Решение № А78-14795/17 от 06.02.2018 АС Забайкальского края

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г.Чита Дело №А78-14795/2017

08 февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2018 года

Решение изготовлено в полном объёме 08 февраля 2018 года

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи О.В. Новиченко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой В.А., рассмотрел в открытом судебном заседании, в помещении арбитражного суда по адресу: <...>, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зенит» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 15-08-38 от 29.06.2017, с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, ООО «Юникс», индивидуального предпринимателя ФИО1, ФИО2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - ФИО3, представителя по доверенности от 01.11.2017; ФИО4, представителя по доверенности от 24.03.2017;

от налогового органа - ФИО5, представителя по доверенности от 09.01.2018 № 6-25/; ФИО6, представителя по доверенности от 09.01.2018 № 06-14/ (до перерыва); ФИО7, представителя по доверенности от 09.01.2018 № 06-14/ (после перерыва);

от ООО «Юникс», ФИО2, индивидуального предпринимателя ФИО1 явка представителей не обеспечена, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью «Зенит» обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 15-08-38 от 29.06.2017 в части начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013 год, в сумме 316 042 руб.; начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, в сумме 2991170 руб.; начисления пени по упрощенной системе налогообложения в сумме 895527,56 руб., начисления налоговой санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 165361 руб.

Представители общества поддержали уточненные требования.

Представители заинтересованного лица не согласились с заявленными требованиями, просили в удовлетворении требований отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Зенит» (далее – общество, ООО «Зенит», налогоплательщик) зарегистрировано 05.05.2011 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672000, <...>.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите зарегистрирована 28.12.2004 в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, <...>, ИНН <***>.

Общество с ограниченной ответственностью «Юникс» (далее – общество, ООО «Юникс») зарегистрировано 15.05.2012 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672027, <...>.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –ФИО1) зарегистрирован 25.07.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за ОГРН <***>, ИНН <***>, место жительства: 117279, г. Москва.

ФИО2 зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 22.01.2014 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите за основным государственным регистрационным номером 314753602200031, ИНН <***>, место жительства: 672049, Забайкальский край, г. Чита, прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя 11.11.2015.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 02.02.2016 № 14-08/03 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Зенит» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной систему налогообложения, за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на имущество организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.01.2016 (т. 2 л.д. 15).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 14-08-64 дсп от 28.11.2016, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т. 2 л.д. 36-127).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 29.06.2017 на 15 час. 30 мин., о чем налогоплательщику вручено извещение № 15-39-108 от 21.06.2017 (т. 3 л.д. 28).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки и возражений на акт проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем начальника налогового органа 29.06.2017 принято решение № 15-08-38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение о привлечении к ответственности) (т. 1 л.д. 46-149), согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в виде штрафа в размере 16701 руб., пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2014 год в виде штрафа в размере 149816 руб. Оспариваемым решением обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в размере 334020 руб., за 2014 год в размере 2996310 руб., а также обществу предложено уплатить пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 901787,62 руб.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю по жалобе от 21.09.2017 №2.14-09/150-ЮЛ/14840 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 15-08-38 от 29.06.2017 оставлено без изменений (т. 1 л.д. 151-159).

Не согласившись с указанным решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса РФ, заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса РФ о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Оценив установленные обстоятельства и доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, проверив законность процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов с учетом установленных обстоятельств, приходит к выводу о том, что нарушений установленного Налоговым кодексом РФ (далее - НК РФ) порядка проведения выездных налоговых проверок и вынесения решений по ним, которые являются основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ, налоговым органом не допущено, обществу была предоставлена возможность знакомиться с материалами налоговой проверки, представлять свои возражения, пояснения и дополнительные документы, участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Из предмета обжалования обществом исключен эпизод доначисления налога по упрощенной системе налогообложения, приходящегося на взаимоотношения с обществом с ограниченной ответственностью "Юникс", что следует из уточненных требований заявителя и соответствует поэпизодному расчету доначислений, представленному налоговым органом (т. 13 л.д. 145).

Основанием доначисления налога по упрощенной системе налогообложения за 2013, 2014 годы, начисления пени и санкций за его неуплату в обжалуемой части оспариваемого решения, явился вывод налогового органа о том, что действия налогоплательщика, установленные в ходе налоговой проверки, связанные с заключением агентских договоров с индивидуальными предпринимателями ФИО1, ФИО2, направлены исключительно на снижение своих налоговых обязательств путем вывода из налогообложения доходов, полученных от деятельности, связанной с исполнением обществом условий договоров на выполнение подрядных работ.

Между ООО «Зенит» индивидуальным предпринимателем ФИО1 заключены агентские договоры № 1/А от 05.05.2012, 1/А от 01.05.2014, согласно условиям которых ООО «Зенит» является агентом и принимает на себя обязанность от своего имени, но за счет принципала (индивидуального предпринимателя ФИО1) заключать договоры по ремонту систем отопления, теплотрасс водопроводов и общестроительных работ, производимых в Забайкальском крае. Агент от своего имени за вознаграждение участвует в электронных и иных аукционах, заключает подрядные, субподрядные и генподрядные договоры в интересах принципала; контролирует ход ремонтов и строительных работ с соблюдением прав и законных интересов принципала; самостоятельно от своего имени участвует в расчетах по заключенным договорам с заказчиками и поставщиками работ, услуг; оформляет все необходимые документы и следит за своевременной оплатой выполненных работ. Принципал, в свою очередь, обязан принять от агента все полученное по сделке, заключенной с третьим лицом во исполнение агентского договора; возместить агенту все понесенные им расходы; уплатить агентское вознаграждение от суммы сделки (т. 5 л.д. 112-116).

Согласно позиции налогоплательщика во исполнение указанных агентских договоров им заключены следующие муниципальные, государственные контракты и договоры, предметом которых являлось выполнение работ:

Заказчик

№ договора, контракта, дата

Предмет договора, контракта

Том, лист дела

Управление судебного департамента в Забайкальском крае

05/15 от 05.04.2013

Ремонт конвойного помещения Чернышевского суда

Т. 10 л.д. 89-100

Управление судебного департамента в Забайкальском крае

05/43 от 24.05.2013

Ремонт крыльца с пандусом Газимуро-Заводского районного суда

Т. 10 л.д. 77-85

Управление судебного департамента в Забайкальском крае

05/57 от 14.07.2013

Ремонт здания Газимуро-Заводского районного суда

Т. 10 л.д. 48-64

Управление судебного департамента в Забайкальском крае

05/64 от 22.07.2013

Ремонт системы отопления Чернышевского суда

Т. 10 л.д. 65-76

Управление судебного департамента в Забайкальском крае

05/121 от 05.11.2013

Ремонт системы отопления Кыринского районного суда

Т. 10 л.д. 29-47

Администрация городского поселения Курорт-Дарасунское

019130000671300005-0253676-01 от 12.08.2013

Ремонт сетей коммунальной инфраструктуры г.п. Курорт-Дарасунское

Т. 8 л.д. 101-149, т. 9 л.д. 2-9

Администрация городского поселения Курорт-Дарасунское

0191300006713000007-К от 20.09.2013

Ремонт теплотрассы ул. Верхняя, 9 г.п. «Курорт-Дарасунское»

Т. 9 л.д. 10-38

Администрация г.п. Курорт-Дарасунское

019130000671300009-0253676-01 от 02.11.2013

Ремонт теплотрассы ул. Верхняя, 10 п. «Курорт-Дарасун»

Т. 9 л.д. 39-67

Администрация городского поселения «Дарасунское»

0191300007913000001 от 11.09.2013

Капитальный ремонт сети водоснабжения, теплоснабжения, канализации на территории г.п. «Дарасунское»

Т. 8 л.д. 52-87

ООО «Синта-Кедр»

1 от 01.09.2013

Капитальный ремонт многоквартирного дома расположенного по адресу: Забайкальский край, Читинский район, с. Карповка, д № 1

Т. 11 л.д. 3-41, т. 12 л.д. 23-151, т. 13 л.д. 2-68

Администрация городского поселения Первомайское

б/н от 27.05.2014

Капитальный ремонт кольцевого водопровода хозяйственно-питьевой воды

Т. 6 л.д. 38-43, т. 9 л.д. 107-108

Администрация городского поселения Борзинское

36 от 25.08.2014

Ремонт напорного канализационного коллектора

Т. 19 л.д. 12-31

Администрация городского поселения Борзинское

61 от 17.09.2013

Ремонт коллектора водоотведения

Т. 19 л.д. 32-51

Между ООО «Зенит» и индивидуальным предпринимателем ФИО2 заключен агентский договор № 33 от 24.05.2014, по условиям которого ООО «Зенит» является агентом и принимает на себя обязанность от своего имени, но за счет принципала индивидуального предпринимателя ФИО2 заключать договоры по ремонту систем отопления, теплотрасс, водопроводов и других общестроительных работ, производимых в Забайкальском крае. Агент от своего имени участвует в электронных и иных аукционах, заключает подрядные, субподрядные и генподрядные договоры в интересах принципала; самостоятельно от своего имени участвует в расчетах по заключенным договорам с заказчиками и поставщиками работ, услуг; контролирует ход ремонтов и строительных работ с соблюдением прав и законных интересов принципала; оформляет все необходимые документы и следит за своевременной оплатой выполненных работ. Принципал, в свою очередь, обязан принять от агента все полученное по сделке, заключенной с третьим лицом во исполнение настоящего договора; возместить агенту все понесенные им расходы; уплатить агентское вознаграждение от суммы сделки. Агентским договором определен размер агентского вознаграждения от фактически полученных денежных средств, поступивших агенту на его расчетный счет от заказчиков работ и услуг – 2% (т. 6 л.д. 13-15).

Согласно позиции налогоплательщика во исполнение указанного агентского договора им заключен и исполнен договор на выполнение работ для муниципальных нужд с Администрацией городского поселения Первомайское № 10-2014 от 05.06.2014 (т. 6 л.д. 38-112, т. 9 л.д. 82-143, т. 10 л.д. 2-25), предметом которого являлся капитальный ремонт сетей теплоснабжения, а также договор на ремонт водопровода от 27.05.2014 (т. 9 л.д. 107-115, 149-150).

Агентское вознаграждение, рассчитанное согласно условиям указанных договоров, включено обществом в налоговую базу по упрощенной системе налогообложения. Остальные суммы, перечисленные обществу заказчиками работ, перечислены в дальнейшем индивидуальным предпринимателям ФИО2, ФИО1 в качестве их доходов.

Индивидуальные предприниматели ФИО1 и ФИО2 в спорном периоде находились на патентной системе налогообложения, получив патенты по виду деятельности: «ремонт жилья и других построек» и «услуги по производству монтажных, электромонтажных, санитарно-технических и сварочных работ» - ФИО1 и «услуги по производству монтажных, электромонтажных, санитарно-технических и сварочных работ» - ФИО2 ФИО2 впоследствии утратил право на применение патентной системы налогообложения.

В ходе контрольных мероприятий налоговый орган пришел к выводу о получении ООО «Зенит» необоснованной налоговой выгоды путем вывода из налогообложения по применяемой им упрощенной системе налогообложения доходов, полученных от деятельности, связанной с исполнением условий договоров на выполнение подрядных работ путем умышленного заключения договоров агентирования с взаимозависимыми лицами индивидуальными предпринимателями ФИО1 и ФИО2 Договоры агентирования по существу прикрывали сделки по заключению договоров подряда ООО «Зенит».

Налоговым органом произведено включение в налогооблагаемую базу ООО «Зенит» за 2013, 2014 годы всех доходов, полученных в рамках исполнения договоров с Управлением судебного департамента в Забайкальском крае, Администрацией городского поселения «Курорт-Дарасунское», Администрацией городского поселения «Дарасунское», Администрацией городского поселения «Первомайское», Администрацией городского поселения «Борзинское», ООО «Синта-Кедр».

Суд полагает обоснованными выводы налогового органа, а доводы заявителя, изложенные в заявлении, не опровергающими результаты выездной налоговой проверки, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения по упрощенной системе налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой единого налога признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения учитываются доходы, определяемые в порядке, установленном пунктами 1 и 2 статьи 248 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав; внереализационные доходы.

В целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 346.51 НК РФ налог по патентной системе налогообложения исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Согласно п. 1 ст. 346.48 НК РФ налоговая база определяется как денежное выражение потенциально возможного к получению индивидуальным предпринимателем годового дохода по виду предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется патентная система налогообложения в соответствии с настоящей главой, устанавливаемого на календарный год законом субъекта Российской Федерации.

Таким образом, сумма уплаты налога по патентной системе налогообложения не зависит от суммы фактического получения доходов.

Действующее налоговое законодательство не содержит и не раскрывает понятие необоснованной налоговой выгоды. Данное понятие и его критерии определены Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, суд соглашается с доводом заявителя, согласно которому стороны гражданско-правовых отношений свободны в заключении и построении гражданско-правовых отношений, позволяющих получать определенную налоговую выгоду, которая презюмируется обоснованной. Вместе с тем нахождение организаций на упрощенной системе налогообложения и формирование налогоплательщиком налоговой базы по ней возможно не только при формальном соблюдении требований к оформлению сделок, но и обусловлено необходимостью налогообложения тех или иных операций в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

С учетом указанных выводов суд полагает, что при оценке законности получения обществом налоговой выгоды необходимо исходить из оценки действий налогоплательщика применительно к нормам гражданского и налогового законодательства, повлиявших на возможность неучтения соответствующих доходов по упрощенной системе налогообложения, их перечисления взаимозависимым лицам, находящимся на иных режимах налогообложения при одновременном установлении деловой цели указанных действий.

Доктрина налогового права с установленными им институтом виновной ответственности и презумпцией добросовестности налогоплательщика подразумевает отказ в предоставлении налогоплательщику налоговых выгод в случае его противоправного поведения. Сделки в обход налогового закона подразумевают действия, имеющие целью сознательное создание налогоплательщиками определенного фактического состава (или же воздержание от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого, недобросовестный налогоплательщик знает и (или) сознательно допускает антибюджетный характер своих действий.

Суд находит обоснованными доводы налогового органа о наличии признаков взаимозависимости между ООО «Зенит», индивидуальными предпринимателями ФИО1, ФИО2

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации №441-О от 04.12.2003 основанием для признания лиц взаимозависимости может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки. Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 08.08.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами, двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки.

Таким образом, указанные нормы НК РФ сами по себе не нарушают конституционные права заявителя, поскольку, во-первых, право признать лица взаимозависимыми, по иным основания, не предусмотренным п.1 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут влиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Согласно выписок из ЕГРЮЛ и ЕГРИП учредителем и руководителем ООО «Зенит» является ФИО2, который так же зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. Согласно представленным сведениям Управления экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по Забайкальскому краю ФИО2 приходится родным дядей ФИО1 (т. 4 л.д. 2-8, т. 8 л.д. 2-10, 12-15, т. 11 л.д. 84-110).

ООО «Зенит», индивидуальный предприниматель ФИО2 имеют один юридический адрес. В период проведения выездной налоговой проверки ООО «Зенит», ФИО1, не изменяя статуса индивидуального предпринимателя, сменил место жительства, осуществив постановку на регистрационный учет по адресу: 117279, г. Москва.

Акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по выполненным государственным и муниципальным контрактам и договорам подписаны ФИО2, агентский договор № 33 от 24.05.2014, отчеты комитенту, накладные на отпуск материалов на сторону, товарные накладные от имени ООО «Зенит», индивидуального предпринимателя подписаны ФИО2, в момент подписания договоров, бухгалтерских документов и по настоящее время ФИО2 исполняет функции единоличного исполнительного органа общества.

Указанные обстоятельства позволили как ООО «Зенит», так и индивидуальным предпринимателям ФИО1, ФИО2 искусственно создать условия для минимизации их налоговых обязательств путем применения фиктивной схемы агентских отношений, прикрывающей подрядные отношения между обществом и заказчиками подрядных работ.

Налоговый орган в подтверждение схемы получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ссылается на следующие обстоятельства, нашедшие подтверждение материалами дела.

Согласно условиям агентских договоров, права и обязанности по сделкам, совершенным ООО «Зенит» во исполнение данных договоров возникают у принципала. Однако сведения о заключенном обществом агентском договоре и последующей ответственности принципала за выполнение работ по государственным, муниципальным контрактам и договорам у заказчиков отсутствуют.

Оплата за выполненные работы по государственным, муниципальным контрактам и договорам от заказчиков поступала на расчетный счет ООО «Зенит».

Товарные накладные, счета-фактуры, акты оказанных услуг, акты сверок расчетов и другие документы, касающиеся приобретения товаров и услуг, выставлены поставщиками в адрес ООО «Зенит», при этом сведения о том, что товары и услуги приобретаются в рамках агентских договоров, либо предназначены для выполнения работ по агентским договорам, в представленных документах отсутствуют.

Товар, полученный от поставщиков, ООО «Зенит» согласно товарным накладным передает в адрес индивидуальных предпринимателей, при этом фактического перемещения товара (материала) между ООО «Зенит» и индивидуальными предпринимателями не происходит. Согласно пояснений, представленных ФИО2 и ФИО1, материалы, закупленные ООО «Зенит» от своего имени для исполнения агентских договоров, поступали напрямую со склада поставщиков на место проведения работ.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам индивидуальных предпринимателей ФИО2 и ФИО1 подтверждает, что ООО «Зенит» переводит денежные средства на счета зависимых индивидуальных предпринимателей (согласно агентского договора), в свою очередь индивидуальные предприниматели переводят данные средства на личные пластиковые карты либо обналичивают. Перечисление денежных средств индивидуальных предпринимателей на исполнение условий агентских договоров и соответственно на исполнение государственных и муниципальных контрактов и договоров в адрес ООО «Зенит» отсутствует, что прямо противоречит условиям агентского договора, согласно которого принципалы обязаны обеспечить деятельность ООО «Зенит» в рамках заключенных государственных и муниципальных контрактов и договоров.

Совокупное содержание пояснений лиц, являвшихся участниками договорных отношений (агентов, принципалов, подрядчиков, заказчиков), первичные бухгалтерские документы указывают на то, что все работы для исполнения государственных, муниципальных контрактов и договоров ООО «Зенит» выполняло с привлечением субподрядчиков и иных третьих лиц. Инициатором заключения договоров являлось ООО «Зенит». Финансирование работ производилось так же ООО «Зенит», путем перевода денежных средств на расчетные счета привлеченных лиц.

Так, при допросе индивидуальные предприниматели ФИО8, ФИО9, ФИО10 сообщили, что договоры на выполнение работ (оказание услуг) заключались с ООО «Зенит», который выступал инициатором заключения данных договоров, работы выполнялись индивидуальными предпринимателями самостоятельно, без привлечения третьих лиц, расчеты за выполненные работы (оказанные услуги) производились безналичным путем. ФИО9 в ходе допроса пояснил, что согласно заключенных договоров с ООО «Зенит» оказывал услуги по перевозке угля, на какие объекты ответить не смог. ФИО8, ФИО10 пояснили, что ФИО1 им не знаком. Таким образом, свидетельские показания подтверждают взаимоотношения общества с привлеченными лицами. Инициатором заключения договоров являлось ООО «Зенит». Финансирование работ производилось так же ООО «Зенит» путем перевода денежных средств на расчетные счета привлеченных лиц.

Указанные выводы налогового органа подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, в частности, договорами, контрактами, актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, отчетами, книгами учета доходов и расходов организаций, индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, налоговыми декларациями по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, выписками банка о движении денежных средств, платежными поручениями, протоколами допросов свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО8, ФИО10, ФИО9, ФИО11, документами, представленными контрагентами общества в ходе мероприятий налогового контроля (т. 4 л.д. 12-18, 22-30, 33-42, 46-151, т. 5, т. 6 л.д. 10-151, т. 7 , т. 8 л.д. 48-149, т. 9 , 10, т. 11 л.д. 2-74, 111-151, т. 12, т. 13 л.д. 2-128, т. 15 л.д. 49-73).

Пленум ВАС РФ в пункте 7 Постановления от 12.10.2006 № 53 указал, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно положениям ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии с частью первой ст. 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 1105 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Предметом агентского договора является оказание агентом услуг по совершению в интересах принципала юридических и фактических действий.

Смысл агентского договора заключается в том, что деятельность, осуществляемая агентом по поручению и в интересах принципала, порождает имущественные последствия именно для принципала.

Отличие агентского договора (глава 52 Гражданского кодекса РФ) от договора подряда (глава 37 Гражданского кодекса РФ) состоит в том, что предметом договора подряда является выполнение работ и передача ее результата заказчику, причем этот результат имеет овеществленную форму. А результат деятельности исполнителя по агентскому договору не имеет вещественного содержания.

Из совокупного содержания условий спорных агентских договоров, доказательств, характеризующих сложившиеся правоотношения, следует, что их предметом являлось выполнение работ, указанных в договорах подряда, государственных и муниципальных контрактах, заключенных ООО «Зенит» с соответствующими заказчиками.

Непосредственно в самих спорных договорах агентирования содержится согласованное сторонами условие об выставлении за свое вознаграждение принципалу счета, акта выполненных работ-услуг, предоставлении отчета принципалу за понесенные расходы и выставлении (перевыставлении) счетов, товарных накладных, актов выполненных работ-услуг, полученных им от поставщиков материалов и работ-услуг (пункты 4.2 договоров) (т. 5 л.д. 112-114, т. 6 л.д. 13-15).

В свою очередь, из правовой природы агентирования следует, что подрядные работы не могут быть предметом агентского договора.

Более того, Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ
"О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ
"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", действовавшие в спорные периоды, не предполагали применение агентских схем в системе государственных и муниципальных закупок при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 3 статьи 27 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что участники закупки имеют право выступать в отношениях, связанных с осуществлением закупки, как непосредственно, так и через своих представителей. Согласно пункту 4 части 2 статьи 61 Федерального закона № 44-ФЗ для аккредитации на электронной торговой площадке представляются, в том числе копии документов, подтверждающих полномочия лица на получение аккредитации от имени этого участника юридического лица (решение о назначении или об избрании лица на должность, в соответствии с которым данное лицо обладает правом действовать от имени этого участника без доверенности для получения аккредитации). В случае, если от имени этого участника действует иное лицо, также представляется доверенность на осуществление от имени такого участника соответствующих действий, заверенная его печатью (при наличии печати) и подписанная руководителем или уполномоченным им лицом.

Отсутствие ограничений, установленных для системы государственных и муниципальных закупок, на использование агентирования при исполнении договора подряда между ООО "Зенит" и ООО "Синта-Кедр", по мнению суда, не имеет правового значения, поскольку из материалов дела усматривается аналогичное построение отношений как с государственными и муниципальными заказчиками, так и ООО "Синта-Кедр" при выполнении подрядных работ.

В свою очередь, право и условия привлечения к выполнению работ субподрядчиков установлены статьей 706 Гражданского кодекса РФ. Из условий представленных контрактов усматриваются различные ситуации возможности привлечения третьих лиц к выполнению работ, в частности:

необходимость выполнения работ подрядчиком ООО "Зенит" собственными силами, материалами, механизмами и оборудованием (т. 8 л.д. 101-107, т. 10 л.д. 77-81, 86-90);

право ООО "Зенит" привлекать к выполнению работ субподрядные организации (т. 8 л.д. 52-64);

право ООО "Зенит" привлекать к осуществлению работ субподрядчиков или иных третьих лиц на основании письменного согласия заказчика (т. 6 л.д. 38-43).

В ответах на соответствующие запросы заказчики Управление Судебного департамента в Забайкальском крае, ООО "Синта-Кедр", Администрация городского поселения "Курорт-Дарасунское", Администрация городского поселения "Дарасунское" сообщили о выполнении работ и оформлении исполнительной и платежной документации непосредственно подрядной организацией ООО "Зенит" (т. 8 л.д. 50-51, 93, т. 10 л.д. 28, 103). Администрация городского поселения "Первомайское" сообщила, что письменные согласия по договорам с ООО "Зенит" на выполнение работ субподрядчиками или иными третьими лицами не заключались (т. 9 л.д. 80). Администрация городского поселения "Борзинское" указала на дачу письменных согласий на выполнение работ субподрядчиками, в частности, индивидуальными предпринимателями ФИО8, ФИО9, ФИО1 (т. 9 л.д. 71-73).

С учетом вышеизложенного, суд полагает, что спорные доходы являются доходами от исполнения договоров на выполнение подрядных работ и подлежат включению в налоговую базу ООО «Зенит», которое являлось подрядчиком и выполняло указанные работы с привлечением третьих лиц.

У сторон не было намерения исполнить агентские договоры, а их воля была направлена на создание условий для прикрытия реальных отношений субподряда в целях невключения соответствующих доходов в налоговую базу налогоплательщика. Установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют об отсутствии экономического характера заключения спорных сделок агентирования - в материалах дела отсутствуют доказательства получения принципалами экономической выгоды от сотрудничества с заявителем, в связи с чем преследуемой налогоплательщиком целью являлось получение необоснованной налоговой выгоды вследствие использования схемы ухода от налогообложения, путем создания искусственного документооборота агентских отношений.

Определениями суда от 18.10.2017, 02.11.2017 заявителю предложено представить дополнительные пояснения и соответствующие доказательства в подтверждение довода о наличии деловой цели заключения спорных договоров агентирования с учетом правового регулирования системы государственных и муниципальных закупок.

Согласно пояснениям представителя заявителя необходимость заключения агентских договоров объясняется отсутствием ресурсов у ООО «Зенит», необходимых для выполнения условий договоров подряда, имели место последовательные действия сторон: заключение агентского договора, заключение контрактов от имени общества, исполнение контрактов силами индивидуального предпринимателя ФИО1

Данные пояснения, по мнению суда, дополнительно указывают на действительный смысл операций, заключающийся в выполнении подрядных работ ООО "Зенит" силами третьих лиц, в том числе индивидуального предпринимателя ФИО1

В части доводов заявителя о необходимости учета дополнительных расходов при формировании налоговой базы налогоплательщика по упрощенной системе суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 346.17 НК РФ расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты. В целях настоящей главы оплатой товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав признается прекращение обязательства налогоплательщика - приобретателя товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг) и (или) передачей имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 346.16 НК РФ определены расходы, на которые налогоплательщик единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, уменьшает полученные доходы при определении объекта налогообложения.

В силу пункта 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктами 3 и 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В соответствии с подп. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в пункте 8 разъяснил, что применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

На необходимость применения расчетного метода указывает тот факт, что показатели налоговой базы общества в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган устанавливал именно расчетным методом: для определения размера полученного обществом дохода налоговый орган в порядке ст. 93.1 НК РФ истребовал у контрагентов общества документы (т. 4 л.д. 43-44, т. 6 л.д. 7,9, т. 8 л.д. 50-51, 88-89, 97-99, т. 9 л.д. 68-69, 77, т. 10 л.д. 26, 101). Данные документы использовались налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки.

Применяя названные нормы Налогового кодекса РФ, налоговый орган должен был определить размер налогов, исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в его распоряжении, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков. Налоговые органы обязаны принять все меры для получения наиболее полной информации о самом налогоплательщике.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган, вменяя выручку от выполнения подрядных работ и имея возможность определить необходимые затраты на выполнение подрядных работ, при вынесении оспариваемого решения учел расходы по документам, представленным налогоплательщиком в ходе мероприятий налогового контроля от его контрагентов, в размере 28111871,6 руб., относящиеся к отдельным договорам подряда. Вместе с тем содержание имевшихся у налогового органа локальных сметных расчетов и необходимость несения расходов в более значительных объемах, в том числе на материалы, трудозатраты, механизмы налоговым органом, не оценивались. Данные затраты налоговым органом, в том числе по аналогичным операциям налогоплательщика, не устанавливались.

При этом суд обращает внимание, что налоговым органом фактически изменена юридическая квалификация сделок, совершенных налогоплательщиком и взаимозависимыми лицами, установлена налоговая обязанность с учетом показателей элементов налогообложения, которые налогоплательщиком изначально не учитывались и не декларировались вследствие их неотносимости к его деятельности.

В материалы дела заявителем представлены заключения экспертизы, предметом которых являлась выборка материалов и трудозатрат из локальных сметных расчетов, к спорным муниципальным контрактам (т. 24 л.д. 9-123, т. 25 л.д. 2 -41), подтверждающие сметную стоимость и необходимость несения затрат на выполнение муниципальных контрактов, не учтенных налоговым органом при проведении проверки, в том числе на материалы, механизмы, оплату труда.

Третьим лицом индивидуальным предпринимателем ФИО1 представлены копии первичных документов на приобретение материалов для выполнения работ, приобретенных им за счет собственных средств, но не учтенных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, в рамках спорных договоров агентирования (т. 20 л.д. 4-146, т. 21,22, 23).

В пояснениях третье лицо индивидуальный предприниматель ФИО1 указывает на то, что категорически не согласен с позицией налогового органа, так по данным налогового органа затраты на выполнение работ составляли не более 30 % от сметной стоимости, чего в принципе быть не может (т. 20 л.д. 1-2).

Налогоплательщиком подготовлены соответствующие расчеты расходов (т. 24 л.д. 5-7, т. 25 л.д. 107), а также налога по упрощенной системе налогообложения, пени, штрафа, арифметически согласованные налоговым органом (т. 25 л.д.108).

Суд полагает указанный расчет налоговой обязанности соответствующим размеру предполагаемой налоговой выгоды с учетом определения понесенных затрат.

Установленный налоговым органом размер расходов не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, что доказано в настоящем споре обществом в ходе судебного разбирательства. У налогового органа не имелось достаточного количества информации о самом налогоплательщике для установления его налогового обязательства. Поскольку в рассматриваемом случае объем налоговых обязательств общества определен налоговым органом по недостаточным учетным документам, а расчетный метод не использован в полном объеме в соответствии с требованиями законодательства, примененный способ определения налоговой базы недостоверен.

Исходя из правовой позиции Пленума ВАС РФ о возложении бремени доказывания недостоверности примененного налоговым органом расчета на налогоплательщика не следует обязанность доказывания указанного факта исключительно первичными документами налогоплательщика. В свою очередь, допустимость, достоверность, достаточность представленных заявителем, третьим лицом доказательств несоответствия определенных налоговым органом расходов фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика налоговым органом не опровергнута.

Более того, Пленум ВАС РФ в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в части применения расчетного метода и распределения бремени доказывания прямо указал, что изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Налоговый орган, ссылаясь на неверность методики расчета, примененной экспертом, и ее предположительный характер, не представил достаточных доказательств, ее опровергающих. В свою очередь, применение затратного подхода допускается Федеральным стандартом оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1), утвержденным приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 N 297, в силу которого затратный подход преимущественно применяется в тех случаях, когда существует достоверная информация, позволяющая определить затраты на приобретение, воспроизводство либо замещение объекта оценки. В материалы дела представлены документы об образовании лиц, проводивших экспертизы (т. 24 л.д. 71-74).

Доказательства несоответствия локальных сметных расчетов, выданных заказчиками ООО «Зенит», в материалы дела не представлены. Принятие спорных работ, в том числе с использованием материалов, по которым представлены документы об их приобретении, со стороны заказчиков подтверждено материалами дела и не отрицается налоговым органом.

На основании изложенного, суд полагает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению. Оспариваемое решение с учетом согласованного сторонами поэпизодного расчета доначислений (т. 25 л.д. 108) подлежит признанию недействительным в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Зенит» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013, 2014 годы в виде штрафа в размере 63827 руб. (в том числе за 2013 год в размере 6191 руб., за 2014 год - в размере 57636 руб.); доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013, 2014 годы, в размере 1276526 руб. (в том числе за 2013 год в размере 123813 руб., за 2014 год в размере 1152713 руб.), начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 345658,14 руб.

В остальной части налоговым органом обоснованно доначислен налог по упрощенной системе налогообложения, соответствующие пени, размер которых подтвержден расчетами, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Обстоятельств, перечисленных в статьях 109 и 111 Налогового кодекса РФ и исключающих привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также дополнительных не учтенных налоговым органом обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, судом не установлено. Суд считает размер штрафных санкций по статье 122 Налогового кодекса РФ соразмерным степени вины правонарушителя и размеру причиненного вреда, в том числе исходя из установленных по настоящему делу обстоятельств получения обществом необоснованной налоговой выгоды путем учета операций для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и неисполнения конституционной обязанности уплачивать налоги.

В силу частей 4, 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Таким образом, обеспечительные меры, принятые по определению от 05.10.2017 по данному делу, подлежат отмене после вступления решения суда в законную силу.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом правовых позиций Пленума ВАС РФ, изложенных в пунктах 67, 78 постановления от 30.07.2013 № 57, согласно которым предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения. Независимо от результатов рассмотрения дела судебные расходы по нему применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ полностью или в части могут быть отнесены на сторону, представившую в суд доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.

Значимые доводы, доказательства, расчеты, оценив которые суд пришел к выводу о необходимости признания частично недействительным решения, впервые приведены обществом в дополнениях к заявлению, поданному в суд, как и представлен значительный объем доказательств, не являвшихся предметом оценки в ходе выездной налоговой проверки и апелляционного обжалования, не обоснованы объективные препятствия к их своевременному представлению.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отнесении расходов на уплату государственной пошлины на заявителя независимо от результатов рассмотрения спора.

На основании изложенного, частями 4, 5 статьи 96, статьями 110, 112, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите от 29.06.2017 № 15-08-38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части:

- привлечения общества с ограниченной ответственностью «Зенит» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013, 2014 годы в виде штрафа в размере 63827 руб.;

-доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013, 2014 годы, в размере 1276526 руб.;

-начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 345658,14 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Зенит».

В остальной части заявленных требований отказать.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Забайкальского края по определению от 05.10.2017 по данному делу, отменить после вступления решения суда в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья О.В. Новиченко