Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сумароковой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Заря» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года № 64 и № 65,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО1,

при участии в судебном заседании (до и после перерыва) представителей:

от ООО «Заря»: не было (извещено);

от Управления Роспотребнадзора: ФИО2, доверенность от 7 сентября 2017 года № 01У-12/8330 (до перерыва);

от третьего лица: не было (извещен);

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Заря» (далее – ООО «Заря», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (далее – Управление Роспотребнадзора, административный орган) о признании незаконными и отмене постановлений по делу об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года № 64 и № 65.

Определением от 20 февраля 2018 года (т. 1, л.д. 1) суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1.

В своем заявлении Общество указывает, что в действиях заявителя отсутствует обсчет, поскольку за оказание услуги общественного питания большая плата, чем установлено, не взималась. Кроме того, Общество полагает, что фактически оспариваемыми постановлениями последнее привлечено к административной ответственности за одно и тоже правонарушение.

Заявитель также просит применить положения статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации) и заменить административный штраф предупреждением.

Представитель административного органа доводы ООО «Заря» оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

ФИО1 письменный отзыв на заявление в суд не направил.

О месте и времени судебного заседания Общество и ФИО1 извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается почтовыми уведомлениями и возвращенными почтовыми конвертами с определениями суда с кодом доступа к судебным актам на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/), а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (http://chita.arbitr.ru) определений о принятии заявлений к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 15 июня 2018 года объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 19 июня 2018 года, о чем сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда.

После перерыва в судебное заседание явка представителей лиц, участвующих в деле, не обеспечена.

Заслушав доводы представителя Управления Роспотребнадзора (до перерыва в судебном заседании), исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 14 февраля 2018 года № ЮЭ9965-18-1443520 (т. 1, л.д. 22-25) ООО «Заря» зарегистрировано в качестве юридического лица 1 сентября 2016 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер <***>.

Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания в ресторане «Гураныч», расположенном по адресу: <...>.

11 апреля 2017 года в Управление Роспотребнадзора поступила жалоба потребителя (т. 1, л.д. 54), в ходе рассмотрения которой установлено, что 8 апреля 2017 года в 23 часа 18 минут при оказании услуг общественного питания в ресторане «Гураныч» по адресу: <...>, Обществом с потребителя ФИО1 взята сумма 250 рублей за дополнительную услугу «музыкальное сопровождение», что подтверждается кассовым чеком по предварительному счету № 243091 от 8 апреля 2017 года (т. 1, л.д. 55).

Должностное лицо, придя к выводу о том, что взиманием с ФИО1 платы за музыкальное сопровождение в сумме 250 рублей Общество допустило обсчет потребителя, а также иной обман, выразившийся во введении потребителя в заблуждение относительно суммы, подлежащей оплате, создании у потребителя ложного представления о том, что услуга, не имеющая в данном случае потребительской ценности, подлежит оплате, возбудило в отношении Общества дело об административном правонарушении, о чем 22 декабря 2017 года составлен протокол № 103 (т. 1, л.д. 49-50).

Кроме того, Управление Роспотребнадзора усмотрело в действиях Общества включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, в связи с чем 22 декабря 2017 года должностным лицом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 104 (т. 1, л.д. 65-66).

Постановлениями № 64 и 65 ООО «Заря» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.7 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 20 000 рублей за обсчет потребителя на сумму 250 рублей и иной обман (т. 1, л.д. 44-45).

В этот же день в отношении Общества Управлением вынесено постановление № 65 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.8 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 10 000 рублей за включение в договор оказания услуг общественного питания условий, ущемляющих права потребителя (т. 1, л.д. 60-61).

Не согласившись с названными постановлениями, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд поддерживает выводы административного органа о том, что Общество необоснованно включило в договор оказания услуг общественного питания условия, ущемляющие установленные законодательством права потребителя, по следующим причинам.

В соответствии со статьей 210 АПК Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6).

Арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7).

Частью 2 статьи 14.8 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за включение в договор условий, ущемляющих права потребителя, установленные законодательством о защите прав потребителей.

Объектом названного правонарушения является установленный законодательством порядок в области продажи товаров, оказания услуг, направленный на недопущение нарушения прав менее защищенного по сравнению с хозяйствующими субъектами лица – потребителя данных товаров, услуг, в частности, при заключении договоров на продажу товаров, оказание услуг.

Объективная сторона данного правонарушения характеризуется нарушением прав потребителя включением в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Отношения, возникающие между потребителями и исполнителями при оказании услуг, и требования, устанавливающие права потребителей на получение информации об услугах и об их исполнителях, а также определяющие механизм реализации этих прав регулируются Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон № 2300-1).

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона № 2300-1, если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Как определено пунктами 1, 2 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В пункте 1 статьи 422 Гражданского кодекса также предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.

В силу статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей.

Согласно статье 16 Закона № 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными (пункт 1).

Запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Убытки, причиненные потребителю вследствие нарушения его права на свободный выбор товаров (работ, услуг), возмещаются продавцом (исполнителем) в полном объеме (пункт 2).

Продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату. Потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы. Согласие потребителя на выполнение дополнительных работ, услуг за плату оформляется продавцом (исполнителем) в письменной форме, если иное не предусмотрено федеральным законом (пункт 3).

Аналогичные положения содержатся в Правилах оказания услуг общественного питания, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 № 1036 (далее – Правила № 1036).

Так, в соответствии с пунктом 16 Правил № 1036 исполнитель обязан оказать услугу любому потребителю, обратившемуся к нему с намерением заказать услугу, на условиях, согласованных сторонами.

Пунктом 24 Правил № 1036 предусмотрено, что наряду с оказанием услуг общественного питания исполнитель вправе предложить потребителю другие возмездные услуги.

Исполнитель не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные услуги за плату.

Потребитель вправе отказаться от оплаты таких услуг, а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от исполнителя возврата уплаченной суммы.

Из материалов дела следует, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, что 8 апреля 2017 года в 23 часа 18 минут при оказании услуг общественного питания в ресторане «Гураныч» по адресу: <...>, Обществом с потребителя ФИО1 была взята сумма 250 рублей за услугу «музыкальное сопровождение», что подтверждается кассовым чеком по предварительному счету № 243091 от 8 апреля 2017 года (т. 1, л.д. 55).

При этом в соответствии с пунктом 41 ГОСТ 31985-2013 «Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения», введенного в действие Приказом Росстандарта от 27.06.2013 № 191-ст, услугой общественного питания (индустрии питания) признается результат деятельности предприятий общественного питания (юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах.

В свою очередь, пунктом 4.1 ГОСТ 31984-2012 «Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Общие требования», введенного в действие Приказом Росстандарта от 27.06.2013 № 192-ст (далее – ГОСТ 31984-2012), услуги общественного питания подразделяются: на услуги питания; услуги по изготовлению продукции общественного питания; услуги по организации потребления продукции общественного питания и обслуживанию; услуги по реализации продукции общественного питания и покупных товаров; услуги по организации досуга, в том числе развлекательные; информационно-консультационные (консалтинговые) услуги; прочие услуги общественного питания.

Услуги питания представляют собой услуги по изготовлению продукции общественного питания, созданию условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров на предприятиях общественного питания, а также с возможностью предоставления услуг по организации досуга и других дополнительных услуг (пункт 4.2 ГОСТ 31984-2012).

Услуги по организации досуга, в том числе развлекательные, включают: организацию музыкального и развлекательного (анимационного) обслуживания; предоставление потребителям музыкального, развлекательного (анимационного) и телевизионного сопровождения (пункт 4.6 ГОСТ 31984-2012).

Таким образом, административный орган пришел к верному выводу о том, что услуги по организации досуга, в том числе по предоставлению потребителю музыкального сопровождения, являются видом услуг общественного питания.

Как пояснил представитель ООО «Заря», плата за музыкальное сопровождение в размере 250 рублей была установлена им как плата за вход на выступление Кавер-группы, о чем представлена афиша (т. 1, л.д. 39).

В тоже время из анализа представленного документа следует, что отдельная плата за вход Обществом была установлена лишь дважды (8 и 28 апреля 2017 года), при этом в остальные дни (например, 1, 7, 14, 15, 21 и 22 апреля 2017 года) за музыкальное сопровождение плата не была предусмотрена.

То есть в случае если потребитель захочет воспользоваться услугой общественного питания в ресторане «Гураныч» 8 апреля 2017 года, он в любом случае должен будет оплатить музыкальные услуги независимо от его желания относительно приобретения им данной услуги либо вообще отказаться как от дополнительных услуг в виде музыкальных программ, так и от услуг питания.

Таким образом, как верно отмечено Управлением Роспотребнадзора, возможность пользования услугами общественного питания (заказ и непосредственное потребление блюд) поставлена в зависимость (обусловлено) оплатой музыкального сопровождения, что в соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона № 2300-1 недопустимо и нарушает права потребителя.

Статьей 26.1 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными

документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Факт включения в договор оказания услуг общественного питания условий (плата за музыкальное сопровождение), ущемляющих права потребителя, достоверно подтверждается материалами дела, в том числе, заявлением (обращением) потребителя от 11 апреля 2017 года (т. 1, л.д. 54), предварительным счетом № 243091 от 8 апреля 2017 года и квитанцией по счету № 243091 (т. 1, л.д. 55), протоколом об административном правонарушении от 22 декабря 2017 года № 104 (т. 1, л.д. 65-66), и представителем Общества по существу в суде не оспаривался.

С учетом изложенного арбитражный суд приходит к выводу о наличии события вмененного ООО «Заря» административного правонарушения и правильной его квалификации по части 2 статьи 14.8 КоАП Российской Федерации.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП Российской Федерации формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП Российской Федерации, применительно к юридическим лицам установлению не

подлежат.

Общество, профессионально оказывая услуги потребителя, не могло не знать об установленном законодательством запрете на включение в договор условий, ущемляющих их права. Однако, несмотря на то, что у него имелась реальная возможность обеспечить соблюдение установленных правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, Общество такую обязанность не исполнило.

При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество, будучи обязанным выполнять установленные требования, предприняло исчерпывающие меры для их соблюдения, в материалы дела не представлено.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом приведенных правил в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от

него требовалась, в материалах дела не имеется.

Вина юридического лица в совершении административного правонарушения органом установлена и отражена в оспариваемом постановлении.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Заря» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП Российской Федерации.

Каких-либо нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено.

В частности, согласно статье 28.3 КоАП протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа (часть 1).

Перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 данной статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4).

Так, в соответствии с частью 1 статьи 23.49 КоАП Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, рассматривает дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.8 Кодекса.

Из Перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Роспотребнадзора от 09.02.2011 № 40, следует, что протоколы об административных правонарушениях вправе составлять главные специалисты-эксперты отделов управлений Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по субъектам Российской Федерации.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов Роспотребнадзора вправе руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, его заместители (пункт 3 части 2 статьи 23.49 КоАП Российской Федерации).

Следовательно, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами Управления Роспотребнадзора в соответствии с представленной КоАП Российской Федерации компетенцией.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении законный представитель Общества (директор ФИО3) извещена надлежащим образом, протокол об административном правонарушении составлен 22 декабря 2017 года, а постановление вынесено 1 февраля 2018 года при его непосредственном участии.

Административное наказание Обществу назначено в виде штрафа (10 000 рублей) в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.8 КоАП Российской Федерации.

Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации годичный срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) суд не находит.

В частности, согласно части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, по общему правилу, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

Однако в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом частью 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации определено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Из изложенного следует, что административный штраф может быть уменьшен только в случае, если минимальный размер штрафа для юридических лиц составляет не менее 100 000 рублей. В рассматриваемом случае Обществу назначен минимальный размер административного штрафа, предусмотренный санкцией части 2 статьи 14.8 КоАП Российской Федерации (10 000 рублей), что исключает возможность его снижения.

Суд также не находит оснований для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным (статья 2.9 КоАП Российской Федерации).

Так, в соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации учитываются при назначении административного наказания.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункты 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

На исключительность применения положений статьи 2.9 КоАП Российской Федерации указано также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2012 года № 14495/11.

По смыслу статьи 2.9 КоАП Российской Федерации оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок в области защиты прав потребителей, который должен носить устойчивый характер и соблюдение которого является обязанностью каждого исполнителя при оказании соответствующих услуг, в связи с чем, в данном конкретном случае, не может быть признано малозначительным.

Относительно доводов ООО «Заря» о возможности применения положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации суд отмечает следующее.

4 июля 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 316-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», дополнивший КоАП Российской Федерации новой статьей 4.1.1, в соответствии с которой предусмотрена замена административного наказания в виде штрафа предупреждением.

При этом такая замена допустима судом в отношении индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное ими административное правонарушение, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП Российской Федерации, при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 данного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно статье 3.4 КоАП Российской Федерации предупреждение представляет собой меру административного наказания, выраженную в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме (часть 1). Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2).

Аналогичная, по сути, норма содержится и в части 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 316-ФЗ).

Как следует из материалов настоящего дела, 10 сентября 2016 года ООО «Заря» внесено в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства под категорией «малое предприятие», что подтверждается сведениями из Единого реестра субъектов малого и средства предпринимательства (т. 1, л.д. 32).

В тоже время суд учитывает, что действиями Общества по включению ущемляющих права потребителя условий в договор фактически причинен имущественный ущерб ФИО1 в виде необоснованного взимания платы за музыкальное сопровождение в размере 250 рублей. При этом на момент рассмотрения дела в суде названные денежные средства потребителю не возвращены, что неоднократно подтверждалось представителем Общества.

Наличие имущественного ущерба потребителя исключает применение положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований ООО «Заря» в части признания незаконным и отмене постановления Управления Роспотребнадзора от 1 февраля 2018 года № 65 следует отказать.

В тоже время суд полагает ошибочными выводы административного органа, указанные в постановлении от 1 февраля 2018 года № 64 о наличии в действиях Общества по взиманию платы за музыкальное сопровождение в сумме 250 руб. обсчета и иного обмана потребителя, по следующим причинам.

Частью 1 статьи 14.7 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за обмеривание, обвешивание или обсчет потребителей при реализации товара (работы, услуги) либо иной обман потребителей, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Данная норма, как следует из ее диспозиции, содержит несколько составов административных правонарушений.

Так, объективная сторона правонарушения выражается в следующих противоправных действиях:

- обмеривание, то есть отпуск товара меньшего размера, чем определено договором розничной купли-продажи;

- обвешивание – отпуск товара меньшего веса (объема), чем определено договором розничной купли-продажи;

- обсчет – взимание с потребителя большей суммы, чем обусловлено ценой товара (работы, услуги), предусмотренной договором розничной купли-продажи (выполнения работ, оказания услуг) или установленной уполномоченными государственными органами;

- иной обман потребителя – нарушение других условий заключенного договора розничной купли-продажи (выполнения работ, оказания услуг), например, умышленное искажение сведений о сроке годности товара, его сортности, продажа товара с нарушением требования о его комплектности и др.

В любом случае, обман – это всегда преднамеренное введение другого лица в заблуждение путем ложного заявления, обещания, а также умолчания о фактах, которые могли бы повлиять на совершение сделки. При этом такие действия всегда являются скрытыми, невидимыми для потребителя.

Ранее уже отмечалось, что ООО «Заря» оказывает услуги по общественному питанию в ресторане «Гураныч».

8 апреля 2017 года в 23 часа 18 минут при оказании услуг общественного питания в ресторане «Гураныч» по адресу: <...>, Обществом с потребителя ФИО1 взята сумма 250 рублей за услугу «музыкальное сопровождение», которая не подлежала оплате.

Факт списания 250 руб. Обществом не оспаривается и подтверждается кассовым чеком по предварительному счету № 243091 от 8 апреля 2017 года (т. 1, л.д. 55).

В тоже время квалифицируя вменяемое Обществу нарушение как обсчет потребителя при оказании услуги (в данном случае услуги общественного питания), Управлением Роспотребнадзора не учтено, что перед фактической оплатой потребителем соответствующих услуг ему был выставлен предварительный счет № 243091 от 8 апреля 2017 года (т. 1, л.д. 55), в котором, помимо стоимости потребленных блюд (напитков) в размере 850 рублей, указана и стоимость музыкального сопровождения в размере 250 рублей.

Факт ознакомления с указанным счетом ФИО1 в своем обращении также не оспаривает.

Кроме того, в постановлении о назначении административного наказания от 1 февраля 2018 года № 65 (т. 1, л.д. 60-61) Управление Роспотребнадзора также отмечает, что информация о взимании с потребителя платы за музыкальное сопровождение в сумме 250 рублей доведена до его сведения в предварительном счете № 243091.

Учитывая, что в данном случае взимание платы за музыкальное сопровождение было доведено до потребителя до фактической им оплаты за оказанные услуги, административный орган неправомерно расценил действия Общества по списанию 250 рублей как обман потребителя путем его обсчета.

Ранее уже отмечалось, что квалифицирующие признаки обсчета, как объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.7 КоАП Российской Федерации, характеризуются взиманием с потребителя большей суммы, чем обусловлено ценой услуги, предусмотренной соответствующим договором оказания услуг. Такие действия всегда являются скрытыми, невидимыми для потребителя.

Однако Управлением Роспотребнадзора в нарушение статьи 210 АПК Российской Федерации не доказано, что условия о взимании платы за музыкальное сопровождение потребителю на момент оплаты не были известны.

Более того, из оспариваемого постановления № 64 вообще не следует, что административным органом оценивались названные обстоятельства. Управление Роспотребнадзора при описании объективной стороны административного правонарушения лишь делает вывод о том, что списание Обществом 250 рублей за музыкальное сопровождение является обсчетом потребителя.

Относительно вывода административного органа о совершении ООО «Заря» иного обмана потребителя, выразившегося во введении потребителя в заблуждение относительно суммы, подлежащей оплате, создании у потребителя ложного представления о том, что услуга, не имеющая в данном случае потребительской ценности, подлежит оплате, суд отмечает следующее.

Действительно, объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.7 КоАП Российской Федерации, также заключается в ином обмане потребителей, то есть нарушении других условий договора купли-продажи (выполнения работ, оказания услуг), например умышленное искажение сведений о стоимости услуг.

При этом, как уже отмечалось, под иным обманом потребителя следует понимать умышленные действия по введению потребителя в заблуждение (обман – это преднамеренное введение другого лица в заблуждение путем ложного заявления, обещания, а также умолчания о фактах, которые могли бы повлиять на совершение сделки).

Для квалификации действий исполнителя услуги по части 1 статьи 14.7 Кодекса необходимо установить, что действия субъекта административной ответственности носили умышленный характер и были направлены на преднамеренное введение потребителя в заблуждение.

Поскольку обман – это всегда преднамеренное введение другого лица в заблуждение путем ложного заявления, обещания, а также умолчания о фактах, которые могли бы повлиять на совершение сделки, субъективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в прямом умысле.

В соответствии с правовыми позициями, выраженными в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 года № 11-П, от 27 апреля 2001 года № 7-П, от 30 июля 2001 года № 13-П и от 24 июня 2009 года № 11-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем; федеральный законодатель, устанавливая меры взыскания штрафного характера, может предусматривать – с учетом особенностей предмета регулирования – различные формы вины и распределение бремени ее доказывания.

Закрепляющий общие положения и принципы административно-деликтного законодательства КоАП Российской Федерации также исходит из того, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке (часть 2 статьи 1.5); неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5).

Административным правонарушением согласно части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности согласно части 3 статьи 1.5 КоАП Российской Федерации не обязано доказывать свою невиновность.

В рассматриваемом случае суд полагает, что взимание с ФИО1 платы за музыкальное сопровождение, не свидетельствует об ином обмане потребителя, то есть умышленном искажении сведений о стоимости такой услуги.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Заря», включая в договор оказания услуг общественного питания условия об оплате музыкального сопровождения, сознавая, что обманывает потребителя, причиняет ему ущерб и, желая наступления таких последствий, умышленно искажает стоимость услуги.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что в действиях Общества, квалифицированных в постановлении № 64 как иной обман, отсутствует состав правонарушения.

В силу положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации отсутствие, а равно недоказанность события и состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по административному делу.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании постановление Управления Роспотребнадзора по делу об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года № 64 подлежит признанию незаконным и отмене полностью, а требования Общества в названной части – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Заря» (ОГРН <***>, ИНН <***>) требования удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) по делу об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года № 64 признать незаконным и отменить полностью.

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Заря» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) по делу об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года № 65 отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья Е.С. Сюхунбин