассмотрения требования вкладчика о выплате возмещения по вкладам, отказу в выплате страхового возмещения при невозможности идентифицировать Агентом страхования вкладов личность вкладчика).

Между тем, в сфере законодательства о защите прав потребителей, императивно такая обязанность на потребителя-заемщика не возлагается.

Отношения, связанные с обработкой персональных данных, осуществляемой юридическими лицами с использованием средств автоматизации или без использования таких средств, если обработка персональных данных без использования таких средств соответствует характеру действий (операций), совершаемых с персональными данными с использованием средств автоматизации регулирует Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее - Федеральный Закон №152-ФЗ).

Статьей 9 Федерального Закона № 152-ФЗ предусмотрено, что субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным.

Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом. В случае получения согласия на обработку персональных данных от представителя субъекта персональных данных полномочия данного представителя на дачу согласия от имени субъекта персональных данных проверяются оператором. Согласие на обработку персональных данных может быть отозвано субъектом персональных данных. В случае отзыва субъектом персональных данных согласия на обработку персональных данных оператор вправе продолжить обработку персональных данных без согласия субъекта персональных данных при наличии оснований, указанных в пунктах 2-11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 данного Федерального закона.

Обязанность предоставить доказательство получения согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных или доказательство наличия оснований, указанных в пунктах 2-11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 данного Федерального закона, возлагается на оператора.

В случаях, предусмотренных федеральным законом, обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных. Равнозначным содержащему собственноручную подпись субъекта персональных данных согласию в письменной форме на бумажном носителе признается согласие в форме электронного документа, подписанного в соответствии с федеральным законом электронной подписью. Согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных должно включать в себя, в частности:

1) фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;

2) фамилию, имя, отчество, адрес представителя субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе, реквизиты доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия этого представителя (при получении согласия от представителя субъекта персональных данных);

3) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;

4) цель обработки персональных данных;

5) перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта
персональных данных;

6) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка будет поручена такому лицу;

7) перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;

8) срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным законом;

9) подпись субъекта персональных данных.

Порядок получения в форме электронного документа согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных в целях предоставления государственных и муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных и муниципальных услуг, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае недееспособности субъекта персональных данных согласие на обработку его персональных данных дает законный представитель субъекта персональных данных.

В случае смерти субъекта персональных данных согласие на обработку его персональных данных дают наследники субъекта персональных данных, если такое согласие не было дано субъектом персональных данных при его жизни.

Персональные данные могут быть получены оператором от лица, не являющегося субъектом персональных данных, при условии предоставления оператору подтверждения наличия оснований, указанных в пунктах 2-11части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 данного Федерального закона.

Пункт 15 статьи 5 Закона о потребительском кредите (займе) устанавливает, что заемщик в порядке, установленном договором потребительского кредита (займа), обязан уведомить кредитора об изменении контактной информации, используемой для связи с ним, об изменении способа связи кредитора с ним.

Согласно Федеральному закону №152-ФЗ согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме. Обязанность по предоставлению клиентом указанной информации во исполнение какого-либо нормативного правового акта, не ограничена каким-либо временным периодом, тогда как обществом в оспариваемом пункте договора установлен срок - в течение 10 календарных дней.

Федеральным законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее Федеральный закон № 115-ФЗ) регулируются отношения граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства, организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, а также государственных органов, осуществляющих контроль на территории Российской Федерации за проведением операций с денежными средствами или иным имуществом, в целях предупреждения, выявления и пресечения деяний, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма (статья 2 Федерального закона № 115-ФЗ).

В ст.6 Федерального закона №115-ФЗ содержится перечень операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю. В пп.1 п. 1 ст. 6 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000 руб. либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 руб., или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к такой операции с денежными средствами в наличной форме как снятие со счета или зачисление на счет юридического лица денежных средств в наличной форме в случаях, если это не обусловлено характером его хозяйственной деятельности.

Согласно пп.1 ч.1 ст.7 Федерального закона № 115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны до приема на обслуживание идентифицировать клиента, представителя клиента и (или) выгодоприобретателя, за исключением случаев, установив в отношении физических лиц следующие сведения - фамилию, имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), гражданство, дату рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), а в случаях, предусмотренных пунктами 1.11 и 1.12 настоящей статьи, фамилию, имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), серию и номер документа, удостоверяющего личность, а также иную информацию, позволяющую подтвердить указанные сведения.

Согласно ч.14 ст.7 Федерального закона № 115-ФЗ клиенты обязаны предоставлять организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, информацию, необходимую для исполнения указанными организациями требований настоящего Федерального закона, включая информацию о своих выгодоприобретателях, учредителях (участниках) и бенефициарных владельцах. При этом указаний на то, что именно физическое лицо обязано сообщить информацию, перечисленную в пп.1 ч.1 ст.7, и что эта информация должна представляться уже после приема на обслуживание идентифицировать клиента, нет.

Таким образом, во взаимосвязи Федерального закона № 152-ФЗ и Федерального закона № 115-ФЗ, а также иных документов кредитор вправе запросить у заемщика всю необходимую информацию о заемщике до заключения кредитного договора. При этом информация, указанная в договорах кредитования физических лиц не относится к контактной и ее предоставление не может быть возложено на потребителя условиями договора. Обязанность по предоставлению данной информации после заключения кредитного договора, в соответствии с ГК РФ или иными нормативно-правовыми актами возложена на заемщика незаконно, вне зависимости включены в договор условие о применении каких-либо штрафных санкций за ее не предоставление или нет.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Верховного суда РФ от 08.09.2016 по делу №А27-25937/2016, Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.08.2016 по делу №А78-9989/2015, Постановлении 19 Арбитражного апелляционного суда от 15.11.2017 по делу №А48-3328/2017, Постановлении 15 Арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 по делу №А53-14338/2017, Постановлении 15 Арбитражного апелляционного суда от 06.09.2017 по делу №А53-10581/2017, Постановлении 15 Арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 по делу №А53-14338/2017, Постановлении 9 Арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу №А40-64358/2017, Постановлении 7 Арбитражного апелляционного суда от 25.08.2017 по делу №А27-4649/2017, Решении Арбитражного суда Кемеровской области от 14.06.2017 по делу №А27-7366/2017.

п.6.5 договора потребительского кредита №4025-0253-25105-08086-810/17ф от 11.06.2017 п.7.5 договора потребительского кредита №4006-0252-23911-09864-810/17ф от 13.06.2017, п.7.5 договора потребительского кредита №1419-0252-377-15347-810/17ф от 30.05.2017 установлено, что при возникновении споров в ходе исполнения Договора потребительского кредита стороны должны предпринять все возможные меры к их разрешению путем переговоров. В случае недостижения согласия споры разрешаются судом в порядке, установленном действующим законодательством.

Из анализа положений ст. 29 Закона РФ от 07.02.1992г № 2300-1 «О защите прав потребителей» следует, что при обнаружении недостатков оказываемой Исполнителем услуги, потребитель вправе обратиться к исполнителю с претензией, в которой указываются требования последнего.

Требование о недостатках в финансовой услуге, может предъявляться потребителем в устной форме, а может и не предъявляться вовсе. Письменный претензионных порядок применительно к правоотношениям возникшим в сфере финансовых услуг, носит лишь рекомендательный характер, указанное следует из смысла п.п. 22, 23 Постановления пленума Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2012г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

Частью 1 статьи 13 Закона о потребительском кредите (займе) предусмотрено, что иски заемщика к кредитору о защите прав потребителей предъявляются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст.17 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту: нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный предприниматель, - его жительства; жительства или пребывания истца; заключения или исполнения договора. Если иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или представительства, он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее филиала или представительства.

Из договоров следует, что при возникновении споров стороны должны предпринять все возможные меры к их разрешению путем переговоров. В случае недостижения согласия споры разрешаются судом в порядке, установленном действующим законодательством.

Согласно словарю ФИО8, под «должен» следует понимать «обязан сделать что-нибудь».

При буквальном толковании условий договоров, установлена очередность рассмотрения и разрешения, возникающих между сторонами споров, при этом первоочередным является необходимость обращаться в частности потребителя именно в банк в целях досудебного урегулирования споров, а уже в случае его неурегулирования, в суд. Согласно договору, разрешение спора в судебном порядке осуществляется при недостижении согласия в ходе переговоров.

Между тем, по спорам, вытекающим из потребительских отношений, не предусмотрен обязательный претензионный порядок, что дает потребителю право при наличии спора обратиться сразу в суд за защитой нарушенных прав.

Из вышеизложенного следует, что формулировка пунктов договоров не соответствует требованиям Закона о защите прав потребителей и ущемляет права потребителя.

Заявитель, ссылаясь на решения Арбитражных судов по делу №А56-57722/2013 и по делу №А56-48305/2013, не учел, что по указанным делам имел место спор между юридическими лицами, тогда как Управление вменяет в нарушение включение ущемляющих условий в договоры заключенные банком с потребителями, т.е. гражданами.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.08.2016 по делу А78-9989/2015, Постановлении 3 Арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу №АЗЗ-6725/2017, Постановлении 3 Арбитражного апелляционного суда от 06.04.2017 по делу №АЗЗ-27365/2016, Постановлении 3 Арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 по делу №АЗЗ-19048/2016, Постановлении 9 Арбитражного апелляционного суда от 14.09.2016 по делу №А40-242127/2016, Постановлении 9 Арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 по делу № А40-134135/2016.

п.6.7 договора потребительского кредита №4025-0253-25105-08086-810/17ф от 11.06.2017, п.7.7 договора потребительского кредита №4006-0252-23911-09864-810/17ф от 13.06.2017, п.7.7 договора потребительского кредита №1419-0252-377-15347-810/17ф от 30.05.2017 установлено, что договор потребительского кредита может быть расторгнут ...в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Из буквального прочтения указанного условия следует, что кредитор, наряду с заемщиком, имеет право односторонне отказаться от исполнения договора, в том числе, когда такой отказ допускается соглашением сторон.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу абзацев 2 и 3 пункта 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой, а также для лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность (абзац первый пункта 2 статьи 310 ГК РФ). Предоставление договором права на отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, допускается только в специально установленных законом или иными правовыми актами случаях (абзац второй пункта 2 статьи 310 ГК РФ).

Таким образом, договор может содержать право на одностороннее изменение договора только в случаях, прямо предусмотренных законом или иным правовым актом.

В силу части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

При этом согласно пункту 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В силу статьи 820 Кодекса кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Согласно статье 161 Гражданского Кодекса Российской Федерации сделки юридических лиц между собой и гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. ,

С учетом изложенного следует, что соглашение об одностороннем отказе от исполнения договора со стороны банка должно быть составлено в письменной форме и подписано его сторонами.

Условия исследованных договоров, предусматривающие право банка на односторонний отказ от исполнения договора, не содержат указание на необходимость получения от гражданина подписанного им документа, однозначно выражающего его согласие на односторонний отказ от исполнения договора, а также изменение условий договора только в случае получения от гражданина письменно выраженного согласия.

Таким образом, положения договоров, включающие право банка на одностороннее изменение, а также на односторонний отказ кредитором от исполнения договора, противоречат статьям 310, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации и ущемляют установленные законом права потребителя.

Изменение условий договора возможно исключительно по соглашению сторон (с соблюдением всех требований) или в судебном порядке.

Таким образом, ни нормами ГК РФ, ни Федерального закона от 21.12.2013 №353-Ф3 не предусмотрено право банка в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.12.2016 по делу №А53-11866/2016, Постановлении 15 Арбитражного апелляционного суда от 15.09.2017 по делу №А53-14338/2017, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу №А44-4168/2015, Решении Арбитражного суда красноярского края от 15.06.2017 по делу №АЗ3-4744/2017, Решении Арбитражного суда Кемеровской области от 14.06.2017 по делу №А27-7366/2017, Решении Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2017 А40-27586/2017, Решении Арбитражного суда Орловской области от 04.12.2017 по делу №А48-1529/2017.

п.4 договора потребительского кредита №4006-0252-23911-09864-810/17ф от 13.06.2017г. предусмотрено, что процентная ставка по основному долгу, сформированному при совершении в безналичном порядке оплаты кредитной карой товаров/работ/услуг - 29 % (двадцать девять процента (ов) годовых. По основному долгу, сформированному при совершении иных операций (в т.ч. связанных с получением кредита наличными денежными средствами через кассу и/или устройства самообслуживания (банкоматы) Кредитора). - 59.9 % (Пятьдесят девять целях девять десятых процента (ов) годовых).

Согласно пункту 1 статьи 819 ГК РФ банк по кредитному договору обязуется предоставить заемщику денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик, в свою очередь, обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Выдача денежных средств (кредита) представляет собой действие, направленное на исполнение обязанности банка в рамках кредитного договора.

Порядок выдачи на территории Российской Федерации банковских карт кредитными организациями и особенности осуществления кредитными организациями операций с платежными картами установлено в утвержденном Центральным Банком Положении об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт от 24.12.2004 года №266-П, которое также не предусматривает возможность взимания комиссии за каждую операцию получения наличных денежных средств. В п.2.3 Положения №266-П определено, что клиент - физическое лицо при использовании банковской карты может осуществлять, в том числе, такую операцию, как получение наличных денежных средств в валюте РФ.

В то же время согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 года №395-1 «О банках и банковской деятельности» размещение привлеченных банком денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет.

Учитывая указанное, следует, что взимание с заемщика дополнительных затрат на получение денежных средств при выдаче кредита различными способами и при его обслуживании нормами банковского законодательства не предусмотрено. Выдача денежных средств является обязанностью банка в рамках заключенного договора. Отнесение на потребителей расходов, связанных с деятельностью самого банка, законом не предусмотрено.

Руководствуясь статьей 29 Федерального закона от 02.12.1990 года №395-1 «О банках и банковской деятельности», плата за кредит - процентная ставка по кредитам - выступает мерой вознаграждения банка с учетом возмещения его затрат за весь процесс движения кредита от кредитора к заемщику и обратно.

Следовательно, установление в кредитном договоре дополнительных процентов за действия банка, охватываемые предметом этого договора, по существу выступают двойной платой за кредит: во-первых, в форме процентов за кредит, во-вторых, в форме как твердых денежных сумм, так и сумм в процентном исчислении за действия банка по предоставлению кредита, которые должны быть учтены при расчете процентной ставки.

Процентная ставка как плата за кредит представляет собой универсальное средство, оптимизирующее весь процесс перемещения денежных средств от банка к заемщику и от заемщика к банку, поэтому ее применение исключает использование иных форм определения платы за кредит.

Банк вправе устанавливать комиссионное вознаграждение за самостоятельные услуги, предоставляемые клиенту. Однако, как разъяснено в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 сентября 2011 года № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре», банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту по смыслу статьи 779 ГК РФ, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект.

Следовательно, от оказания самостоятельной услуги банка клиент может отказаться и его отказ не повлечет за собой каких-либо правовых последствий для заключаемого сторонами кредитного договора.

Вместе с тем заемщик вправе самостоятельно определить, в каком виде он предпочитает пользоваться предоставленным ему кредитом - оплатить товары (работы, услуги) безналичным способом при помощи кредитной карты или получить наличные денежные средства на руки для последующего распоряжения ими. При этом действия банка по выдаче наличных денежных сумм (кредита) являются стандартными для данного вида сделок, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить соответствующий кредитный договор, в связи с чем в данном случае не представляется возможным признать выдачу денежных средств самостоятельной платной услугой. Исполнение банком кредитного договора путем выдачи кредита как основной цели его заключения не является созданием для заемщика дополнительного блага.

При таких обстоятельствах нарушение пункта 1 статьи 819 ГК, пункта 2 статьи 5 Федерального закона №395-1 в данном случае имело место.

То, что выдача наличных сама по себе является самостоятельной банковской операцией, не освобождает кредитную организацию от предусмотренной действующим законодательством обязанности по безвозмездному осуществлению операций, связанных с исполнением обязательств по договору потребительского кредита (займа), включая выдачу заемщику денежных средств.

Отсутствие у заемщика обязанности по снятию со счета предоставленных ему по Соглашению о кредите денежных средств, не лишает его права на безвозмездность операции по выдаче наличных.

Таким образом, условиями договоров предусмотрены различные процентные ставки при осуществлении операций с наличными и безналичным получением кредитных средств. В данной ситуации Банк получает двойное вознаграждение, устанавливая дополнительные процентные ставки по кредиту за выдачу наличных, следовательно, указанными пунктами договора ущемляется право потребителя.

Установление плавающей процентной ставки предусмотрено действующим законодательством, но не в случае, предусмотренном данным пунктом договора.

Так, ст.9 Федерального закона №353-Ф3 установлено, что процентная ставка по договору потребительского кредита (займа) может определяться с применением ставки в процентах годовых, фиксированную величину которой стороны договора определяют в индивидуальных условиях договора потребительского кредита (займа) при его заключении (постоянная процентная ставка), ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от изменения переменной величины, предусмотренной в индивидуальных условиях договора потребительского кредита (займа) (переменная процентная ставка). Порядок расчета переменной процентной ставки должен включать в себя переменную величину. Значения переменной величины должны определяться исходя из обстоятельств, не зависящих от кредитора и аффилированных с ним лиц. Значения переменной величины должны регулярно размещаться в общедоступных источниках информации.

Согласно Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 №146 условие долгосрочного кредитного договора с заемщиком-гражданином о том, что плата за пользование суммой кредита складывается из постоянного процента и величины, переменной в зависимости от колебаний рынка, само по себе не противоречит положениям ст.ст. 29, 30 Федерального Закона от 02.12.1990 № 395 - 1 «О банках и банковской деятельности». Положения ч. 4 ст. 29 ФЗ «О банках и банковской деятельности» не могут быть истолкованы как ограничивающие право сторон кредитного договора установить такой порядок определения платы за пользование кредитом, который бы предусматривал автоматическое ее изменение в зависимости от колебаний того или иного экономического показателя (ставки рефинансирования Банка России, валютного курса расчетного индекса (например, ставки МосПрайм) и т.п.), которые при этом не зависят от усмотрения банка.

В рассматриваемом случае изменение размера платы за пользование кредитом (как в сторону ее повышения, так и понижения) осуществляется не в связи с односторонними действиями кредитной организации, при этом не происходит изменения условий кредитного договора. Более того, в ч. 4 ст. 29 ФЗ «О банках и банковской деятельности» содержится указание на то, что в кредитном договоре с заемщиком-гражданином может содержаться не только твердый размер процентов по кредиту, но и способ определения платы за кредит, к числу которых относится и условие о постоянной и переменной величинах процента.

Рассматриваемым же пунктом договора предусмотрено изменение процентной ставки (увеличение процентной ставки) в зависимости от усмотрения банка, не по объективным причинам, предусмотренным действующим законодательством РФ (колебания того или иного экономического показателя (ставки рефинансирования Банка России, валютного курса, расчетного индекса (например, ставки МосПрайм) и т.п.).

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по делу А46-11731/2016, постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 10.02.2017 по делу А40-192759/2016, постановлении Второго Арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 по делу A31-8113/2016, Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13.04.2017 по делу №А 19-519/2017, Решение Арбитражного суда Красноярского края от 20.11.2017 по делу №АЗЗ-14120/2017, Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14.07.2017 по делу №А78-7338/2017.

Кроме того, суд в данном случае соглашается с позицией Роспотребнадзора о том, что ссылка заявителя в обоснование законности действий банка по увеличению процентной ставки потребителю в зависимости от способа использования денежных средств (налично или безналично) на письмо Центрального банка РФ от 27.11.2015 № 41-2-12/1577, не имеет правового значения, поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом.

п.4.3 договора потребительского кредита №1419-0252-377-15347-810/17ф от 30.05.2017г. установлено, что заемщик обязуется в каждом календарном месяце пользования кредитом не допускать просрочки уплаты ежемесячных аннуитентных платежей. При нарушении Заемщиком указанного выше обязательства процентная ставка по кредиту увеличивается на 2% (два %) за факт просрочки каждого аннуитентного платежа. Указанное увеличение, применяется начиная с полугодия, следующего за полугодием, в котором такое нарушение допущено (если при этом Заемщиком не было допущено нарушений обязательств, указанных в п. 4.4), и действует вплоть до даты полного возврата суммы кредита.

Данным условием договора предусмотрена санкция в виде увеличения процентной ставки в случае нарушения условий договора, при этом применение подобной санкции не предусмотрено действующим законодательством РФ, и является условием, ущемляющим права потребителя.

На основании изложенного выше одностороннее изменение условий договора не допускается в правоотношениях сложившихся с участием потребителя - физического лица и хозяйствующего субъекта.

Согласно ст.29 Федерального закона №395-1 по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке, в том числе, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения.

Часть 1 статьи 5 Федерального закона №353-Ф3 устанавливает, что договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий.

В силу пункта 1 части 9 статьи 5 Закона №353-Ф3 индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя условия, в том числе, о процентной ставке по кредиту.

В силу ст.30 Федерального закона №395-1 в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Условие, касающееся процентной ставки по кредиту, относится к существенным условиям, при этом изменение условия о процентной ставке по кредиту законодательством не предусмотрено.

Материалами дела подтверждено, что условия договора, в том числе, спорное, разработаны непосредственно банком. Таким образом, кредитный договор с потребителем был заключен по заранее установленной банком форме. При этом заявителем не представлено доводов и доказательств того, что заемщик мог заключить договор без вышеназванного условия в силу его самостоятельного волеизъявления. Следовательно, заявитель не доказал, что потребителю была предоставлена свобода выбора при заключении данных условий договора.

В силу п. 1 ст. 10, 14 ГК РФ законодательством запрещается злоупотреблять правом, а способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

При этом п. 12 указанного договора уже предусмотрена ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) условий Договора потребительского кредита, связанных с погашением кредита и уплатой процентов за пользование кредитом, в виде уплаты заемщиком пени в размере 0, 0545 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

При изложенных обстоятельствах, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что включение в кредитный договор перечисленного выше условия неправомерно и ущемляет права потребителя.

п.12 договора потребительского кредита №1419-0252-377-15347-810/17ф от 30.05.2017 предусмотрено, что за неисполнение (ненадлежащее исполнение) условий Договора потребительского кредита, связанных с погашением кредита и уплатой процентов за пользование кредитом. Заемщик уплачивает пени в размере 0,0545 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 1 ст. 811 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующей последствия нарушения заемщиком договора займа, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 ГК РФ.

При этом в силу п. 1 ст. 10, ст. 14 ГК РФ законодательством запрещается злоупотреблять правом, а способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

По общему порядку, установленному статьей 395 ГК РФ, размер процентов за нарушение срока исполнения денежного обязательства определяется существующей в месте жительства кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Как указала представитель Управления с 02.05.2017 ставка банковского процента (ставка рефинансирования ЦБ РФ) была установлена как 9,25 % в год, что составляло приблизительно 0,02 % в день. Кредитным договором, установлена пеня в размере 0,0545 % (или 19,89% в год) от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. Таким образом, кредитным договором банк определил размер пени больше нежели установлен законом.

Не оспаривая саму возможность применения пени, Управлением сделан вывод об ущемлении прав потребителя по установлению пени в размере 0,0545% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки и противоречии вышеуказанных условий договора пункту 1 статьи 10, статье 14, статье 395 ГК РФ.

При этом банком установлен размер неустойки примерно в 2,42 раза больше ставки банковского процента. Кроме того, при начислении процентов за нарушение срока исполнения денежного обязательства необходимо учитывать, что негативные последствия неисполнения обязательства компенсируются суммой, которую банк продолжает получать за пользование кредитом.

Из правового анализа Гражданского кодекса РФ и Федерального закона №353-Ф3 следует, что неустойку необходимо определять исходя из учетной ставки банковского процента, но она не может быть выше 20 процентов годовых.

Учетная ставка банковского процента периодически изменяется и может быть и выше 20%. В этом случае следует применять положения ч.21 ст.5 Федерального закона №353-Ф3 и размер неустойки за неисполнение заемщиком обязательств применять не выше двадцати процентов годовых.

Следовательно, Федеральный закон от 21.12.2013 №353-Ф3 «О потребительском кредите (займе)» предоставляет возможность для соблюдения иных требований действующего законодательства путем установления размера пени соответствующего также пункту 1 статьи 10, статье 14, статье 395 ГК РФ, чего Банком не было осуществлено при заключении договора с потребителем.

Установленный кредитной организацией размер ответственности в процентном выражении за нарушение сроков платежей несоразмерен последствиям нарушения обязательства, что может привести к неосновательному обогащению банка, усугубить тяжелое положение заемщика в период погашения задолженности.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.12.2015 по делу А40-62271/2015, Постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 12.10.2015 по делу А40-62265/2015.

Основной смысл законодательства о защите прав потребителей - предоставить гарантии социально слабой стороне в заведомо неравных отношениях с кредитными организациями. Свобода договора не может быть использована в нарушение предоставленных законом гарантий. Само заключение договора в сфере финансовых услуг происходит, как правило, посредством присоединения потребителя к предложенному договору, что лишает его участия в определении условий договора. Поэтому согласно смыслу Закона о защите прав потребителей не допускается использовать кредитной организацией свое преимущественное положение для навязывания потребителю явно несправедливых условий.

Оценивая вышеизложенное, судом не установлено несоответствия обжалуемого предписания действующему законодательству.

На основании приведенное, суд полагает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению.

При обращении в суд заявителем были обжалованы акт проверки от 02.08.2017 № 07-312, а также предписание от 02.08.2017 № 31. Определением от 03.10.2017 дело было возбуждено по двум требованиям заявителя.

Затем, заявитель требования уточнил, обжалуя предписание Роспотребнадзора от 02.08.2017 № 31, от обжалования акта проверки от 02.08.2017 № 07-312 отказался (л.д.147 т.1). В данной части дело подлежит прекращению в соответствии со ст.150 АПК РФ.

При обращении в суд заявителем была оплачена госпошлина по п/п от 11.09.2017 № 197385 в размере 3000 руб., по п/п от 28.09.2017 № 198627 в размере 3000 руб. Вместе с тем, в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса РФ оплате по рассмотренному судом требованию подлежит 3000 руб., излишне уплаченная госпошлина в силу ст.333.40 Налогового кодекса РФ подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 150, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В заявленном акционерным обществом коммерческий банк «Пойдем!» (ОГРН <***>, ИНН <***>) требовании о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю от 02.08.2017 № 31, как несоответствующего Федеральному закону от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», отказать.

В части обжалования акта проверки от 02.08.2017 № 07-312 Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю производство по делу прекратить.

Возвратить акционерному обществу коммерческий банк «Пойдем!» (ОГРН <***>, ИНН <***>) государственную пошлину в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Горкин Д.С.