Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалобы № 13 о нарушении антимонопольного законодательства от 29.01.2016 в части признания правомерными действий аукционной комиссии заказчика по отклонению второй части заявки общества с ограниченной ответственностью «Ника» при проведении Администрацией городского поселения «Нерчинское» закупки в форме электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на реконструкцию ул.Погодаева в исторической части г.Нерчинска (реестровый № 0191300025115000052) ввиду её несоответствия пункту 16 аукционной документации, обязании провести рассмотрение жалобы повторно,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1. Администрация городского поселения «Нерчинское»,

2. Общество с ограниченной ответственностью «Недра»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, генерального директора; ФИО2, представителя по доверенности от 15.02.2016,

от заинтересованного лица: ФИО3, представителя по доверенности от 17.03.2016,

от третьих лиц:

1. ФИО4, представителя по доверенности от 22.03.2016; ФИО5, представителя по доверенности от 22.03.2016,

2. ФИО6, представителя по доверенности от 14.03.2016.

Общество с ограниченной ответственностью «НИКА» (далее ООО «НИКА», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалобы № 13 о нарушении антимонопольного законодательства от 29.01.2016 в части признания правомерными действий аукционной комиссии заказчика по отклонению второй части заявки общества с ограниченной ответственностью «Ника» при проведении Администрацией городского поселения «Нерчинское» закупки в форме электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на реконструкцию ул.Погодаева в исторической части г.Нерчинска (реестровый № 0191300025115000052) ввиду её несоответствия пункту 16 аукционной документации, обязании провести рассмотрение жалобы повторно.

В судебном заседании, начатом 05.04.2016, объявлялся перерыв до 14-30 11.04.2016.

Представители заявителя требования поддержали, указав на ошибочность выводов УФАС в обжалуемом решении.

Представитель УФАС заявленное требование не признала, полагая его законным и обоснованным.

Представители третьих лиц поддержали позицию УФАС.

Суд, изучив материалы дела, установил.

23.12.2015 Администрацией городского поселения «Нерчинское» (заказчиком) размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на реконструкцию улицы Погодаева в исторической части города Нерчинска (реестровый № 0191300025115000052). Начальная (максимальная) цена контракта 97 609 700,00 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 14.01.2016 на участие в аукционе поступило 10 заявок, 7 из которых были признаны не соответствующими требованиям аукционной документации.

В аукционе приняли участие 3 участника закупки.

Согласно протоколу подведения итогов от 22.01.2016 вторые части заявки двух участников были отклонены.

Вторая часть заявки №14 (ООО «НИКА») отклонена по причине несоответствия требованиям, указанным в подпункте 8 пункта 16 аукционной документации, по причине того, что участником закупки не представлены необходимые документы подтверждающие наличие опыта исполнения контрактов, договоров в течение трех лет до даты окончания подачи заявки, для участия в аукционе; вторая часть заявки ООО «СК «Феликс» отклонена по причине несоответствия требованиям пункта 16 аукционной документации.

Победителем признано ООО «Недра», заявка которого соответствует требованиям аукционной документации и Закону о контактной системе.

ООО «НИКА» 25.01.2016 обратилось с жалобой № 13 в Забайкальское УФАС России на действия аукционной комиссии.

Комиссией Забайкальского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы №13, поданной ООО «НИКА», было принято решение от 29.01.2016, п.1 резолютивной части которого установлено признать жалобу ООО «НИКА» обоснованной частично.

Для подтверждения опыта выполнения работ обществом «НИКА» в составе второй части заявки представлены:

1) копия договора подряда от 17.06.2015 №21-1/2015 о выполнении работ по
строительству объекта «Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-
Забайкалье и автодороги Чита-Смоленка-подъезд к федеральной автодороге Чита-
Хабаровск (район Каштака) на сумму 29076687,83 рублей. Заказчиком является ООО
«Перспектив», подрядчиком - ООО «НИКА».

2) копия актов выполненных работ (унифицированные формы КС-2, КС-3).

Кроме, того, в заявке представлена копия договора подряда от 17.08.2015 №15/08/16 на выполнение работ по строительству съезда федеральной автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск-Чита, км 461-330 в Ивалгинском районе Республики Бурятия на сумму 14523350,32 рублей. Однако, данный договор подряда не соответствует требованиям Постановления Правительства РФ № 99 по сумме подряда.

Комиссия пришла к выводу, что во второй части заявки ООО «Ника» не представлена копия акта приемки объекта капитального строительства, что не соответствует требованиям пункта 16 аукционной документации. Тем самым, комиссия УФАС установила, что действия членов аукционной комиссии по отклонению второй части заявки ООО «НИКА» являются правомерными.

Не согласившись с решением УФАС ООО «НИКА» обратилось в арбитражный суд.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд полагает, что требования могут быть удовлетворены в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: несоответствие оспариваемых им действий закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов общества при совершении этих действий.

По мнению общества, представленные во второй части документы (указанные выше копия договора подряда от 17.06.2015 №21-1/2015 и копии актов выполненных работ) достаточны для подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям.

Согласно ч.4 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч.2 ст.31 указанного Закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В соответствии с пунктом 2 приложения №1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13), если НМЦК более 10 млн.руб., участником закупки подтверждается наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям:

- копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ;

- копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ.

При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе.

Анализируя представленный договор подряда от 17.06.2015 № 21-1/2015 («Заказчик» ООО «Перспектив», «Подрядчик» ООО «НИКА»), заключенный в соответствии с Муниципальным контрактом № 5-ЭА/2015, в котором «Заказчиком» выступал Комитет по развитию инфраструктуры администрации городского округа «Город Чита», а «Генеральным подрядчиком» ООО «Перспектив», суд приходит к выводу, что условия приведенного договора и муниципального контракта не позволяют полагать, что в данном случае возможно применение исключения, приведенного в Постановлении Правительства РФ № 99 (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации).

Согласно п.16 ст.1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которомупри осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство,реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства,а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Из текста договора подряда 21-1/2015 от 17.06.2015 не усматривается, что ООО «НИКА» были переданы какие-либо полномочия муниципального заказчика, дающие основания полагать, что оно является застройщиком, что и не отрицается заявителем.

В силу ст.52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Документом, подтверждающим выполнение работ по реконструкции или строительству является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. В силу ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства, внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

Перечень объектов, на которые требуется оформление разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, установлен статьей 51 Градостроительного кодекса России, содержащий исключения. Строительство автомобильных дорог в данные исключения, не требующие разрешения на строительство, не входит.

Об этом также указано в ст.16 (п.1), ст.20 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Соответственно, в рассматриваемом случае при подаче заявки в качестве участника закупки ООО «НИКА» должно было предоставить также и копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Заявка на участие в закупке в соответствии с положениями Постановления № 99, может содержать копии нескольких контрактов, актов выполненных работ, разрешений на ввод объекта в эксплуатацию в отношении нескольких объектов.

Однако, обязательным является наличие в составе заявки участников закупки хотя бы одного контракта (договора) стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, в отношении одного объекта. Наличие такого контракта, а также акта выполненных работ и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в постановлении № 99) является условием допуска к участию в соответствующей закупке.

Приведенная позиция также изложена в пункте 1.2 совместного письма Минэкономразвития РФ № 23275-ЕЕ/Д28и и ФАС России № АЦ/45739/15 от 28.08.2015 «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу о применении Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

В представленных во второй части заявки ООО «НИКА» документах отсутствует копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию по выводу, изложенному в обжалуемом решении УФАС.

Форма акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) утверждена постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве».

Из указанного постановления следует, что унифицированная форма № КС-11 (акт приемки законченного строительством объекта) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом).

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Формы КС-2 , КС-3 в соответствии формы постановление Госкомстата РФ от 11 ноября 1999 г. № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», являются формами составляемые в ходе строительства и подтверждают текущие объемы выполненных работ, но при этом не подтверждающими полную готовность объекта и его стоимость.

Комиссией установлено, что в составе второй части заявки ООО «Ника» не представлена копия акта приемки объекта капитального строительства, что не соответствует требованиям пункта 16 аукционной документации. Данный пункт аукционной документации содержит указание, что к участнику аукциона предъявляются требования, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.

Таким образом, участник аукциона должен представить копию акта приемки объекта капитального строительства (кроме установленных исключений) или копию акта о приемке выполненных работ. Данных документов представлено не было.

Суд критически оценивает довод заявителя о том, что представленные акты о приемке выполненных работ и являлись исполнением требуемого условия, поскольку из системного анализа приведенных условий Постановления Правительства РФ № 99 усматривается, что в данном случае требуется представления акта об окончании всех работ по объекту капитального строительства, а не отдельные акты по определенному объему работ.

Более того, в соответствии с письмом Комитета по развитию инфраструктуры Администрации городского округа «Город Чита» от 20.01.2016 б/н в адрес Администрации городского поселения «Нерчииское» заказчик (комитет) не подтверждает уведомление генеральным подрядчиком - ООО «Перспектив» заказчика о наличии на объекте субподрядчика - ООО «НИКА», и указывает, что объект - Развязка в разных уровнях на пересечении автодороги Улан-Удэ-Забайкальск и автодороги Чита-Смоленка-подъезд к федеральной автодороге Чита-Хабаровск (район Каштака) в эксплуатацию не введен.

Оценивая вышеизложенное, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В заявленных обществом с ограниченной ответственностью «НИКА» (ОГРН <***>, ИНН <***>) требованиях о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по рассмотрению жалобы № 13 о нарушении антимонопольного законодательства от 29.01.2016 в части признания правомерными действий аукционной комиссии заказчика по отклонению второй части заявки общества с ограниченной ответственностью «Ника» при проведении Администрацией городского поселения «Нерчинское» закупки в форме электронного аукциона на право заключить муниципальный контракт на реконструкцию ул.Погодаева в исторической части г.Нерчинска (реестровый № 0191300025115000052) ввиду её несоответствия пункту 16 аукционной документации, обязании провести рассмотрение жалобы повторно, как несоответствующего Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям», отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья Горкин Д.С.