Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж» о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 27.11.2013 № 14-08/82

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 25.03.2014, ФИО2 – представителя по доверенности от 25.03.2014;

от налогового органа: ФИО3 – заместителя начальника юридического отдела по доверенности от 09.01.2014, ФИО4 – госналогинспектора по доверенности от 02.04.2014, ФИО5 – главного специалиста-эксперта по доверенности от 09.01.2014.

Общество с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж» (ООО «Читаэлектростроймонтаж», общество) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (вх. № А78-Д-4/14579 от 28.04.2014), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (налоговый орган, инспекция) от 27.11.2013 № 14-08/82 в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в общем размере 1170606,60 руб., в том числе: по налогу на прибыль в размере 638322,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 532284 руб.; предложения уплатить недоимку по налогам в общем размере 6031489 руб., в том числе: по налогу на прибыль за 2010-2011 г.г. в размере 3191613 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010 года, 3 квартал 2011 года в размере 2839876 руб.; предложения уменьшить НДС, излишне заявленный к возмещению за 1 квартал 2011 года в размере 32576 руб.; предложения уплатить пени в общем размере 1299560,23 руб., в том числе: по налогу на прибыль в размере 535175,16 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 764385,07 руб. В части штрафа, предусмотренного ст. 123 НК РФ, по налогу на доходы физических лиц в размере 354050,60 руб. заявитель просил суд рассмотреть вопрос о снижении его размера.

В судебном заседании 28 апреля 2014 года, в котором с 21 апреля 2014 года судом объявлялся перерыв, представители заявителя поддержали его требования, с учетом произведенного 28.04.2014 уточнения, просили признать недействительным решение инспекции в обжалуемой части, а в части заявления об оспаривании требования налогового органа в связи с отказом от него, просили производство по делу прекратить. Представители налогового органа оспорили доводы общества по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях по делу, просили в удовлетворении его требований отказать. Относительно заявленного отказа от иска в части оспаривания требования № 33573 от 14.02.2014 не возражали.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите зарегистрирована в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, <...>, ИНН <***>.

В отношении общества налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт № 14-08/64 от 31.07.2013 и вынесено решение № 14-08/82 от 27 ноября 2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, скорректированное решением УФНС России по Забайкальскому краю от 07.02.2014 № 2.14-20/21-ЮЛ/01550 (отменено в части штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС за 2 кв. 2010 г. в сумме 35691,20 руб. ввиду истечения сроков давности привлечения к ответственности по п. 1 ст. 113 НК РФ, а также в части начисления пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 838,91 руб. ввиду неучтения инспекцией платежа на сумму 12010 руб. по платежному поручению № 314 от 19.03.2013).

Общество, считая скорректированное решение инспекции нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в соответствующей части.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Из материалов дела следует, что оспоренное в судебном порядке решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения являлось предметом рассмотрения в краевом налоговом управлении, которое своим решением скорректировало его и признало с учетом произведенных изменений вступившим в силу, а потому суд полагает соблюденным заявителем досудебный порядок урегулирования спора, обязательность которого предусмотрена пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса РФ.

Из установочной части оспариваемого решения инспекции следует, что в нарушение п.п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1, 2 ст. 286, п. 1 ст. 287, п. 4 ст. 289 НК РФ обществом по взаимоотношениям с ООО «Сфера», ООО «РемПромСтрой», ООО «Транссбытсервис» в состав затрат по налогу на прибыль организаций за периоды 2010-2011 годов неправомерно включено 15958064 руб., а за 2-4 кварталы 2010 года и за 1, 3 кварталы 2011 года по НДС необоснованно в состав налоговых вычетов отнесено 2872452 руб., что привело к доначислению налога на прибыль организаций за проверенные периоды в суммах 2884231 руб. за 2010 год, 307382 руб. – за 2011 год, а по НДС – 178455 руб. за 2 квартал 2010 года, 2197650 руб. – за 3 квартал 2010 года, 219702 руб. – за 4 квартал 2010 года, 244068 руб. – за 3 квартал 2011 года, и к выводу о необходимости уменьшить НДС за 1 квартал 2011 года, заявленный в завышенном размере к возмещению из бюджета на сумму 32576 руб., с начислением соответствующих им пени и штрафов.

Делая вывод об исключении из состава затрат общества по налогу на прибыль организаций и о непринятии налоговых вычетов по НДС за проверенные периоды приведенных сумм, связанных с взаимоотношениями заявителя и вышеназванных обществ, налоговый орган исходил из того, что реальность хозяйственных операций между заявителем и ООО «Сфера», ООО «РемПромСтрой», ООО «Транссбытсервис» документально не подтверждена; сделки, совершенные между названными лицами совершены для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия, противоречат основам правопорядка, поскольку заключены с целью изъятия денежных средств из бюджета путем необоснованного получения налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых баз по налогу на прибыль и НДС; общество, избрав в качестве контрагентов недобросовестных налогоплательщиков, вступая с ними в правоотношения, было свободно в выборе партнеров и должно было проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, а негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет; установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о фиктивности сделок, наличии финансовой схемы, имитирующей увеличение затратной базы при отсутствии реальных взаимоотношений и реального выполнения работ, конечная цель которой – минимизация налогов.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что заявитель в охваченных проверкой периодах являлся плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций по смыслу статей 143 и 246 Налогового кодекса РФ, а потому в силу положений подпунктов 1, 4 пункта 1 статьи 23, пунктов 1, 2, 5 статьи 174, пункта 1 статьи 287, статьи 289 Налогового кодекса РФ обязан был представлять налоговые декларации и производить уплату налогов в установленные законом сроки.

Согласно статье 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются операции, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2, статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Положениями пунктов 1, 2 и 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, либо приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Таким образом, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие первичных документов, подтверждающих реальность совершения хозяйственных операций.

Согласно положениям статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

При определении налогооблагаемой базы налогоплательщик согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организации и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Вместе с тем данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС в части операций по приобретению товаров (работ, услуг).

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года № 93-О закреплено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пунктах 3 и 4 этого же Постановления указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды в соответствии с пунктом 5 упомянутого Постановления может также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии такого обстоятельства, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 11 этого Постановления признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО «Сфера» были заключены договоры поставок №№ ЭСМ-93 от 05.04.2010, ЭСМ-109/1 от 10.06.2010, ЭСМ-112/1 от 11.08.2010, ЭСМ-129/1 от 07.09.2010, ЭСМ-132 от 22.09.2010, ЭСМ-137/2 от 15.11.2010, ЭСМ-144/2 от 15.12.2010, по условиям которых ООО «Сфера» (поставщик) обязуется поставить покупателю (ООО «Читаэлектростроймонтаж») продукцию в ассортименте, количестве, качестве, в сроки, и по ценам, оговоренным сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью каждого из договоров, а покупатель обязуется принять и оплатить продукцию (т. 5, л.д. 65-101).

Способ поставки товаров был определен сторонами в пунктах 3.2. договоров автомобильным транспортом (кроме договора № ЭСМ-144/2 от 15.12.2010, где в п. 3.1. способ доставки оговорен как самовывоз), а оплата поставляемой поставщиком продукции производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в течение 10 дней со дня получения продукции покупателем по товарно-транспортной накладной, на основании выставленного поставщиком счета-фактуры (п. 2.4. каждого из договоров).

В порядке исполнения приведенных договоров были оформлены счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, и, кроме того, по транспортно-экспедиционным услугам составлены счета-фактуры №№ 55 от 25.06.2010, 62 от 20.08.2010, 85 от 27.09.2010, 88 от 28.09.2010, 104 от 19.11.2010 и сопутствующие им акты выполненных работ (оказанных услуг) №№ 55 от 25.06.2010, 62 от 20.08.2010, 85 от 27.09.2010, 88 от 28.09.2010, 104 от 19.11.2010 (т. 1, л.д. 79-80, т. 5, л.д. 65-145).

В части взаимоотношений заявителя и ООО «РемПромСтрой» по произведению подрядных работ, направленных на реконструкцию ВЛ (установка опор, подвеска магистрального провода, монтаж подводок, демонтажные работы), капитальный ремонт оборудования ПС, установку шкафов учета потребителей и шкафов технического учета, ремонт базы, капитальный ремонт ТП, строительство ВЛ для энергоснабжения жилых поселков и пекарни, проведение пусконаладочных испытаний, электроснабжение базовой станции сотовой связи, в материалы дела переданы договоры подряда и субподряда №№ ЭСМ-105/3 от 01.06.2010, ЭСМ-109/3 от 10.06.2010, ЭСМ-107/1 от 17.06.2010, ЭСМ-110/2 от 05.07.2010, ЭСМ-111/2 от 14.07.2010, ЭСМ-118/2 от 29.07.2010, ЭСМ-117/1 от 20.08.2010, ЭСМ-127/1 от 27.08.2010, ЭСМ-128/2 от 07.09.2010, ЭСМ-128/3 от 07.09.2010, ЭСМ-132/2 от 22.09.2010, ЭСМ-135/1 от 28.10.2010, ЭСМ-143/2 от 13.12.2010, ЭСМ-15/01/01 от 15.01.2011, с приложением к ним соответствующих локальных сметных расчетов, сводных сметных расчетов, графиков, калькуляций (вх. №А78-Д-4/14357 от 25.04.2014), справок о стоимости работ формы № КС-3, актов о приемке выполненных работ формы № КС-2, счетов-фактур, платежных поручений (т. 1, л.д. 80-83, т. 3, л.д. 120-150, т. 4, т. 5, л.д. 1-62).

Относительно хозяйственных связей с ООО «Транссбытсервис» заявитель ссылался на оформленные между ним и указанным обществом договор поставки продукции № 01/05/09 от 05.09.2011, в соответствии с которым поставщик (ООО «Транссбытсервис») обязуется поставить покупателю (ООО «Читаэлектростроймонтаж») продукцию в ассортименте, количестве, в сроки и по ценам, оговоренным сторонами в договоре и спецификации, а покупатель – принять и своевременно оплатить продукцию в порядке, определенном договором, способ поставки – транспортом поставщика (п. 3.3.), а также на счет-фактуру № 86 от 29.09.2011, товарную накладную № 86 от 29.09.2011 и платежные поручения (т. 1, л.д. 83, т. 3, л.д. 104-116).

Между тем по результатам оценки представленных в обоснования несения спорных расходов и вычетов на искомые суммы вышеназванных документов по правилам статьи 71 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд усматривает, что вывод налогового органа о необоснованном включении обществом спорных сумм затрат по налогу на прибыль, а также вычетов по НДС за соответствующие периоды является правильным, исходя из следующего.

Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (по отношению к спорным периодам) относит хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности, к объектам бухгалтерского учета (п. 2 ст. 1); обязывает оформлять все хозяйственные операции оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (п. 1 ст. 9); предписывает принимать первичные учетные документы к учету при условии, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в п. 2 ст. 9 этого Закона.

При этом как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 18 ноября 2008 года № 7588/08 требования Федерального закона «О бухгалтерском учете» касаются не только полноты заполнения всех реквизитов первичных документов, но и достоверности содержащихся в них сведений, в связи с чем, по общему смыслу обоснованности налоговой выгоды, на которую претендует налогоплательщик, в частности при исчислении налога на прибыль и НДС, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов и затрат по налогу на прибыль.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки в части взаимоотношений заявителя и ООО «Сфера», последнее поставлено на учет в Межрайонной ИФНС России № 3 по Забайкальскому краю 25.06.2009. Юридический адрес организации: <...>. Основной вид деятельности – оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). Директором и учредителем является ФИО6, вклад в уставный фонд 10000 руб. (100%). Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность. Последняя отчетность представлена 25.10.2011: бухгалтерская отчетность за 3 квартал 2011 г., налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 3 квартал 2011 г., налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 г. Налоговая отчетность за 2010 г. - не "нулевая", но сумма налогов, подлежащая уплате минимальная; налоговая отчетность за 2011 г. - "нулевая". Сведения о наличии имущества (здания, сооружения, транспорт) в налоговом органе отсутствуют. Сведения о численности работников за 2010 г. – 0 человек, за 2011 г. сведения о численности работников в налоговом органе отсутствуют. Организация применяла общий режим налогообложения.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показание свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу положений статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 6 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» одной из главных задач налоговых органов является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В качестве мероприятий, проводимых должностными лицами налоговых органов в рамках осуществления налогового контроля, указано, в том числе, участие свидетеля (статья 90 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной налоговой службе (далее - Положения), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, является Федеральная налоговая служба (ФНС России). В соответствии с пунктом 2 Положения ФНС России находится в ведении Минфина России.

Согласно пункту 4 Положения ФНС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями.

Служба и её территориальные органы - управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня (далее - налоговые органы) - составляют единую централизованную систему налоговых органов.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 31 и статье 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Пунктом 2 статьи 91 Налогового кодекса РФ установлено, что должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

С учётом системного толкования вышеназванных норм и фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что представленные в дело протоколы допросов свидетелей и осмотров помещений, осуществлены в рамках налогового контроля, и расцениваются судом в качестве относимых, допустимых и достоверных доказательств, по правилам ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

Так, в соответствии со ст. 90 НК РФ, налоговым органом направлено поручение о проведении допроса директора ООО «Сфера» - ФИО6 в Межрайонную ИФНС России № 3 по Забайкальскому краю. Получен ответ о том, что физическому лицу направлена повестка о вызове физического лица для дачи письменных пояснений. На момент написания акта сведений о допросе свидетеля не поступало.

Между тем, в ходе допроса ФИО7, являющегося руководителем ООО «Читаэлектростроймонтаж» в период с 01.07.2009 по 11.03.2013, установлено, что свидетель об ООО «Сфера» узнал через знакомых, оно осуществляло поставку материалов. Относительно заключения договоров, пояснил, что с руководителем ООО «Сфера» встречался лично, фамилию и имя не помнит, товар поставлялся поставщиком. На вопрос «Запрашивали ли вы копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения», пояснил, что данные вопросы возложены на юриста организации.

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией получено сопроводительное письмо №2.6-29/1541дсп от 18.03.2013, направленное Межрайонной ИФНС России № 3 по Забайкальскому краю для УФНС России по Забайкальскому краю. К данному письму прилагается протокол обследования от 12.03.2013 по адресу: 672514, <...>. При осмотре установлено следующее: по указанному адресу расположен земельный участок площадью около 0,08 га. На участке имеется часть дома (квартира) в двухквартирном кирпичном жилом доме. На участке имеется гараж, подсобные постройки. Каких-либо вывесок с наименованиями, а также юридических лиц по указанному адресу нет. На момент обследования, ФИО8, проживающая по данному адресу, пояснила, что не имеет никакого отношения к ООО «Сфера». Директору ООО «Сфера» ФИО6 является двоюродной тетей, ФИО6 проживает с матерью по адресу <...>. При этом по счетам-фактурам, оформленным в части взаимоотношений заявителя и ООО «Сфера», строка «Грузоотправитель и его адрес» не заполнена, а в товарных накладных в строке «Поставщик» указан юридический адрес ООО «Сфера»: <...>.

Как отмечалось ранее, согласно договорам поставки, заключенным заявителем с ООО «Сфера», способ поставки - автомобильным транспортом, транспортные расходы оплачиваются покупателем отдельно, согласно акту на выполненные работы. Покупатель оплачивает поставляемую поставщиком продукцию путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в течение 10 рабочих дней со дня получения продукции покупателем по товарно-транспортной накладной, на основании выставленного поставщиком счета-фактуры.

Вместе с тем товарно-транспортные накладные, а также другие документы, подтверждающие фактическую доставку товара, отсутствуют, обществом не представлены.

При этом в качестве унифицированной формы первичной учетной документации для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.97 № 78 утверждена товарно-транспортная накладная (форма № 1-Т).

В соответствии с п. п. 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР № 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР № 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР № 10/998 от 30.11.83 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» перевозка грузов осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы № 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять ТТН формы № 1-Т.

Таким образом, транспортная накладная оформляется как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов, либо подтверждающий перевозку грузов для нужд своего производства, и является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей, и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

При анализе расчетного счета ООО «Сфера» в ОАО «Сбербанк России» Читинское отделение № 8600, зафиксировано, что он закрыт 07.02.2012. Других открытых расчетных счетов организация не имеет, а в спорном периоде никакой оплаты за выполнение подрядных и субподрядных работ, за аренду транспортных средств или иного имущества, приобретение товара, оплату коммунальных услуг, электроэнергию, не осуществлялось.

В результате анализа выписки расчетного счета установлено, что на следующий день или через несколько дней, поступившие суммы снимались с расчетного счета наличными денежными средствами с назначением «другие цели», «заработная плата по договору» физическими лицами – ФИО9, ФИО10, на основании чека при предъявлении паспорта.

Относительно хозяйственных операций ООО «Читаэлектростроймонтаж» и ООО «РемПромСтрой» налоговым органом установлено, что общество состоит на учете в ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска с 27.11.09. Юридический адрес организации: до июля 2010 г. – 664005, <...> (организация по указанному адресу не находилась, при проведении осмотра установлено, что по данному адресу расположено ветхое неиспользуемое строение в аварийном состоянии); с июля 2010 г. – 664039, <...> (данный адрес является местом массовой регистрации отсутствующих «проблемных» юридических лиц, зарегистрированных либо на основании гарантийных писем о намерении сторон заключить договоры аренды, которые фактически не оформлены, либо заключены на основании договоров аренды (субаренды), которые фактически не действуют).

Руководителем и единственным учредителем с начала деятельности ООО «РемПромСтрой» является ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ г.р. Главного бухгалтера в организации нет. Основной вид деятельности по ОКВЭД - 45.2 «Строительство зданий и сооружений». ООО «РемПромСтрой» имеет признаки недействующей организации, единственный расчетный счет организации закрыт 02.03.2011. После закрытия расчетного счета ООО «РемПромСтрой» не представляет отчетность и документы по требованиям налогового органа. На ООО «РемПромСтрой» не зарегистрированы лицензии, контрольно-кассовая техника, транспортные средства, земельные участки и объекты недвижимого имущества. Организация не имеет представительств, филиалов и обособленных подразделений. Согласно представленным справкам, среднесписочная численность работников в 2009-2010 г.г. составляла 1 человек. При этом организацией представлены сведения по форме 2-НДФЛ за 2010 г. (4 квартал) на 19 человек. Инспекцией ФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска был проведен допрос части данных лиц, в результате чего было установлено, что все они (кроме ФИО11) до октября 2010 г. являлись работниками Восточно-Сибирского Дорожного филиала ФГУ здравоохранения «Федеральный центр гигиены и эпидемиологии по железнодорожному транспорту» (ИНН<***>, КПП381202001, адрес: г. Иркутск, ул. Пушкина, 8), откуда были формально переведены в ООО «РемПромСтрой», при этом их место работы и характер труда не изменился, работники ООО «РемПромСтрой» руководителя организации не видели, знакомы с ней не были. ООО «РемПромСтрой» состоит на общей системе налогообложения, отчетность представлена по почте. Декларации по ЕСН, ОПС за весь период и налогу на имущество за 2010 г. «нулевые». Налоговая отчетность за 2010г. не "нулевая", но сумма налогов, подлежащая уплате минимальная. За 2011 год представлена налоговая декларация по налогу на прибыль с убытками. По представленным налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость сумма налога, подлежащая к уплате, составила 0 руб.

На основании Поручения об истребовании документов (информации) у ООО «РемПромСтрой», ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска было выставлено требование о представлении документов (информации) по взаимоотношениям с ООО «Читаэлектростроймонтаж». Согласно полученному ответу - требование выставлялось по адресу: 664005, <...>. Требование налогоплательщиком не исполнено, в налоговый орган данное требование не возвращалось, уведомление о его вручении в инспекцию не поступало. В связи с неисполнением ранее выставленных требований ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска направлен запрос от 01.07.2011 № 05-16/07168дсп в УВД по Свердловскому округу г. Иркутска для установления местонахождения организации. Результаты розыскных мероприятий отсутствуют.

Инспекцией представлены служебные записки о проведенных контрольных мероприятиях в отношении ООО «РемПромСтрой». Так, 04.02.2011 был осуществлен выезд по адресу: <...>, с целью установления предполагаемого места нахождения ООО «РемПромСтрой». В результате обследования установлено, что по адресу: <...>, находится территория бывшей Иркутской макаронной фабрики с нежилыми строениями, в т.ч. нежилое 2-х этажное административное здание. Офис ООО «РемПромСтрой» находится на 2-ом этаже в пом. №3 указанного здания. На момент обследования помещение № 3 было закрыто. Встретиться с представителями ООО «РемПромСтрой» и собственником помещения не представилось возможным. На момент обследования по указанному адресу, находилась гражданка ФИО12, которая пояснила, что она доверенное лицо ОАО «Байкальские макароны» ИНН<***>, организация является собственником данного здания и подтвердила местонахождение ООО «РемПромСтрой» по данному адресу и представила копию договора субаренды от 08.07.2010 № БГ 13/10 нежилого помещения между арендатором помещения ООО «Иртыш» ИНН<***> и субарендатором ООО «РемПромСтрой». Со слов ФИО12 представители ООО «РемПромСтрой» в арендуемом помещении № 3 находятся редко. Согласно договору субаренды нежилого помещения №13/10 от 08.07.10 арендуемая площадь составила – 15,6 кв.метров. 26.04.11 был осуществлен выезд по указанному адресу с целью установления места нахождения ООО «РемПромСтрой». По адресу: <...> Общество не установлено. Со слов ФИО12 – доверенного лица ОАО «Байкальские макароны» – собственника помещения по ул. Гоголя, 35, ООО «Иртыш» (арендатор помещения) отказал в субаренде ООО «РемПромСтрой» с 01.02.2011, договор субаренды от 08.07.10 №13/10 расторгнут. 18.09.12 в результате обследования установлено, что ООО «РемПромСтрой» помещения не субарендует и не арендует.

В ходе поведения контрольных мероприятий осуществлен допрос свидетеля – ФИО7, руководителя ООО «Читаэлектростроймонтаж» в период с 01.07.2009 по 11.03.2013. Свидетель пояснил, что ООО «РемПромСтрой» являлось субподрядчиком. На вопрос о заключении договоров, показал, что с фирмами, которые находятся в других регионах, заключение договоров происходит через факс, электронную почту. На вопрос «Запрашивали ли вы копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения», пояснил, что данные вопросы возложены на юриста организации. На вопрос «Какие работы выполнены ООО «РемПромСтрой» и на каких объектах?» пояснил, что данная организация являлась субподрядчиком. Объектов много, точно не помнит.

При проведении выездной налоговой проверки установлено, что ООО «РемПромСтрой» не могло выполнить заявленные хозяйственные операции (выполнение работ, услуг), так как не имеет на балансе основных и транспортных средств, численность работников в организации фактически составила один человек. Кроме того, ООО «РемПромСтрой» не имеет имущества, транспорта, учредитель и директор организации не найден, то есть контрагент заявителя не обладал необходимыми трудовыми и материальными ресурсами, которые бы позволили достигнуть соответствующих результатов деятельности, направленной на исполнение договорных обязательств с ООО «Читаэлектростроймонтаж».

Кроме того, в ходе судебного разбирательства налоговый орган привел судебное решение по делу № А19-5057/2012 от 02.07.2012 о ликвидации ООО «РемПромСтрой», из содержания которого следует, что в ходе осуществления контрольных мероприятий регистрирующим органом выявлен факт отсутствия общества по юридическому адресу, директор и учредитель ООО «РемПромСтрой» - ФИО11 на уведомление и информационное письмо регистрирующего органа о необходимости внести изменения в учредительные документы по изменению адреса государственной регистрации, а также о принятии мер, направленных на представление в регистрирующий орган достоверных сведений о месте нахождения ООО «РемПромСтрой», не отреагировала, сведения в регистрирующий орган не представила. Свердловским районным судом г. Иркутска было принято заочное решение от 06.09.2011 о признании незаконным использование обществом с ограниченной ответственностью «РемПромСтрой» в качестве адреса места нахождения постоянно действующего исполнительного органа – адрес: <...>. Таким образом, судом установлено, что выявленные регистрирующим органом нарушения в деятельности общества с ограниченной ответственностью «РемПромСтрой» сохраняются на протяжении длительного периода времени и при этом ответчик по делу какие-либо меры по устранению допущенных нарушений не принимает.

В ходе проведения выездной налоговой проверки также было установлено, что ООО «Транссбытсервис» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите с 03.11.2010. Юридический адрес организации: 672030, г. Чита, <...>. Основной вид деятельности – оптовая торговля твердым топливом. За период с 03.11.2010 по 29.05.2012 учредителями являлись: ФИО13, ФИО14, ФИО15 С 18.06.2012 ФИО15 является единственным учредителем, вклад в уставный фонд 12000 руб. (100%). Руководителем общества за период с 03.11.2010 по 14.05.2012 являлся ФИО13, с 15.05.2012 - ФИО15 (адрес места жительства: 672030, г. Чита, <...>). Организация применяет общий режим налогообложения. ООО «Транссбытсервис» относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность. Сведения о наличии имущества (здания, сооружения, транспорт) в налоговом органе отсутствуют. Имеются сведения о численности работников за 2010 г. – 1 человек, за 2011 г. – 3 человека.

Как приводилось ранее, согласно представленному договору поставки № 01/05/09 от 05.09.11 способ поставки продукции определен - автотранспортом поставщика, а часть денежных средств перечисляется на расчетный счет поставщика в течение 5 банковских дней со дня получения продукции грузополучателем по товарно-транспортной накладной.

Вместе с тем товарно-транспортные накладные, а также другие документы, подтверждающие факты доставки товара, отсутствуют, обществом не представлены.

В ходе проведения контрольных мероприятий по установлению местонахождения ООО «Транссбытсервис» по юридическому адресу: г. Чита, <...> установлено, что по такому адресу указанное общество не находится, деятельность не осуществляет.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля ФИО16 - вахтера общежития № 7 по адресу: <...> которая пояснила, что по данному адресу в ком. 412 организация ООО «Транссбытсервис» отсутствует и в данной комнате ФИО15 не проживает. По представленным сведениям Управляющей компании ООО «Нарспи» за период с 1996 г. по настоящее время в комнате 412 прописана и фактически проживает семья Б-вых.

По результатам допроса ФИО15, числящегося руководителем ООО «Транссбытсервис», последний пояснил, что он является руководителем и учредителем ООО «Транссбытсервис» с 2012 года, сколько составляет вклад в уставный капитал - не помнит; кто еще является учредителем общества - не помнит; как общество переписали - больше не встречались. Также пояснил, что в организации бухгалтера нет, не отчитывается. Вид деятельности - транспортные услуги. В связи с тем, что он болеет, деятельность не велась, услуги не оказывались. Транспортных средств нет. В планах было арендовать технику. На какой системе налогообложения находится организация пояснить не смог. Данный свидетель также пояснил, что расчетный счет не открыт. В банке договора, доверенности на себя не записывал, ничего не получал, дохода не было. Численности нет. Предыдущее место работы - Кооператив ГСК-2000, должность - охранник, работал приблизительно пять лет. Заработная плата составляла 6000 руб. Дополнительно показал, что закончил Индустриальный педагогический, специальность – мастер производственного обучения. На ФИО15 имущество, транспортные средства не зарегистрированы. На данный момент снимает жилье.

Также проведены мероприятия по определению местонахождения физического лица - ФИО13 (адрес места жительства: 672006, <...>), который за период с 03.11.2010 по 29.05.2012 являлся учредителем ООО «Транссбытсервис», а также директором ООО «Транссбытсервис» с момента постановки общества на налоговый учет по 14.05.2012. Проверяющим установлено, что по месту регистрации ФИО13 отсутствует. В ходе осмотра установлено, что по данному адресу расположен заброшенный садовый домик, без признаков проживания в нем каких-либо лиц или ведения какой-либо деятельности.

В ходе поведения контрольных мероприятий проведен допрос свидетеля – ФИО7, являющегося руководителем ООО «Читаэлектростроймонтаж» в период с 01.07.2009 по 11.03.2013. Свидетель пояснил, что об ООО «Транссбытсервис» узнал через знакомых; относительно заключения с этим обществом договоров, показал, что с представителями ООО «Транссбытсервис» лично не встречался, договор заключен кем-то из сотрудников: переговоры велись сотрудниками организации. На вопрос «Запрашивались ли копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения», пояснил, что данные вопросы возложены на юриста организации.

В результате анализа выписки расчетного счета указанного общества установлено, что на следующий день или через несколько дней, поступившие суммы снимались с расчетного счета наличными денежными средствами с назначением «другие цели», физическим лицом – ФИО13 на основании чека при предъявлении паспорта, а также перечислялись на пластиковую карту VISA ФИО13 При проведении анализа выписки банка по расчетному счету установлено, что отсутствуют какие-либо расходы, свидетельствующие о реальности ведения финансово-хозяйственной деятельности. Отсутствуют платежи по расчетному счету, подтверждающие ведение финансово-хозяйственной деятельности организации (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, канцелярские расходы и т.д.). По расчетному счету не осуществлялась оплата за аренду транспортных средств, приобретение товара. Других открытых расчетных счетов ООО «Транссбытсервис» не имеет.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО «Транссбытсервис» не могло выполнить заявленные хозяйственные операции (реализация расходных материалов, оказание транспортных услуг), так как не имеет на балансе основных и транспортных средств, у общества отсутствуют материальные ресурсы, необходимые для достижения результатов соответствующей деятельности согласно условиям договоров (т. 6, л.д. 6-155, т.т. 7, 8, т. 9, л.д. 1-82, 127-277, т. 10).

На основании всего изложенного, по результатам оценки сопутствующих приведенным обстоятельствам документов, суд приходит к выводу, что позиция налоговой проверки относительно того, что реальность хозяйственных операций между заявителем и ООО «Сфера», заявителем и ООО «РемПромСтрой», заявителем и ООО «Транссбытсервис» документально не подтверждена, а сделки, совершенные между названными лицами совершены для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия, противоречат основам правопорядка, поскольку заключены с целью изъятия денежных средств из бюджета путем необоснованного получения налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых баз по налогу на прибыль и НДС, является правильной.

При этом общество, избрав в качестве контрагентов преимущественно организации, не обладающие необходимыми ресурсами для исполнения условий заключенных договоров, вступая с ними в правоотношения, было свободно в выборе своих партнеров и должно было проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом того, что все негативные последствия от взаимоотношений с такими партнерами, не могут быть переложены на бюджет.

Установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют, по мнению суда, о наличии необоснованной налоговой выгоды, направленной на увеличение затратной базы по налогу на прибыль и по НДС, при отсутствии реальных взаимоотношений по поставкам ТМЦ и реального выполнения соответствующих подрядных работ, оказания услуг.

При этом позиция представителей заявителя по поводу того, что он не должен отвечать за действия своих контрагентов, тем более что по факту имеются материалы, а также результаты подрядных работ, переданных в последующем генеральным заказчикам общества, не может быть учтена судом по следующим причинам.

В данном конкретном случае суд исходит из того, что представленные в обоснование расходов и налоговых вычетов первичные документы являются формальными; контрагенты заявителя имеют признаки номинальных организаций, поскольку не обладают необходимыми материальными и трудовыми ресурсами, которые бы обеспечили реальное исполнение условий заключенных с ними обществом специфичных договоров, требующих наличие персонала и производственных мощностей (оборудования), не несут расходов, присущих реальной хозяйственной деятельности; из анализа движения денежных средств по расчетным счетам части контрагентов установлено, что денежные средства с их счетов обналичивались физическими лицами; доказательства привлечения контрагентами-субподрядчиками заявителя каких-либо третьих лиц, персонала, вовлечения в работу необходимых мощностей и оборудования, отсутствуют.

С учетом установленных обстоятельств, подтверждающих отсутствие реальных хозяйственных операций по поставке товарно-материальных ценностей, а также осуществления подрядных работ, оказания услуг, суд не находит правовых оснований для применения к спорным отношениям позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12.

Аналогичный правовой подход нашел своё закрепление в определении ВАС РФ от 10 декабря 2013 г. № ВАС-17077/13.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

С учетом изложенного, расчетный метод определения расходов заявителя, на которые может уменьшаться его доход, не подлежит применению, поскольку из непосредственного восприятия абзаца второго пункта 8 приведенного Пленума ВАС РФ, явствует, что расчетный метод затрат может применяться только в том случае, если он применялся и в отношении доходов, а в рассматриваемом случае доход заявителя контролирующим органом был определен исключительно на документальной основе.

Кроме того, исходя из содержащегося в постановлении Президиума ВАС РФ № 2341/12 от 03.07.2012 подхода, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам налоговым органом, но если установлено непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, то именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам. Такого расчета налогоплательщиком не произведено.

В этой связи у суда не имеется правовых оснований для применения положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в части расходов заявителя, которые бы уменьшали его доход при исчислении налога на прибыль.

Как установлено налоговой проверкой, и о чем свидетельствуют материалы дела, суммы доначисленного обществу налога на прибыль за 2010-2011 годы, а также НДС за 2, 3, 4 кварталы 2010 года и за 3 квартал 2011 года, подлежащие уплате в бюджет, с предложением уменьшить заявленный к возмещению в завышенном размере НДС за 1 квартал 2011 года, им не перечислялись, следовательно, в действиях заявителя содержится состав налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, и поэтому инспекция обоснованно привлекла его к налоговой ответственности в виде наложения штрафов по этим основаниям.

Таким образом, исходя из обстоятельств дела, суд не усматривает в решении налогового органа неверной квалификации допущенных налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах в части рассматриваемого вопроса по налогам на при быль и на добавленную стоимость, а также мер ответственности, за допущенные нарушения, которые бы не подлежали применению в данном конкретном случае, расчет пеней произведен в соответствии с положениями статьи 75 НК РФ.

Кроме того, при наложении соответствующих штрафов налоговым органом учтены сроки давности, обстоятельств, смягчающих ответственность не установлено, и в ходе судебного разбирательства в этой части обществом не представлено, судом не выявлено, а потому требование заявителя о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и НДС за проверенные спорные периоды, начисления пени по ним, а также предложения уплатить недоимки по налогу на прибыль и НДС в оспоренных обществом суммах, с предложением уменьшить НДС, заявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере за 1 квартал 2011 года, удовлетворению не подлежит.

В части рассмотрения заявления общества о снижении размера предъявленного по ст. 123 НК РФ штрафа за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ в размере 354050,60 руб., суд отмечает следующее.

При проверке правильности исчисления и удержания налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2010 по 28.02.2013 установлено, что в нарушение пп. 1 п. 3 ст. 24, п. 1, 6 ст. 226 НК РФ налоговым агентом исчислялись, удерживались из доходов, выплачиваемых налогоплательщикам суммы налога на доходы физических лиц, но не перечислялись в срок не позднее дня перечисления дохода со счетов налогового агента в банке на счета налогоплательщиков и (или) в срок не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, при выплате дохода в денежной форме из кассы организации, а потому обществом не исполнена обязанность по своевременности перечисления налога на доходы физических лиц в бюджет, установленная пп. 1 п. 3 ст.24 НК РФ.

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена на российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые данным налогом. Названные организации в Российской Федерации признаются налоговыми агентами.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие суммы налога.

При этом за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В ходе судебного разбирательства обществом не оспорена правильность начисления налоговым органом недоимки, в отношении которой применены санкции, а потому суд признаёт этот факт как не требующий дальнейшего доказывания по правилам статьи 70 АПК РФ, исходя из содержащегося в ней пункта 3.1., в соответствии с которым обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу статьи 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Пунктами 1 и 2 статьи 109 Налогового кодекса РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения и при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Положениями статьи 123 НК РФ установлено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, в соответствии с которым суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются им при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Налоговый орган при вынесении решения в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учел то, что размер штрафа является несоразмерным, а потому снизил его в два раза.

Меду тем, при рассмотрении такого вопроса судом, с учетом пункта 4 статьи 112 НК РФ суд устанавливает наличие смягчающих обстоятельств независимо от этого, исходя из требований пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которому суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств заявителем приведено то, что предъявленные санкции являются несоразмерными, не соответствующими требованиям справедливости, поскольку допущенные правонарушения не привели к тяжким последствиям для бюджета; сумма НДФЛ, не перечисленная в установленный срок, была оплачена; доказательств привлечения к ответственности за аналогичное нарушение не имеется.

Налоговый орган по существу приведенных заявителем в качестве смягчающих обстоятельств, в том числе фактического внесения суммы недоимки по налогу по оспариваемому решению, указал на то, что оснований для снижения рассматриваемых налоговых санкций по ст. 123 НК РФ не имеется, поскольку сумма штрафа была снижена. Относительно факта полномерного перечисления суммы задолженности по НДФЛ за охваченный проверкой период и отсутствия доказательств привлечения общества к ответственности за аналогичное правонарушение ранее претензий не высказал.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимися в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Согласно пункту 16 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Аналогичное указание содержится и в пункте 19 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 41/9 от 11.06.99 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Оценив имеющиеся в деле материалы по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая приведенные заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельства, принимая во внимание необходимость учтения в данной ситуации принципа соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения, суд полагает разумным снизить размер оспариваемого по НДФЛ штрафа в десять раз и признать недействительным решение инспекции в части привлечения общества к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ налоговым агентом в размере 318645,54 руб. (354050,60 руб. (всего штраф по решению, оспоренный заявителем) минус 35405,06 руб. (остающаяся после снижения десятая часть штрафа: 354050,60 руб./10 раз). В удовлетворении остальной части заявленных требований надлежит отказать.

Аналогичный подход нашел своё отражение в решении АСЗК от 22.10.2013 по делу № А78-7587/2013, оставленном без изменения судом апелляционной инстанции по его постановлению от 16.01.2014.

При этом довод налогового органа о невозможности применения смягчающих ответственность обстоятельств к статье 123 НК РФ, являющейся специфической, отклоняется судом, как не основанный на положении пункта 3 статьи 114 НК РФ, в силу которого при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса, тем более что НК РФ не содержит каких-либо разграничений статей, предусматривающих меры ответственности, по отношению к которым могут быть применены смягчающие ответственность обстоятельства.

В судебном заседании 28.04.2014 от представителя общества в материалы дела поступил отказ от заявления в части признания недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 33573 по состоянию на 14.02.2014. в связи с утратой заявителем целесообразности его оспаривания, с указанием на то, что последствия такого отказа от требований заявителю известны. Возражений относительно заявленного отказа от части требований у инспекции не имелось.

Рассмотрев частичный отказ от заявленных требований, суд считает его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Суд принимает частичный отказ от иска, так как он не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В этой связи производство по делу в части заявления ООО «ЧЭСМ» о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 33573 по состоянию на 14.02.2014 подлежит прекращению судом по п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

При этом суд полагает необходимым разъяснить заявителю, что в силу части 3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

В соответствии с пунктом 82 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативного правового акта указывает, в том числе, на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая эти положения, суд, установив, что во исполнение оспариваемого решения налогового органа с налогоплательщика взысканы суммы налога, пеней, штрафа, в резолютивной части судебного акта указывает не только на признание данного решения незаконным, но и на обязанность налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы налогов, пеней, штрафов.

Такой судебный акт в части обязания налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы подлежит исполнению в том же порядке, что и судебный акт по имущественному требованию, предусматривающий взыскание названных сумм из бюджета.

В материалы дела от сторон поступило письменное заявление от 28.04.2014 (вх. №А78-Д-4/14874), согласно которому денежные средства по решению от 27.11.2013 с расчетных счетов общества не снимались, и что принимается судом как обстоятельство, не подлежащее доказыванию, по правилам статьи 70 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу частей 4, 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу, а в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в его постановлении № 7959/08 от 13.11.2008 г., согласно которой, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Таким образом, с налогового органа подлежит взысканию 4000 руб. государственной пошлины, уплаченной заявителем по платежным поручениям №№ 392, 393 от 14.02.2014 за рассмотрение заявления об оспаривании решения инспекции и за обеспечение иска, а государственная пошлина в размере 2000 руб., уплаченная по платежному поручению № 551 от 04.03.2014 за рассмотрение заявления об оспаривании требования № 33573, подлежит возврату ООО «ЧЭСМ» на основании пп. 3 п. 1 ст. 333.40 НК РФ, в соответствии с которой уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения судом общей юрисдикции или арбитражным судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 70, ч.ч. 4, 5 ст. 96, п. 4 ч. 1 ст. 150, ст.ст. 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные ООО «ЧЭСМ» требования удовлетворить частично.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 27 ноября 2013 г. № 14-08/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж» к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление в установленный срок налога на доходы физических лиц в размере 318645,54 руб.

Прекратить производство по делу в части заявления ООО «ЧЭСМ» о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 33573 по состоянию на 14.02.2014.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, <...>, ИНН <***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по государственной пошлине в размере 4000 руб., уплаченной по платежным поручениям №№ 392, 393 от 14.02.2014, за рассмотрение заявления и за обеспечение иска.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Читаэлектростроймонтаж» из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 2000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 551 от 04.03.2014, выдав справку.

Отменить обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Забайкальского края по данному делу на основании определения от 06 марта 2014 года.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья Д.Е. Минашкин