Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Ирина» /далее – ООО «Ирина», или Общество/ обратилось в арбитражный суд к Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по г. Чите /далее – налоговый орган/ с заявлением о признании недействительным решения нало-гового органа № 15-09-56 дсп от 01.06.2007 года.

В судебном заседании заявитель требования поддержал.

Налоговый орган против заявленного требования возражает.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд приходит к следующему.

На основании решения заместителя руководителя налогового органа № 14-26-159/421 от 21.08.2006 года была проведена выездная налоговая проверка ООО «Ирина» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

Актом выездной налоговой проверки № 15-09-54 от 27.04.2007 года установлено:

-неполная уплата налога на прибыль в сумме 14239545 руб., в том числе: за 2004 год в сумме 8701796 руб., за 2005 год в сумме 5537749 руб.,

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 1355710 руб., в том числе: за 2004 год в сумме 6469237 руб., за 2005 год в сумме 4886473 руб.,

- неполная уплата сумм единого социального налога за период с 01.01.2003 года по 31.12. 2005 года в сумме 3277417 руб.,

- неполная уплата сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года в сумме 523333 руб., в том числе: на страховую часть пениси в сумме 102003,6 руб., на накопительную часть пенсии в сумме 26825 руб.,

- неудержание и неперечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц в размере 1861662 руб., в том числе: за 2003 год в сумме 389242 руб., за 2004 год в сумме 629347 руб., за 2005 год в сумме 843073 руб.

Кроме того, установлено непредставление 35 ведомостей на выплату заработной платы, недостоверное представление сведений о доходах физических лиц по форме № 2-НДФл за 2003-2005 годы, непредставление сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2003-2005 годы в количестве 276 документов, несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в бюджет.

Решением налогового органа № 15-09-56дсп от 01.06.2007 года «о привлечении к ответственности за совершением налогового правонарушения» ООО «Ирина» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в общей сумме 2847908 руб.,

- п.2 ст.120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов, выразившееся в отсутствии первичных документов, счетов-фактур, регистров бухгалтерского учета в течение более одного налогового периода в виде штрафа в сумме 15000 руб.,

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий в виде штрафа в сумме 2271142 руб. /11355710 руб. х 20 %/,

- п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в результате умышленного занижения налоговой базы для исчисления ЕСН в виде штрафа 40 % от неуплаченной суммы налога в размере 831442 руб.,

- п.2 ст.27 Федерального закона РФ № 167 «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в результате умышленного занижения базы для исчисления страховых взносов в общей сумме 209333, 20 руб., в том числе: на страховую часть пенсии в сумме 168320,40 руб., на накопительную часть пенсии в сумме 41012,80 руб.,

- ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 294484 руб. /1472420 руб. х 20 %/,

- п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговый орган сведений о доходах физических лиц в виде штрафа в сумме 13800 руб. /276 документов х 50 руб./.

Кроме того, указанным решением Обществу начислены пени за уплату причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки по состоянию на 01.06.2007 г. в общей сумме 9730088,5 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль в сумме в сумме 4738484 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 2964308 руб.,

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 728042 руб.,

- по единому социальному налогу в сумме 1163466,1 руб.,

- по страховым взносам на страховую часть в сумме 107599,7 руб.,

- по страховым взносам на накопительную часть в сумме 28188,7 руб.

Указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку в общей сумме 29396004 руб., в том числе:

- налог на прибыль в сумме 14239544 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 11355710

руб., единый социальный налог в сумме 3277417 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 523333 руб.

Суд считает указанное решение частично неправомерным в связи со следующим.

Налог на прибыль организаций.

Пункт 1 решения.

Налоговый орган в пункте 1 решения установил, что Общество уклонялось от уплаты налогов, используя мнимые сделки, которые совершены без намерения создать соответст-

вующие правовые последствия, в виде договоров простого товарищества.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что указанные договоры по своей сути являлись договорами займа, поскольку у предпринимателя Шульгиной Е.В. имелись свободные денежные средства, а у ООО «Ирина» имелась лицензия на осуществление таких видов деятельности как закупка, хранение и поставка, а также продажа алкогольной продукции. Полученные денежные средства от предпринимателя Шульгиной Е.В. давали Обществу возможность производить закуп и реализацию алкогольной продукции, и, следовательно, получать прибыль.

Как установлено в судебном заседании, Обществом заключены четыре договора о сов-местной деятельности /простого товарищества/ с предпринимателем Шульгиной Е.В.: от.

05.01.2004 года, от 01.06.2004 года, от 13.12.2004 года, от 04.01.2005 года /л.д. 1-12 тома

2/. Все договоры заключены бессрочно. В соответствии с условиями договоров вкладом

ООО «Ирина» являются оборотные средства, имеющиеся у Общества на момент заключе-

ния договора, вкладом предпринимателя Шульгиной Е.В. являются: денежные средства в сумме 5 000 000 руб. по договору от 04.01.2005 года и в сумме 10 000 000 руб. по каждому

му из трех остальных договоров.

По условиям договоров вклады оценены сторонами как равные, по 50 % каждый.

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества /договору

о совместной деятельности/ двое или несколько лиц /товарищей/ обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и /или/ коммерческие организации.

В соответствии со статьей 1046 ГК РФ порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Следует отметить, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

Следует отметить, что в период действия договора от 05.01.2004 года с января по май

2004 года /до заключения следующего договора/ от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 20985000 руб.; в период действия договора от 01.06.2004 года с июня по ноябрь 2004 года от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 15187150 руб.; в период действия договора от 13.12.2004 года в декабре 2004 года от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 3870 000 руб.; в период действия договора от 04.01.2005 года от предпринимателя Шульгиной Е.В. поступили денежные средства на сумму 17867 060 руб.

Кроме того, в 2005 году в качестве взаиморасчета Шульгиной Е.В. внесены в кассу Общества денежные средства в размере 7808687,96 руб.

Следует отметить, что взносы от лица предпринимателя Шульгиной Е.В. в кассу ООО осуществлялись третьим лицом – Скубиевым С.В. по доверенности от 05.01.2004 года.

Все перечисленные лица являются взаимозависимыми.

В соответствии с уставом ООО, Дундукова И.Т. является единоличным учредителем и генеральным директором ООО «Ирина», Шульгина Елена Владимировна, согласно справки паспортного стола, является дочерью Дундуковой И.Т., а Скубиев С.В. является заместителем генерального директора ООО «Ирина».

Как видно, размер поступления денежных средств не соответствует размеру вклада

предпринимателя Шульгиной в простое товарищество, установленному договорами: общий размер поступлений составил 65717897,96 руб., в то время как договорами предусмотрена общая сумма вклада 35000000 руб.

Необходимыми признаками осуществляемой товарищами совместной деятельности в

соответствии с названной нормой права являются: внесение ими вкладов в общее дело, наличие общего имущества, образующегося за счет вкладов участников и результатов совместной деятельности; ведение общих дел товарищей.

В соответствии с п. 2.3 договоров, ведение бухгалтерского учета общего имущества сторон поручается ООО «Ирина».

Порядок отражения в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества, регламентируется Положением по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» ПБУ 20/03, утв. Приказом Минфина России от 24.11.2003 № 105н.

В соответствии с п.12 ПБУ 20/03, при организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором о совместной деятельности, обеспечивает обособленный учет операций по совместно осуществляемой деятельности и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности.

При этом показатели отдельного баланса в бухгалтерский баланс товарища, ведущего

общие дела, не включаются.

Утверждение Общества о том, что бухгалтерский учет товарищества велся Обществом, не соответствует действительности.

Вкладом Общества по каждому из договоров простого товарищества являлись оборотные средства, которые после заключения договора должны быть отражены как имущество простого товарищества, в то время как оборотные средства отражались в бухгалтерском учете Общества.

По всем четырем договорам простого товарищества вкладом Общества являются оборотные средства ООО «Ирина», имеющиеся на предприятии на момент заключения договора.

Суд поддерживает вывод налогового органа о ничтожности указанных договоров, по

следующим основаниям.

Суд считает, что изначально умысел сторон не был направлен на исполнение договоров простого товарищества, о чем свидетельствует следующее.

Как указано выше, на протяжении года /с января 2004 года по январь 2005 года/ Об-

ществом и предпринимателем Шульгиной Е.В. заключены четыре идентичных бессрочных договора о совместной деятельности. Каждый из представленных договоров содержит все существенные условия, что позволяет сделать вывод о самостоятельности каждого из них.

Представитель заявителя неоднократно в судебном заседании пояснял, что по своей сути договоы простого товарищества являлись договорами займа, по которым предприни-

матель Шульгина Е.В. передавала Обществу денежные средства на нужды последнего.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что целью заключения дого-

воров простого товарищества не являлась совместная деятельность по оптовой и розничной торговле продуктами питания и алкогольной продукцией.

Согласно пункта 1.7 договоров «вклады участников оценены сторонами как равные по 50 % каждый». Пунктами 1.2, 1.3 договоров установлено, что вкладом предпринимателя Шульгиной Е.В. являются денежные средства: по трем договорам - по 10000000 руб., по одному договору - 5000000 руб., вкладом Общества являются оборотные средства, имеющиеся на момент заключения договоров.

Вместе с тем, на момент заключения договоров стоимость оборотных средств Обще-

ства» составляла, соответственно 18240249 руб., 25739412 руб., 47938561 руб., 47938561

руб.

Суд считает, что не могут одни и те же оборотные средства быть внесены по четырем договорам простого товарищества

Обществом при рассмотрении дополнений к возражениям налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки от 27.04.2007 были представлены дополнительные документы, а именно:

- приложение к дополнительному соглашению к договору простого товарищества от 04.01.2005 года, от 05.01.2004 года, от 01.06.2004; от 13.12.2004;

- бухгалтерские балансы простого товарищества /ООО «Ирина»/ на 31.12.2004 года и 31.12.2005 года;

- оборотно -сальдовая ведомость по счету 90, 91.2 за 2004 год;

- оборотно -сальдовая ведомость по счету 90, 91.2,91.1 за 2005 год;

- журналы-ордеры по счету 44.1.1 по субконто издержки обращения за 2004, 2005 год.

По представленным документам суд приходит к следующему:

Приложения к дополнительным соглашениям не могут иметь юридической силы без самих дополнительных соглашений, которые в суд представлены не были.

В соответствии с п.5 ст.13 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», п.17 Приказа Минфина РФ от 06.07.1999 № 43н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «бухгалтерская отчетность организации» /ПБУ 4/99/», бухгалтерская отчетность подписывается руководителем и главным бухгалтером /бухгалтером/ организации.

В нарушение указанного Приказа представленные к возражениям бухгалтерские балансы не содержат подписей лиц, ответственных за их составление, в силу чего не могут признаваться надлежащими доказательствами по делу.

Кроме того, в разделе II Оборотные активы ООО «Ирина» не отражены товарные за-

пасы, основные средства, денежные средства, в результате реализации которых товарищество получало прибыль, информация о возникшей дебиторской задолженности представлена без соответствующей расшифровки.

ПБУ 20/03 установлено, что по окончании отчетного периода полученный финансовый результат – нераспределенная прибыль распределяется между участниками договора о совместной деятельности в порядке, установленном договором. При этом в рамках отдельного баланса на дату принятия решения о распределении нераспределенной прибыли отражается кредиторская задолженность перед товарищами в сумме причитающейся им доли нераспределенной прибыли.

В представленном к возражениям бухгалтерском балансе по строке 470 отражена прибыль в размере 815 тыс. руб. за 2004 год и 1512 тыс. руб. – за 2005 год.

Вместе с тем, отражения по строке 620 «Кредиторская задолженность» данная сумма не нашла, то есть прибыль между участниками не распределена, что является также нарушением ст. 278 НК РФ, в соответствии с которой участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного /налогового/ периода доход каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в доходе товарищества, полученном за отчетный /налоговый/ период от деятельности всех участников в рамках товарищества.

Статья 431 ГК РФ указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, в связи с чем, иное понимание условия договоров о равенстве вкладов невозможно.

Дополнительные соглашения к договорам, на которые ссылается Заявитель, устанавливливающие иной размер вклада, чем предусмотрен самими договорами, заявителем не представлялись.

Таким образом, представленные налогоплательщиком с дополнениями к возражениям документы в силу положений ст.68 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Довод Общества о том, что заключение и фактическое исполнение договоров простого товарищества подтверждается аудиторским заключением ООО «Аудит-Информ» № 55 от 04.07.2007 года, не соответствует действительности, а поэтому не принимается судом.

Как указано в отчете № 55, бухгалтерский учет простого товарищества в ООО «Ирина» велся неправильно, нарушен порядок ведения бухгалтерского учета. При этом аудитор основывал свои выводы на документах, перечисленных на стр.2 Отчета. Указанные документы не конкретизированы, не позволяют идентифицировать их с теми, которые представлены на выездную налоговую проверку и в судебное заседание.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что представленные Обществом документы /оборотно-сальдовые ведомости за 2004 и 2005 годы, журналы-ордеры по счету 44.1/ содержат противоречивые сведения.

Однако отчет № 55 составлен именно на основе указанных документов, при этом какие данные содержались в документах, не известно, в связи с чем, довод о неправильном ведении бухгалтерского учета не может признаваться достоверно установленным по результатам аудиторской проверки.

Кроме того, исходя из цели проведения аудиторской проверки следует, что аудитор при проверке не дает юридической оценки заключенным договорам простого товарищества.

Кроме того, учитывая отсутствие у аудитора первичных документов о хозяйственной деятельности простого товарищества, невозможен вывод проверяющего о реальности их исполнения.

В аудиторском заключении аудитор ссылается на отражение на счете 76.5 «Расчеты с

прочим дебиторами и кредиторами» и в оборотно-сальдовых ведомостях сведений о движении денежных средств по договору простого товарищества и договору займа.

Вместе с тем, из представленных Обществом на выездную проверку счета 76.5 и оборотно-сальдовых ведомостей не видно, по какому договору происходит движение денежных средств; кредитовое сальдо, на которое ссылается аудитор, в представленных для налоговой проверки документах не отражено; не видно в каком размере и периоде поступали средства по договору займа, указанному в отчете. Согласно пояснениям директора ООО «Ирина» И.Т. Дундуковой, все операции по указанному счету совершены только в рамках договора простого товарищества.

На основании изложенного, учитывая, что аудитору договоры займа для проверки не представлялись /стр.2 Отчета содержит перечень документов, на основании которых проводилась аудиторская проверка/, выводы аудиторского заключения не обоснованы и не достоверны.

Вывод о том, что Общество уплатило налог на прибыль и НДС с суммы, полученной

от предпринимателя Шульгиной Е.В. в рамках договора простого товарищества, не соответствует действительности, так как:

- сумма валового дохода, с которой налогоплательщик уплачивал налог на прибыль, собирается по данным счета 90 «Продажи», предназначенного для обобщения информации о доходах и расходах, связанных с обычными видами деятельности организации, а также для определения финансового результата по ним,

- доходы от предпринимателя Шульгиной Е.В. отражены налогоплательщиком на счете 76.5 «Расчеты с прочим дебиторами и кредиторами».

Таким образом, выручка от предпринимателя Шульгиной Е.В. в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС не была включена.

На основании изложенного суд считает, что выводы налогового органа о фиктивности договоров простого товарищества указанным отчетом не опровергнуты.

На основании изложенного суд считает правомерным вывод налогового органа о мнимости договоров простого товарищества, которые в соответствии со ст.170 ГК РФ являются ничтожными.

Таким образом, суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу

налог на прибыль: за 2004 год в сумме 8144192 руб., за 2005 год в сумме 5222186 руб., пени за неуплату налога в данной сумме и привлек Общество к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

Пункты 2.3.1 и 2.3.12 решения.

Общество не согласно с тем, что налоговым органом не приняты в качестве расходов затраты на командировки в 2004 году в сумме 57085 руб. и в 2005 году в сумме 140578 руб.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что некоторые командировочные расходы экономически необоснованные, а некоторые документально не подтверждены.

2004 год.

Так, не приняты в расходы авансовые отчеты с приложенными документами от 01.10.2004 года №№ 63 и 64 /командировка Дундуковой И.Т. в Китай/ в связи с отсутствием при-глашения от китайских контрагентов, наименование последних, отчет о проделанной работе, заключенные договоры /контракты/. Однако договоры не были заключены, поскольку Общество не устроили условия, поэтому налоговым органом необоснованно исключены из расходов 24670,24 руб.

Также необоснованно исключены из расходов 25550 руб. /командировка Шульгиной Е. В. в г.Москва/, поскольку все документы представлены.

Неправомерно исключены из расходов 3520 руб. – поездки сотрудников ООО в г. Крас-нокаменск, поскольку расходы документально подтверждены: к авансовым отчетам от 22. 11.2004 года № 66, от 25.11.1004 года № 71 и от 27.11.2004 года № 70 приложены соответст-вующие документы: приказы о командировке, проездные документы, служебные задания с краткими отчетами, счета и платежные документы гостиниц. Цели командировок связаны с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, заявитель считает, что налоговым органом неправомерно уменьшены командировочные расходы на сумму 53740,24 руб.

2005 год.

Заявитель считает, что налоговым органом необоснованно исключены из расходов за 2005 год командировочные расходы в сумме 140578 руб. К авансовым расчетам от 28.04. 2005 года №№ 21 и 22 приложены все необходимые документы: приказы о командировке в Китай в период с 09.04 по 26.04.2005 года, командировочные удостоверения, проездные документы, служебное задание по унифицированной форме Т-10а с кратким отчетом, документы гостиниц за проживание. Кроме того, переговоры с иностранными контрагентами были проведены.

На основании изложенного, заявитель считает, что доначисление налога на прибыль за 2004 и 2005 годы в общей сумме 46636 руб. /53740,24 руб. + 140578 руб./ х 24 %/ является неправомерным.

По данному пункту решения суд приходит к следующему.

В соответствии со ст.52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и /или/ на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса. Доходы в соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Заявитель в заявлении указывает, что в соответствии с п.1 ст.252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и /или/ документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Суд не согласен с понятием документально подтвержденных расходов, приведенным

заявителем, поскольку оно было введено Федеральным законом от 6 июня 2005 г. № 58-ФЗ, который вступил в действие с 1 января 2006 года.

Согласно ст.252 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период /2004-2005 годы/, под документально подтвержденными расходами понимались затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признавались любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, действовавшее законодательство не предусматривало возможности подподтверждения расходов документами, «косвенно подтверждающими произведенные расходы.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 года №1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», утверждены формы первичной учетной документации, которыми необходимо оформлять командировку сотрудника:

- № Т-9 «Приказ /распоряжение/ о направлении работника в командировку»,

- № Т-9а «Приказ /распоряжение/ о направлении работников в командировку»,

- № Т-10 «Командировочное удостоверение»,

- № Т-10а «Служебное задание для направления в командировку и отчет о его выпол-

нении».

По командировке директора И.Т.Дундуковой и зам директора С.В.Скубиева были представлены: авансовый отчет И.Т. Дундуковой от 01.10.2004 № 63; авансовый отчет С.В.Скубиева от 01.10.2004 №64, командировочное удостоверение по форме Т-10 в 2-х экз.; проездные документы на 6 и 3 листах соответственно.

Следует отметить, что к авансовым отчетам должны быть приложены документы, подподтверждающие произведенные расходы, поскольку сам авансовый отчет факт несения командировочныхрасходов не подтверждает.

В нарушение ФЗ № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» представленные авансовые отчеты не содержат подписей лиц, ответственных за их содержание и утверждение, а также подписей подотчетных лиц.

Представленные командировочные удостоверения не содержат номера и даты их составления, города и организации, в которые командируется сотрудник, наименования должностей, подписи и расшифровки подписей лиц, удостоверяющих выбытие из г.Читы и прибытие в г.Манжурию сотрудников Общества, вследствие чего также не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, и подтверждать служебную командировку.

Таким образом, недостатки представленных документов приводят к выводу о том, что расходы на командировки в сумме 24640,24 руб. в нарушение ст.252 НК РФ не подтверждены.

По командировочным расходам в сумме 25550 руб. Шульгиной Е.В. в г.Москву суд

приходит к аналогичному выводу, поскольку: в представленном авансовом отчете не содержится подписей лиц, ответственных за его содержание и утверждение, а также подпись подотчетного лица; нет указания на количество приложений.

Командировочное удостоверение не содержит наименование организации, в которую командируется сотрудник, наименования должностей, подписи и расшифровки подписей лиц, удостоверяющих выбытие из г.Читы и прибытие в г.Москва Е.В.Шульгиной.

Отметка о прибытии Шульгиной Е.В. в г.Москву - печать организации ООО «Старая крепость косметик-маркетинг» подтверждает, что предприятие занимается реализацией косметики, что не соответствовало видам деятельности ООО «Ирина» в проверяемый период.

Таким образом, суд считает, что налоговый орган правомерно пришел к выводу о том, что расходы документально не подтверждены и на основании ст.252 НК РФ правомерно исключил из состава затрат.

Для подтверждения расходов в сумме 3520 руб.на командировку сотрудников Общества» в ООО «Регент» г.Краснокаменск, налогоплательщиком в ходе проверки представлены:

По Сартакову О.П.: авансовый отчет №66 от 22.11.2004 года, который не содержит

подписей лиц, ответственных за его содержание и утверждение, а также подписи подотчетного лица; нет указания на количество приложений; командировочное удостоверение от 20.10.

2004 года, в котором не проставлены даты убытия и прибытия командированного лица; целью поездки указана подготовка к заключению договоров поставок с ООО «Регент»; проездной документ СЦ 2010433, подтверждающий выбытие Сартакова О.П. из г.Краснокаменска в г. Чита. Следует отметить, что стоимость билета – 492,9 руб., в то время как в авансовом отчете по указанному документу принята к учету сумма в размере 624,20 руб.

Отчет о выполнении задания ООО «Ирина» не представлен.

По Скубиеву С.В.: авансовый отчет №71 от 25.11.2004, который не содержит подписей лиц, ответственных за его содержание и утверждение, а также подписи подотчетного лица; нет указания на количество приложений; командировочное удостоверение от 24.11.2004 года, в котором целью поездки указано: служебные цели, проездной документ по маршруту Чита-Краснокаменск, квитанция за постель; квитанция №0333 за проживание /не указано наименование гостиницы/.

По Ларионовой Т.Г.: авансовый отчет №70 от 27.11.2004, который не содержит подписей лиц, ответственных за его содержание и утверждение, а также подписи подотчетного лица; нет указания на количество приложений; командировочное удостоверение от 24.11.2004 года, в котором целью поездки указано: служебные цели; проездные документы по маршруту Чита-Краснокаменск, Краснокаменск-Чита, квитанция за постель.

Дополнительно на указанных лиц представлено служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении, в котором в кратком отчете о выполнении задания значится: обучение персонала.

Однако, юридический адрес ООО «Регент» согласно выписке из ЕГРЮЛ находится по адресу: г.Чита, ул.Недорезова,32, генеральным директором ООО «Регент» является С.В.Скубиев, в связи с чем, командировка сотрудников в г.Краснокаменск экономически не обоснованна.

Поскольку филиалов и персонала Общества в г. Краснокаменск нет, налоговым органом сделан правомерный вывод о нарушении Обществом ст.252 НК РФ.

Для подтверждения расходов в сумме 140578 руб. на командировку сотрудников Общества в г.Манчжурия, налогоплательщиком в ходе проверки представлены:

По Дундуковой И.Т.: авансовый отчет №21 от 28.04.2005 года, который не содержит подписей лиц, ответственных за его содержание и утверждение, а также подписи подотчетного лица; нет указания на количество приложений; командировочное удостоверение выполнено не на установленном бланке формы Т-10, не содержат номера и даты составления, наименования организации, сотрудником которой является командированное лицо, наименования организации, в которую командируется сотрудник, наименования должностей, подписи и расшифровки подписей лиц, удостоверяющих выбытие из г.Читы и прибытие в г.Манжурию, не указана цель командировки; документы на китайском языке на 7 листах; контрольные купоны и купонная книжка на 3 листах; приказ на командировку без подписей уполномоченных

лиц.

Построчный перевод документов не представлен, что является нарушением п.9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 года № 34н,

По Скубиеву С.В.: авансовый отчет №22 от 28.04.2005, который не содержит подписей лиц, ответственных за его содержание и утверждение, а также подписи подотчетного лица; нет указания на количество приложений; приказ на командировку без подписей уполномоченных лиц; командировочное удостоверение выполнено не на установленном бланке формы Т-10, не содержат номера и даты составления, наименования организации, сотрудником которой является командированное лицо, наименования организации, в которую командируется сотрудник, наименования должностей, подписей и расшифровки подписей лиц, удостоверяющих выбытие из г.Читы и прибытие в г.Манжурию, не указана цель командировки.

Иные первичные документы, подтверждающие расходы /на проживание и проезд/ отсутствуют.

Отчет о выполнении командированными лицами служебного задания также не представлен.

Таким образом, представленные документы составлены не в соответствии с законодательством РФ, иных документов налогоплательщиком не представлено, что свидетельствует об отсутствии надлежащих первичных документов, и в соответствии со ст.252 НК РФ влечет отказ в правомерности отнесения на расходы вышеуказанных затрат.

Пункт 2, подпункт 2.3.2 решения.

Заявитель не согласен с тем, что налоговым органом исключены расходы Общества на приобретение горюче-смазочных материалов /далее – ГСМ/ в сумме 676833 руб., поскольку не представлены договоры аренды на автомашины «Нисан-Кондор» /регистрационный знак А 319 НР/ и ЗИЛ-130 /регистрационный знак 590, неправильно оформлены путевые листы.

Однако, договоры аренды имеются, ими предусмотрено, что все расходы, связанные с эксплуатацией транспортных средств, в том числе и расходы на оплату ГСМ и других расходуемых в процессе эксплуатации материалов, несет Общество. Кроме того, обязанность выдавать путевые листы возложена только на автотранспортные предприятия.

Суд не может согласиться с доводами заявителя, в связи со следующим.

По результатам проверки налоговым органом исключены из состава затрат расходы на приобретение ГСМ, поскольку Обществом не представлены договоры аренды на автомашины Нисан Кондор номерной знак А 319 НР и ЗИЛ 130 номерной знак 590, а также отсутствуют подтверждающие расходы первичные документы.

Довод налогоплательщика о представлении договоров аренды на вышеуказанные автомобили не может быть принят во внимание.

В нарушение приказа Минфина РФ от 31.10.2000 №94н и Инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности, у налогоплательщика отсутствует счет 10.3 «Топливо», на котором отражаются сведения о наличии и движении нефтепродуктов.

То есть, Общество не оприходовало товар на соответствующий счет, и необоснованно списало его без оприходования на расходы предприятия.

В качестве документов, подтверждающих правомерность списания расходов на приобретение ГСМ Обществом представлены путевые листы на бланке формы №3.

В соответствии с письмом Минфина России от 20.09.2005 №03-03-04/1/214, на которое ссылается Общество, составление путевых листов по форме №3 является обязательным только для автотранспортных организаций. Остальные организации могут разработать свою форму путевого листа, в котором должны быть отражены все реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ, а именно:

а/ наименование документа;

б/ дата составления документа;

в/ наименование организации, от имени которой составлен документ;

г/ содержание хозяйственной операции;

д/ измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е/ наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж/ личные подписи указанных лиц.

Таким образом, организация может не составлять путевой лист каждый день, если составление этого документа раз в неделю /месяц, квартал/ позволяет учитывать количество отработанного времени и расхода горюче-смазочных материалов.

Представленные ООО путевые листы не содержат необходимых реквизитов, а именно: даты составления документа, его серии, номера, данных водительского удостоверения, сведений о лице, разрешившем выезд автомобиля из гаража, принявшем автомобиль и снявшем показания спидометра, на некоторых путевых листах отсутствуют подписи, наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

В представленных путевых листах не отражен ежедневный маршрут и пробег транспортного средства, то есть, не определено содержание хозяйственной операции, что не позволяет учитывать количество отработанного времени и расхода горюче-смазочных материалов.

Кроме того, при заполнении путевых листов не полностью описывались государственные регистрационные знаки, вследствие чего невозможно идентифицировать автомобили, по которым представлены путевые листы с теми, на которые представлены договоры аренды.

Таким образом, представленные путевые листы в нарушение ст.252 НК РФ не подтверждают экономическую обоснованность и производственную направленность затрат Общества.

В соответствии с положениями ст.252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд согласен с выводом налогового органа о том, что факта несения расходов недостаточно для списания их в составе затрат по налогу на прибыль.

Счета-фактуры и платежные поручения, свидетельствующие о количестве приобретенного топлива в отсутствие документов, подтверждающих их приобретение для служебных целей, не могут обосновывать производственный характер затрат.

Довод налогоплательщика о том, что у налогового органа не было претензий к аналогичным образом оформленным за 2005 год путевым листам не может быть тпринят судом во внимание, поскольку Общество в составе расходов за 2005 не отражало затраты на приобретение ГСМ, что подтверждается Регистром бухгалтерского учета «Друге расходы» за 2005 год.

Таким образом, Обществу обоснованно отказано в правомерности включения указанных затрат в сумме 676833 руб. в состав расходов по налогу на прибыль.

Пункт 2, подпункты 2.3.3 и 2.3.13 решения.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа о том, что Общество неправомерно уменьшило доходы на сумму расходов, произведенных для осуществления деятельности, не направленной на получение доходов Обществом в 2004 году на сумму 133933 руб. и в 2005 году на сумму 114035 руб. по парикмахерской «Севилья», расположенной по адресу: г,Чита, ул.Журавлева, 50 и являющейся собственностью индивидуального предпринимателя Дундуковой И.Т. Кроме того, заявитель утверждает, что оплата Обществом коммунальных платежей за парикмахерскую, принадлежащую предпринимателю Дундуковой И.Т. является арендной платой за арендованное Обществом у предпринимателя Дундуковой И.Т. нежилое помещение по адресу: г.Чита, ул.Смоленская, 117 /то есть, за помещение на ул.Смоленская, 117 оплату осуществляла предприниматель Дундукова И.Т., поэтому Общество оплачивало коммунальные расходы парикмахерской «Севилья».

В обоснование своих доводов заявителем представлены договоры аренды нежилого помещения от 05.01.2005 года и 12.01.2004 года с дополнениями к ним от 06.01.2005 года, а также реестр счетов-фактур за период 2004 -2005 годы, представленных ОАО «Водоканал-Чита» .

Суд поддерживает выводы налогового органа, поскольку представленные договора аренды подписаны от арендодателя – предпринимателем Дундуковой И.Т. и от арендатора- дирек-тором ООО «Ирина» Дундуковой И.Т.

В соответствии с пунктом 3 ст.182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства.

Таким образом, представленные договоры аренды являются недействительными.

Представленный заявителем реестр счетов-фактур, выставленных ОАО «Водоканал-Чита» с 01.12.2004 года по 07.12.2005 года не может быть принят во внимание, поскольку с сентября 2004 года договор на водоснабжение и водоотведение между Обществом и ОАО «Водоканал-Чита» был расторгнут.

Сумма, исключенная налоговым органом из состава расходов сумма 34410 руб., относится к периоду, когда расходы за водоснабжение и водоотведение за помещение по ул. Смоленская, 117, оплачивало Общество на основании самостоятельного договора с ОАО «Водоканал-Чита».

Таким образом, налоговый орган правомерно исключил из состава затрат Общества расходы: за 2004 год в сумме 133903 руб. и за 2005 год в сумме 114035 руб. и правомерно доначислил налог на прибыль: за 2004 год в сумме 32143,92 и за 2005 год в сумме 27368,40 руб. и пени соответственно в сумме: 54230 руб. и 46174 руб., а также правомерно привлек в налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа: за 2004 год в сумме 6428,78 руб., за 2005 год в сумме 5473,68 руб.

Пункт 2, подпункт 2.3.4 решения.

Налоговый орган исключил из расходов затраты на приобретение радиоигры «Трэк-Шоу» в сумме 64536 руб. в связи с тем, что эти расходы не связаны с предпринимательской деятельностью.

Заявитель считает, что эти расходы относятся к расходам на рекламные мероприятия через средства массовой информации.

По данному пункту суд приходит к следующему.

В п.1 ст.252 НК РФ указано, что в целях гл.25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

В силу подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых /приобретенных/ и /или/ реализуемых товаров /работ, услуг/, деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4.

В п.4 ст.264 НК РФ указано, что к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации /в том числе: объявления в печати, передача по радио и телевидению/ и телекоммуникационные сети.

Согласно ст. 2 ФЗ от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе», реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях /рекламная информация/, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Из положений приведенных норм следует, что налогоплательщик вправе уменьшить

полученные доходы на сумму произведенных расходов на рекламу только в отношении

собственных товаров /работ, услуг/.

Налогоплательщиком в обоснование правомерности списания на расходы затрат

представлены счета-фактуры:

- счет-фактура № 001226 от 20.04.2004 года: в графе «наименование товара» указано:

спонсор радио-игры «Трек-Шоу» с 01.04 по 30.04;

- счет-фактура № 001272 от 26.02.2004 года в графе «наименование товара» указано:

радио-игра;

- счет-фактура №001278 от 16.03.2004 года в графе «наименование товара» указано:

радио-игра «Трек-Шоу» с 16.04 по 31.04;

- счет-фактура №001259 от 19.01.2004 года в графе «наименование товара» указано:

радио-игра с 12.01 по 30.01.

Представленные счета-фактуры не подписаны ООО «Ирина», отсутствует печать Об-

щества, что свидетельствует о недействительности представленных документов в силу прямого указания на это в Примечании в счетах-фактурах, также в указанных документах не указаны адрес, ИНН, банковские реквизиты заказчика.

Документов, на основании которых можно сделать вывод о том, что имела место реклама продукции ООО «Ирина», не представлено, также не представлены документы, отражающие содержание, текст рекламного ролика, и подтверждающие его фактический прокат /акт выполненных работ и т.п./.

На основании изложенного суд считает, что налоговый орган правомерно отказал Обществу в возможности учета расходов на приобретение радио-игры «Трэк-Шоу» в составе затрат по налогу на прибыль, поскольку имело место нарушение положений ст.252, 264 НК РФ.

Пункт 2, подпункт 2.3.5 решения.

Налоговым органом не принята в качестве расходов сумма 19500 руб., уплаченная Обществом в 2004 году ЗАО «Читинское региональное агентство поддержки малого и среднего

бизнеса» в связи с тем, что для проверки не представлены: приказ о направлении сотрудников, состоящих в штате ООО «Ирина», на обучение, учебная программа семинара и семинара-тренинга, их тема, акт об оказании услуг, и иные документы.

Однако Обществом для подтверждения оплаты оказанных услуг представлены необходимые документы: счета-фактуры от 15.09.2004 № 63 и от 13.07.2004 № 38, договоры:№ 15 от 07.07.2004 и №21 от 10.09.2004, акты приема-передачи от 16.07.2004 и от 16.09.2004, программы семинаров-тренингов, письмо генерального директора ЗАО «Читинское региональное агентство поддержки малого и среднего бизнеса», платежные поручения.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что Обществом правомерно произведено списание указанных затрат в составе расходов по налогу на прибыль и доначисление налоговым органом налога на прибыль в сумме 4680 руб. неправомерно.

Пункт 2, подпункт 2.3.5.1 решения.

Налоговым органом сделан вывод о том, что Обществом в нарушение п.1 ст.252, п. 49 ст.270 НК РФ, неправомерно включены расходы, произведенные не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода за проживание и питание в ООО «Океан» - пансионат «Арахлей» за 2004 год в сумме 27060,18 руб.

Общество считает указанную позицию налогового органа необоснованной.

Суд считает вывод налогового органа неправомерным, поскольку произведенные Обществом расходы относятся к представительским.

В соответствии с пп.22 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся представительские расходы, связанные с официальным приемом и обслуживанием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и поддержания сотрудничества.

Обоснованность отнесения расходов в сумме 27060,18 руб. к представительским подверждена следующими документами: приказом от 02.01.2004 № 1 «О представительских расходах на 2004 год», отчетами о проведенных деловых переговорах с контрагентами, занимающихся деятельностью, связанной с оборотом алкогольной продукции, а также документами, подтверждающими произведенные расходы и указанными в пункте 2.3.5.1 решения налогового органа.

Таким образом, суд приходит к выводу о неправомерном доначислении налоговым ор-

ганом налога на прибыль в сумме 6494 руб. /27060,18 руб. х 24 %/.

Пункт 2, подпункты 2.3.6, 2.3.11 и 2.3.14 решения.

Налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение п.1 ст.256 п.5 ст.270 НК РФ

Обществом неправомерно списана на расходы стоимость копировального аппарата «Канон» в сумме 10339 руб., стоимость компрессора в сумме 21939,37 руб., а также расходы по монтажу видеонаблюдения и установки оборудования пожарной сигнализации в сумме 768000 руб., поскольку эти расходы следовало погашать через амортизационные отчисления.

Заявитель считает указанную позицию налогового органа необоснованной, поскольку налоговый орган должен был исключить расходы за 2004- 2005 годы не в полном объеме, поскольку часть расходов является обоснованной.

Суд не согласен с доводом заявителя об обязанности налогового органа самостоятельно производить расчет амортизации по копировальному аппарату «Канон», компрессору и монтажу видеонаблюдения и считает его противоречащим налоговому законодательству.

В соответствии с п.1 ст.258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования, которые налогоплательщики определяют самостоятельно с учетом Классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговым органам самостоятельно определять или изменять выбранную налогоплательщиком амортизационную группу.

Таким образом, установив нарушение законодательства о налогах и сборах, выразившееся в неправомерном списании затрат на покупку копировального аппарата «Канон», компрессора и монтаж видеонаблюдения в составе расходов, налоговый орган правомерно исключил указанные затраты из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Кроме того, в соответствии с п.2 ст.259 НК РФ, начисление амортизации начинается с

1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект введен в эксплуатацию.

Согласно счету-фактуре, ООО приобрело компрессор 08.12.2004 года, то есть если в

эксплуатацию компрессор был введен в январе 2005 года, то амортизация должна производиться с 2005 года, а не с 2004 года, как это сделало Общество.

Аналогичная ситуация с затратами по монтажу видеонаблюдения и установке обо-

рудования пожарной сигнализации: счет-фактура и акт выполненных работ от 21.12.2005

года, следовательно, амортизация должна производиться с 2006 года, а не с 2005 года.

Пункт 2, подпункт 2.3.7 решения.

Налоговый орган исключил из состава расходов затраты на омолаживание деревьев

в сумме 15104 руб., уплаченные МП г.Читы «Дорожно-мостовое ремонтно-строительное

управление».

Общество с данным выводом налогового органа не согласно, поскольку проведение работ по омолаживанию деревьев является обязательным для организаций, в том числе и для ООО «Ирина».

Суд считает вывод налогового органа правомерным, в связи со следующим.

В соответствии с п.3 ст.40 Решения Читинской городской Думы от 27.02.2003 года № 48 «О принятии правил благоустройства и санитарного содержания городского округа «Город Чита», собственники, пользователи и арендаторы озелененных территорий принимают на себя обязательства по охране и содержанию зеленых насаждений. Закрепление зеленых насаждений за гражданами и юридическими лицами производится уполномоченным органом администрации городского округа по защите зеленых насаждений и оформляется охранным свидетельством.

Охранное свидетельство на содержание зеленых насаждений, а в отдельных случаях договор на благоустройство и уборку территории, заключается до оформления /переоформления/ правоустанавливающих документов на земельный участок, занятый зелеными насаждениями.

Налогоплательщиком подобные документы не представлены, в связи с чем, довод об обязанности ООО «Ирина» проводить работы по омоложению деревьев несостоятелен.

В подтверждение обоснованности включения в состав расходов затрат на омоложение деревьев налогоплательщиком представлены: договор без номера, без даты; смета на омоложение деревьев лиственных пород по ул. Недорезова,32; счет-фактура № 43 от 19.11.2004 года.

Обществом не представлены документы, подтверждающие фактическое выполнение

работ /акт сдачи-приемки работы, предусмотренный п.3.3 Договора/, а также документы,

подтверждающие оплату выполненных работ.

Кроме того, отнесение затрат, связанных с формированием санитарно-защитных зон, к материальным расходам на основании п.п. 7 п.1 ст. 254 НК РФ возможно только с 01.01.2006 года /Закон от 06.06.2005 года № 58-ФЗ/.

Таким образом, Обществом в нарушение ст. 252 НК РФ включены в состав расходов

документально не подтвержденные и необоснованные затраты на омоложение деревьев.

На основании изложенного, суд считает, что налог на прибыль в сумме 3625 руб. начислен налоговым органом правомерно.

Пункт 2, подпункт 2.3.7.

Налоговым органом исключены из состава расходов за 2004 год затраты на услуги по

выносу в натуру границ земельного участка по адресу: г.Чита, ул.Малая, 3, оказанные МП

«Проектно-производственное архитектурнопланировочное бюро «Геоплан» в размере 5116,42 руб.

Заявитель считает позицию налогового органа неправомерной, поскольку произведенные расходы напрямую направлены на осуществление деятельности, связанной с получением дохода.

Суд считает указанный вывод налогового органа правомерным в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст.32 Земельного кодекса РФ, решение о предварительном согласовании места размещения объекта и проект границ земельного участка являются основанием установления в соответствии с заявками граждан или юридических лиц, заинтересованных в предоставлении земельного участка для строительства, и за их счет границ такого земельного участка на местности и его государственного кадастрового учета в порядке, установленном федеральными законами.

Из данной нормы следует, что для установления границ земельного участка на местности требуется наличие двух документов:

- проекта границ земельного участка /утверждается в рамках оформления результатов выбора земельного участка /п. 5 ст. 31 Земельного кодекса РФ/;

-решения о предварительном согласовании места размещения объекта /п. 6 ст. 31

Земельного кодекса РФ/.

Согласно утверждению заявителя, распоряжение мэра г.Читы о предварительном согласовании места размещения магазина, склада, офисного здания ООО «Ирина» №1425-р было вынесено 07.07.2005 года, в то время как согласно счету-фактуре работы по выносу на местность границ земельного участка выполнены в августе 2004 года, что является невозможным.

Таким образом, Обществом не доказано, что проведение работ по выделению на местности границ земельного участка связано с производственной деятельностью Общества.

Кроме того, заявителем не представлен документ, подтверждающий оплату выполненных работ.

На основании изложенного, суд считает, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 1228 руб.

Пункт 2, подпункт 2.3.8 решения.

Налоговым органом исключены из состава расходов за 2004 год расходы по списанию алкогольной продукции в сумме 1094784 руб.

Общество считает указанный вывод неправомерным, поскольку помимо акта списания алкогольной продукции от 31.12.2004 года ООО располагает актом списания товаров по форме ТОРГ-16 от 31.12.2004 года №1, в котором указаны дата поступления списанной алкогольной продукции, реквизиты товарных накладных, признаки понижения качества товара и причины списания. Списание алкогольной продукции производилось в конце года за весь календарный год.

С доводами Общества суд не согласен в связи со следующим.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки установил, что ООО

налоговые регистры не ведутся, т.к. налоговый учет сформирован на основе данных первичных документов бухгалтерского учета /разд.2 Акта налоговой проверки/.

По данным акта на списание алкогольной продукции за 2004 год Обществом списана

сумма в размере 1094784 руб.

Согласно журналу-ордеру по счету 44.1 по субконто: издержки обращения, за 2004 год /данные бухгалтерского учета/, сформированному по состоянию на 05.05.2005 года, по счету 90 «продажи» отражена сумма в размере 11702569,25 руб.

Вместе с тем, одновременно с актом на списание алкогольной продукции за 2004 год, на проверку был представлен регистр прочих затрат: издержки обращения, за 2004 год /налоговый учет/, в соответствии с которым по счету 90 «продажи» отражена сумма в размере 11172569,25 руб.

Разница между данными бухгалтерского и налогового учета составила 530000 руб.

Указанная сумма списана Обществом счету 91.2 «прочие расходы», которая в совокупности с прочими затратами в размере 564784 руб. по счету 41 «Товары» составляет сумму 1094784 руб.

Суд считает, что представление Обществом акта о списании товара за 2004 год по форме № ТОРГ-16 не свидетельствует о правомерности списания налогоплательщиком затрат за счет расходов по налогу на прибыль в связи со следующим.

Согласно решению руководителя, обозначенному и в акте на списание алкогольной

продукции за 2004 год и в акте о списании товара за 2004 год, затраты на списание брако-

ванной, битой, некондиционной продукции подлежат списанию за счет прибыли.

Суд считает, что Обществом для подтверждения правомерности списания алкогольной продукции должны быть представлены документы, подтверждающие когда, в результате каких причин произошел бой, брак или некондиция продукции. Если это произошло в результате поставки, указанный факт должен оформляться актом приема-передачи товара и списано в период обнаружения недостатков. Если бой, брак или некондиция имели место в результате хранения и реализации, то ответственность должно нести материально-ответственное лицо, за счет которого взыскиваются потери, что оформляется актом по форме ТОРГ-15.

Если виновника брака определить не удается, то в бухгалтерском учете потери признаются прочими расходами в момент списания брака.

Указанные документы Обществом представлены не были.

Довод Общества о том, что правомерность списания подтверждается тем, что продук-

ция списана в пределах утвержденных норм естественной убыли, не может быть принят во внимание, поскольку к естественной убыли не относятся технологические потери и потери от брака, а также потери товарно-материальных ценностей при их транспортировке и хранении /Методические рекомендации по рекомендации норм естественной убыли, утвержденные приказом Минэкономразвыития России от 31.03.2003 № 95/.

Таким образом, налогоплательщиком в нарушение ст.252 НК РФ не представлены до-

кументы, подтверждающие правомерность списания вышеуказанных затрат за счет расходов по налогу на прибыль.

Суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу налог на прибыль за 2004 год в сумме 262748 руб.

Пункт 2, подпункт 2.3.10 решения.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что Обществом в 1-м квартале 2004 года списаны расходы в сумме 185327,80 руб., произведенные в 2003 году как не относящиеся к текущему налоговому периоду.

Как установлено в судебном заседании, налоговым органом неправомерно исключена из состава затрат 2004 года сумма 72807,51 руб. по счет-фактуре № 2209 от 22.12.2003 года, поскольку Обществом арендная плата уплачена за январь 2004 года.

Таким образом, налоговый орган неправомерно доначислил ООО налог на прибыль в

сумме 17473,08 руб., пени за неуплату налога в сумме 29477 руб. и неправомерно привлек к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату налога в сумме 3494,62 руб.

В остальной сумме доначисление налога на прибыль правомерно, с чем представители Общества в судебном заседании согласились.

Пункт 2, подпункт 2.3.16.

Заявитель считает, что налоговым органом неправомерно изключены из состава расходов за 2005 год затраты на бактериологическое исследование полуфабрикатов, изготовленных в мясном цехе в сумме 3106,79 руб. По мнению налогового органа Общество не занималось деятельностью, связанной с мясопродуктами, поэтому эти расходы не направлены на получение доходов. Однако в акте выездной налоговой проверки налоговый орган указывает, что Бусыгина З.Н. и Лукина С.И. работали в ООО «Ирина» до конца 2005 года в цехе мясных полуфабрикатов в должности лепщиц пельменей.

Суд считает довод заявителя неправомерным, в связи со следующим.

В ходе проверки для обоснованности списания затрат на бактериологические исследования полуфабрикатов, изготовленных в мясном цехе, расположенном по адресу: г.Чита, ул.Недорезова, 32 кв. 29, Обществом представлены счета-фактуры и протоколы лабораторных испытаний.

Согласно сведениям, представленным УФРС по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу письмом №2.16-17/00465дсп от 07.02.2007 года, помещение, расположенное по адресу г.Чита, ул. Недорезова,32 кв.29, является жилым и с 30.06.2000 года находится в собственности И.Т.Дундуковой.

Сведения о том, что ООО «Ирина» осуществляет деятельность по указанному адресу, отсутствуют.

Согласно протоколам лабораторных испытаний, местом отбора образцов является ООО «Ирина», ЧП Дундукова; наименование образцов: полуфабрикаты мясные - лангет, азу, гуляш; полуфабрикаты мясные в тестовой оболочке - пельмени, позы. Изготовитель: ООО «Ирина», ЧП Дундукова.

Вместе с тем, списание расходов за проведение лабораторных испытаний продукции, принадлежащей ЧП Дундуковой, в составе расходов ООО «Ирина» является нарушением ст. 252 НК РФ, т.к. расходами являются затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Кроме того, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, основным и дополнительными видами деятельности Общества является, в том числе, реализация изделий из мяса. Такого вида деятельности, как производство мясных полуфабрикатов у Общества не зарегистрировано.

В деле имеется протокол опроса директора ООО «Ирина» от 28.02.2007 года, в котором она пояснила, что в мясном цехе по адресу ул.Недорезова,32 в проверяемый период «производилась разделка мяса для передачи в розницу».

На основании изложенного суд считает, что начисление налога на прибыль в сумме 746 руб. является правомерным.

Пункт 2, подпункты 2.3.9 и 2.3.17.

Заявитель считает, что налоговый орган неправомерно сделал вывод о том, что Обществом неправомерно отнесена на расходы «изготовление марок» сумма в размере 1527010, 48 руб. и неправомерно списана сумма 14877,53 руб. Указанная сумма списана Обществом на основании Постановления Правительства РФ от 21.12.2005 года № 785 «О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками».

Суд не согласен с доводом заявителя, в связи со следующим.

Утверждение заявителя о том, что налоговым органом не учтена стоимость марок, не использованных по состоянию на 01.01.2004 года, не влияет на правомерность вынесенного решения, поскольку списанию на расходы по налогу на прибыль подлежит стоимость использованных налогоплательщиком в проверяемый период марок, количество которых не зависит от их остатка на начало проверяемого периода.

Кроме того, 17.01.2006 года Минфином РФ был издан приказ № 9н «О порядке приобретения и учета федеральных специальных марок, а также уничтожения неиспользованных, поврежденных и не соответствующих установленным требованиям федеральных специальных марок».

Пунктом 3 данного Порядка определено, что полученные, но не использованные организацией марки возврату не подлежат. В соответствии с п.п.6,7 Порядка уничтожение марок осуществляется на основании акта, который составляется в двух экземплярах и подписывается должностным лицом налогового органа и материально ответственным лицом организации.

Общество актов об уничтожении /списании/ марок в 2004-2005 годах не представило, у налогового органа подобные сведения отсутствуют.

Следовательно, доводы Общества о списании марок на основании Постановления Правительства РФ от 21.12.2005 года № 785 необоснованны.

Пункт 2, подпункт 15 решения.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что Обществом неправомерно включена в расходы сумма амортизации за период с 01.07.05 года по 31.12.2005 года в размере 70124,40 руб по амортизируемому имуществу «профессиональное телеоборудова ние».

Суд не согласен с выводом заявителя, в связи со следующим.

ООО приобретено профессиональное телерадиооборудование стоимостью 330972,90 руб., которое не использовалось, поскольку в бухгалтерском учете отсутствуют затраты, связанные с созданием и прокатом видеороликов и другой продукции, созданные с помощью данного профессионального телерадиооборудования.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что налоговый орган

неравомерно доначислил Обществу налог на прибыль в сумме 28647,52 руб., пени за неуплату налога на прибыль в сумме 41373 руб. и привлек Общество к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в сумме 5729,50 руб.

Налог на добавленную стоимость.

Пункт 2.5.1. решения.

Заявитель был не согласен с занижением налога на добавленную стоимость на 391818 руб.

В судебном заседании заявитель согласился с тем, что имело место несоответствие

данных налогооблагаемой базы, отраженной в налоговой декларации за апрель 2005 года с

данными главной книги, что привело к занижению НДС на 391818 руб.

Пункт 2.5.1.1. решения.

Заявитель оспаривает доначисление Обществу налоговым органом НДС за 2004 год в сумме 6108144 руб. и за 2005 год в сумме 2725484 руб., поскольку мнение налогового органа о том, что договоры простого товарищества являются мнимыми сделками, ошибочно.

Как указано выше, суд поддержал вывод налогового органа о мнимости сделок простого товарищества.

Как установлено при рассмотрении дела, Обществом не включена в налоговую базу по НДС выручка от реализации товаров /работ, услуг/, сданная в кассу ООО от имени предпри-нимателя Шульгиной Е.В. в сумме 57909337 руб., в том числе: в 2004 году в сумме 40042277 руб., в 2005 году в сумме 17867060 руб., соответственно не исчислен налог на добавленную с тои мость в сумме 8833628 руб., в том числе: за 2004 год в сумме 6108144 руб., за 2005 год в сумме 2725484 руб. Однако поскольку в данном случае отсутствовала реализация, оснований для начисления НДС у налогового органа отчсутсвовали.

Таким образом, суд считает доначисление указанных сумм НДС за 2004 и 2005 годы в указанных суммах неправомерным.

Пункт 2.5.3 решения.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что Общество неправомерно заявило налоговый вычет по НДС за июль 2005 года в сумме 144915,25 руб.

Налоговый орган считает, что сделки, заключенные с ООО «АКСИ», являются фиктивными и делает вывод о неподтверждении налоговых вычетов по НДС.

Суд не согласен с доводом заявителя, в связи со следующим.

В ходе судебного заседания заявитель представил документы, подтверждающие проведение строительных работ магазина «Смоленский» ООО «АКСИ»: акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и счета-фактуры, однако заявителем не представлены документы, подтверждающие оплату за выполненные работы.

Как установлено налоговым органом, оплату за выполненные работы произвела предприниматель Шульгина Е.В., а не ООО «Ирина» и каких-либо документов, подтверждающих произведенные расчеты, заявителем не представлено.

Кроме того, согласно представленной налоговым органом выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, 05.01.2003 года произведена государственная регистрация прекращения деятельности юридического лица в связи с его ликвидацией по решению суда.

В результате выездной налоговой проверки было установлено:

1. ООО «Ирина» 15.06.2005 года с предпринимателем Раус С.В. был заключен договор оказания юридических услуг № 5, согласно которому предпринимательс обязан оказать юридические услуги по управлению организацией, а именно обеспечение и подготовку технической документации.

Налоговый орган установил, что в реальности указанные услуги не оказывались, так как Обществом не представлены документы, подтверждающие выполнение услуг по договору № 5.

Согласно выписке из ЕГРИП у предпринимателя Раус С.В. отсутствует такой вид деятельности как оказание юридических услуг.

Таким образом, Общество заявило налоговые вычеты по операциям, которые не могли быть произведены, что в соответствии с п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, свидетельствует о необоснованности налоговой выгоды.

Кроме того, письмом от 15.03.2007 №52/1028 ОРЧ по НП №1 уведомило налоговый орган о том, что ими проведена проверка финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя Раус С.В., в результате которой установлено, что фактически от его имени предпринимательскую деятельность осуществлял Дерюшев Е.Е.

31.05.2007 года в отношении Дерюшева Е.Е. Центральным районным судом г.Читы

вынесен обвинительный приговор. В ходе рассмотрения дела установлено, что регистрация в качестве индивидуаьного предпринимателя Рауса С.В. и открытие его расчетного счета во Внешторгбанке было организовано Дерюшевым Е.Е., который фактически самостоятельно осуществлял от имени Рауса С.В. предпринимательскую деятельность, распоряжался открытым на его имя счетом и поступающими на него доходами.

Сам Раус С.В. никогда предпринимательской деятельностью не занимался, документов не подписывал, печати не имел, доходов от предпринимательской деятельности не получал.

Из изложенного следует, что счета-фактуры, представленные ООО «Ирина» не сооттветствуют требованиям ст. 169 НК РФ, так как подпись не принадлежит предпринимателю Раус С.В., то есть представленные документы содержат недостоверные сведения.

Согласно сведениям налоговой инспекции, предприниматель Раус С.В., являясь плательщиком НДС, налоговые декларации не представлял, налоги в бюджет не уплачивал.

На основании изложенного суд считает, что налоговый орган правомерно отказал

Обществу в предоставлении налоговых вычетов по НДС.

2. ООО «Ирина» 01.01.2005 с предпринимателем Раус С.В. заключен договор аренды транспортного средства, в соответствии с которым предприниматель передает Обществу для перевозки грузов автотранспортное средство, принадлежащее ему на праве собственности.

Налоговой инспекцией было отказано в предоставлении налогового вычета по ука-

занной сделке, поскольку отсутствовали необходимые условия для достижения результатов этой деятельности, а именно: у предпринимателя Раус С.В. отсутствует автотранспорт, принадлежащий ему на праве собственности, о чем свидетельствует служебная записка отраслевого отдела и установлено вышеуказанным приговором Центрального районного суда г.Читы.

Кроме того, договор аренды недействителен, так как в нем отсутствуют существен-

ные условия: предмет /не определено арендуемое транспортное средство/, срок аренды, размер и порядок внесения арендной платы.

Также по указанным выше основаниям счета-фактуры, представленные Обществом, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, так как подпись не принадлежит ИП Раус С.В., то есть представленные документы содержат недостоверные сведения.

Согласно сведениям налогового органа, предприниматель Раус С.В., являясь плательщиком НДС, налоговые декларации не представлял, налоги в бюджет не уплачивал.

На основании изложенного суд считает, что Обществу правомерно отказано в предоставлении налоговых вычетов по НДС.

Пункт 2.5.4. решения

Заявитель не согласен с налоговым органом, который сделал вывод о неправомерности предъявления Обществом налогового вычета по НДС за июнь 2005 года в сумме 781949, 3 руб. Налоговый орган считает, что сделки Общества с ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «ЕвропромТрейдинг» фиктивны. Однако указанная позиция налогового органа необ-основанна, поскольку между Обществом, указанными контрагентами и предпринимателем Шульгиной Е.В. были заключены соглашения о взаиморасчетах, по которым последняя в счет исполнения договора займа погасила задолженность Общества перед названными контр-агентами.

Кроме того, налоговым органом не запрашивались указанные в данном пункте документы.

Суд согласен с выводом налогового органа в связи со следующим.

Как установлено судом, в ходе выездной налоговой проверки у налогоплательщика

требованиями от 22.08.2006 года и от 15.09.2006 года были запрошены, в том числе первичные документы по кассе и банку, товарные, товарно-транспортные накладные, полученные и выставленные счета-фактуры, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, хозяйственные договоры за проверяемый период, регистры бухгалтерского и налогового учета и иные документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Кроме того, в ходе производства выемки документов /постановление № 1 от 20.02.2007 года/ у Общества также были запрошены карточки по контрагентам «ЕвропромТрейдинг», предприниматель Шульгина Е.В., предприниматель Дундукова, «Акси» и документы, подтверждающие сальдо по этим контрагентам /договоры, акты, накладные, платежные документы, счета-фактуры и иные бухгалтерские документы/.

Согласно описи изъятых у Общества документов, карточки и первичные документы по вышеуказанным контрагентам отсутствуют.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что документы для проверки не запрашивались, не соответствуют действительности.

В соответствии с положениями ст. 171,172 НК РФ налогоплательщик имеет право на налоговый вычет по НДС в случае соблюдения трех условий: представления счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ, представления документов, подтверждающих оплату за товар /работы, услуги/ и представления документов, подтверждающих постановку указанного товара /работ, услуг/ на учет.

ООО «Ирина» в книге покупок за июнь 2005 года зарегистрировало счета-фактуры, выставленные поставщиками ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «ЕвропромТрейдинг» в декабре 2003 года в связи с тем, что в 2005 году происходило гашение кредиторской задолженности перед ЗАО «ЕвропромТрейдинг» за поставленные в предыдущие периоды товары /пояснения генерального директора ООО «Ирина» И.Т.Дундуковой от 05.03.2007 г./.

Общество утверждает, что гашение задолженности происходило следующим образом: между ООО «Ирина» и предпринимателем Шульгиной Е.В. заключен договор займа и соглашения о взаиморасчетах, согласно которым предприниматель Шульгина Е.В. в счет исполнения договора займа, оплачивала кредиторскую задолженность Общества перед ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «ЕвропромТрейдинг».

Однако документы, на которые ссылается Общество, ни в ходе выездной налоговой

проверки, ни в ходе рассмотрения возражений налогоплательщика по акту проверки, ни в

судебное заседание не представлены, поэтому суд не принимает указанные доводы заявителя.

Вывод суда сделан в соответствии с позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 №169-О «Что касается оплаты начисленных поставщикам сумм налога с помощью имущества /в том числе денежных средств и ценных бумаг/, полученного налогоплательщиком по договору займа, …. в этом случае передача имущества начинает отвечать второму более важному обязательному признаку, позволяющему принимать начисленные суммы налога к вычету, а именно признаку реальности затрат, только в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа».

Заявителем не доказано, что Общество осуществляло возврат суммы займа, уплаченной предпринимателем Шульгиной в счет взаиморасчетов с ООО «Саммекс», ООО «Макстрейд» и ЗАО «ЕвропромТрейдинг».

Таким образом, поскольку заявителем в нарушение ст. 171,172 НК РФ не представлены документы, подтверждающие право ООО «Ирина» на налоговый вычет по НДС, налоговым органом сделан обоснованный вывод о неправомерности предъявления Обществом налогового вычета по НДС за июнь 2005 года в сумме 781949,3 руб.

Пункт 2.5.4.1 решения.

Заявитель оспаривает решение в полном объеме, однако каких-либо доводов о не-

правомерности вывода налогового органа по указанному пункту решения заявитель не

представил.

В данном пункте решения указано, что в книге покупок за июль 2005 года по контрагенту ООО «Акорекс» отражена стоимость покупок на сумму 659488,56 руб. Однако указанная сумма по состоянию на 01.01.2005 года числится как не оплаченная и в июле 2005 года сумма списана бухгалтерской проводкой Д-т 68 к-т19.

Заявитель не представил суду каких-либо бухгалетерских документов, подтверждающих оплату Обществом ООО «Акорекс» указанной суммы.

Материалами выездной налоговой проверки подтверждено, что в бухгалтерских документах /журналах-ордерах по счету 60 «расчеты с поставщиками» и счету 76 «расчеты с прочими дебиторами и кредиторами»/, указанная сумма не числится.

На основании изложенного суд согласен с выводом налогового органа о неправомерности применения Обществом налоговых вычетов.

Пункт 2.5.4.2 решения.

По данному пункту заявитель также каких-либо доводов не представил.

Налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение п.7 ст.168, п.2 ст.169, п.1

ст.171 НК РФ неправомерно применены налоговые вычеты за 2004 год в сумме 110889,62

руб., за 2005 год в сумме 18134,65 руб. Указанные вычеты применены по счетам-фактурам, не соответствующим требованиям ст.169 НК РФ: отсутствие счетов-фактур, неотражение, либо неверное отражение всех необходимых реквизитов предприятия, присвоенных во время государственной регистрации и иных нарушений требований п. 5 ст.169 НК РФ, несоблюдение которых влечет недействительность счетов-фактур и, соответственно, невозможность их применения при налоговом вычете.

Кроме того, Обществом заявлена сумма НДС, не выделенная отдельной строкой в

расчетных документах за август и октябрь 2004 года в общей сумме 95172,87 руб.

Таким образом, Обществом неправомерно применены налоговые вычеты за 2004 год в сумме 206072, 49 руб., за 2005 год в сумме 18134,65 руб.

Пункт 2.5.4.3 решения.

Как указано выше /пункты 2.3.11 и 2.3.14 решения налогового органа/, суд поддержал вывод налогового органа о неправомерности списанния на расходы стоимости копировального аппарата «Канон» в сумме 10339 руб., стоимости компрессора в сумме 21939,37 руб., а также расходов по монтажу видеонаблюдения и установке оборудования пожарной сигнализации в сумме 768000 руб., поскольку эти расходы следовало погашать через амортизационные отчисления.

В связи с изложенным суд считает, что налоговый орган обоснованно сделал вывод о том, что Общество неправомерно заявило сумму налогового вычета: по приобретенному компрессору в размере 3949,09 руб., по монтажу видеонаблюдения и охраннопожарной сигнализации в размере 245440,68 руб., поскольку вычеты сумм налога по приобретенным основным средствам производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов и с момента, указанного в п.2 ст.269 НК РФ.

Пункт 2.5.4.4 решения.

Доводы налогоплательщика подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров /работ, услуг/ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, либо товаров, приобретаемых для перепродажи.

Работы по омолаживанию деревьев лиственных пород, приобретенное пофессиональное телерадиооборудование, услуги по бактериологическому исследованию полуфабрикатов, не отвечают критериям ст.171 НК РФ.

Данные расходы не были направлены на получение доходов, в результате чего не были признаны расходами по приобретению товаров /работ, услуг/, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Таким образом, в книге покупок суммы НДС приняты к вычету неправомерно в общей сумме 53350,61 руб., в том числе:

- за омолаживание деревьев лиственных пород в сумме 2304 руб.,

- за приобретенное профессиональное телерадиооборудование а сумме 50487,39 руб.,

- за бактериологическое исследование полуфабрикатов в сумме 559,22 руб.

Таким образом, в вычетах Обществу в указанной сумме отказано правомерно.

Пункт 2.5.4.5 решения.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что Обществом неправомерно предъявлен налоговый вычет по НДС за 2004 и 2005 годы в сумме 17156,60 руб. по арендованным объектам предпринимателя Увалентова О.А. и ОАО «Читагазавтосервис» на оплату электпоэнергии по потребленной им электроэнергии. Заявитель не согласен, что арендодатель не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания у энергоснабжающей организации.

По данному вопросу суд приходит к следующему.

В соответствии с условиями договоров аренды нежилых помещений установлена обязанность арендатора возмещать расходы арендодателя по оплате коммунальных услуг. Суммы возмещения по оплате коммунальных платежей, полученные от арендаторов, не являются доходом арендодателя, поскольку в данном случае не осуществляется перепродажа этих услуг арендаторам, а компенсируются затраты арендодателя по оплате коммунальных услуг.

В соответствии с п.п.1 и 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 Кодекса, на установленные той же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров /работ, услуг/, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главыой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ.

Суд считает, что относить операции по поставке /отпуску/ электроэнергии, осуществляемые в рамках вышеназванных договоров аренды, к операциям по реализации товаров /работ, услуг/ для целей НДС, оснований не имеется.

В связи с тем, что данные операции объектом обложения НДС не являются, то счета-фактуры по коммунальным услугам, потребленным арендатором, арендодателем выставляться не должны.

Кроме того, в письме Минфина России от 06.09.2005 года № 07-05-06/234 указано, что при передаче помещений в аренду перевыставляемые арендатору счета на оплату электроэнергии не регулируются договором энергоснабжения. По этой причине арендодатель не вправе отражать их как реализацию для целей НДС, а арендатор – принимать НДС по ним к вычету. То есть, возмещаемые арендодателю расходы на оплату услуг по договору энергоснабжения не могут рассматриваиться как реализация, поскольку отношения сторон в этой части не соответствуют требованиям ГК РФ.

На основании изложенного суд считает, что Обществом правомерно заявлены вычеты по арендованным объектам предпринимателя Увалентовой О.А. и ОАО «ЧитаГАЗавтосервис» в сумме 17156,60 руб.

Пункты 2.5.4.6 и 2.5.4.7 решения.

Заявитель оспаривает выводы налогового органа о том, что Обществом неправомерно заявлены налоговые вычеты по коммунальным услугам объекта, принадлежащего предпринимателю Дундуковой И.Т. в размере 21890,10 руб.

Поскольку суд пришел к выводу о недействительности договоров аренды нежилого помещения /пункт 2.3.3 решения/, суд считает, что указанная сумма вычетов по коммунальным услугам заявлена неправомерно.

Также неправомерно Обществом заявлена сумма налоговых вычетов по приобретенным горюче-смазочным материалам в размере 121544,98 руб., поскольку представленные Обществом документы, подтверждающие произведенные расходы, не соответствуют требованиям законодательства о бухгалтерском учете. Поскольку выше указано, что данные расходы Общества не признаны расходами по приобретению товаров /работ, услуг/, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, следовательно, по ним суммы НДС не могут быть приняты к вычету.

Налог на доходы физических лиц.

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество уклонялось от исполнения обязанности налогового агента по полноте учета начисленных доходов физическим лицам, исчислению, удержанию налога на доходы физических лиц и полноте перечисления удержанных сумм налога в бюджет. Общество неправомерно не в полном объеме отражало в бухгалтерском и налоговом учете фактические размеры начисляемых работникам доходов и неправомерно исчисляло налог на доходы в неполном объеме.

При анализе информационной базы данных ООО на машинных носителях налоговым органом установлено 31 физическое лицо, которым выплачивались дохолы в 2003-2004 годах, но сведения о доходах по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись.

В судебном заседании из пояснений представителей налогового органа, допроса свидетелей установлено, что на сервере Общества была обнаружена информационная база «1С: Предприятие – Бухгалтерский учет версия 4.4» /далее – «1С:Бухгалтерия» и найдены файлы, содержащие информацию по начислению и выплате заработной платы за 2003, 2004 и 2005 годы. Было сделано заключение о том, что по внешним признакам данная информационная база являлась рабочей и использовалась для учета финансово-хозяйственной деятельности Общества. Кроме того, налоговый орган ссылается на протоколы допроса свидетелей, которые поясняли, что получали заработную плату в Обществе в большем размере, чем было указано в ведомостях на выплату заработной платы. Также налоговый орган ссылается на данные о доходах и расходах директора ООО Дундуковой И.Т. и Скубиева С.В.

Указанная информационная база скопирована на оптический диск и приобщена к делу.

В период рассмотрения дела налоговым органом произведена распечатка с указанного диска и полученные документы представлены суду.

Налоговый орган на основании указанных документов рассчитал коэффициент занижения среднего размера ежемесячного заработка в 2003, 2004 и 2005 годах и доначислил ООО налог на доходы физических лиц: за 2003 год в сумме 389242 руб., за 2004 год в сумме 629347 руб., за 2005 год в сумме 843073 руб. Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение ст.ст.24,226 НК РФ за 2003-2005 года налоговым агентом – ООО «Ирина» не удержано и не перечислено в бюджет 1861662 руб.

Заявителю начислена пеня в сумме 703282 руб. и заявитель в соответствии со ст.123 НК РФ привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 294484 руб.

Заявитель с данным выводом налогового органа не согласен, поскольку считает, что доказательства получены с нарушением федерального закона. При производстве выемки изъято 13 коробок документов, без составления описи. Документы, на которые ссылается налоговый орган /платежные ведомости, расходные кассовые ордера и т.д./ не подписаны должностными лицами Общества.

Заявитель считает, что информация с сервера Общества была записана на один оптический диск MIREX 6014 203В IS 13545 HS, который был запечатан в конверт, а при взкртии конверта изъят оптический диск c номером MIREX 60140203В IS 13545 HS. В связи с этим заявитель считает, что информация на указанном диске не имеет отношения к ООО «Ирина». Налоговый орган ссылается на протоколы допроса только 6 сведетелей, которые уволены из ООО «Ирина», в то время как допрошены были 12 свидетелей.

Суд считает доначисление налоговым органом налога на доходы физических лиц, пени за неуплату налога и привлечение Общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ неправомерным, в связи со следующим.

Суд не принимает во внимание доводы заявителя о том, что информация на оптическом диске, изъятая с сервера Общества, не имеет отношения к делу. Как установлено в судебном заседании из показаний представителей налогового органа, свидетелей Лопатина Д.М., Шипунова А.Г., Дундуковой И.Т., Куницыной Е.Ю.,Суминой М.Б., Таскина В.С., информация с сервера Общества была записана на оптический диск, который был запечатан в бумажный конверт. Довод заявителя о том, что в конверте оказался другой диск, не может быть принят во внимание, поскольку все обстоятельства указавают на неправильное указание номера оптического диска в протоколе осмотра информации от 12.09.2006 года, а не на его подмену.

Вместе с тем, суд согласен с доводом заявителя о том, что документы на выдачу денег должны быть подписаны руководителем, главным бухгалтером предприятия или лицами на это уполномоченными.

В соответствии со ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет пункт 1/.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Распечатки с оптического диска, представленные налоговым органом суду, не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам, поэтому не могут быть приняты судом во внимание.

Также не могут быть приняты во внимание протоколы допросов свидетелей, поскольку указанные в них размеры получаемой заработной платы в ООО «Ирина» не конкретизированы и не подтверждены другими первичными документами..

На основании изложенного суд считает вывод налогового органа о том, что Обществом не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме1861662 руб., а также начисление пени в сумме 703282 руб. и привлечение заявителя в соответствии со ст. 123 НК РФ к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 294484 руб., неправомерным.

Единый социальный налог.

Оспариваемым решением налоговым органом установлено занижение Обществом налоговой базы по единому социальному налогу в сумме 1750115,4 руб., в результате чего установлена неполная уплата ЕСН в сумме 623041,10 руб., начислены пени в сумме 44501,10 руб. и Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 831442 руб.

Поскольку суд пришел к выводу о неправомерном доначислении налоговым органом налога на доходы физических лиц, доначисление ЕСН, пени за его неуплату и привлечение к налоговой ответственности также неправомерно по тем же основаниям.

Оспариваемым решением налоговый орган доначислил Обществу страховые взносы: на финансирование страховой части трудовой пенсии в сумме 420801 руб., на финансирование накопительной части трудовой пенсии в сумме 102532 руб.

Основанием для доначисления страховых взносов послужил вывод налогового органа о том, что физические лица, согласно протоколов их допросов, фактически получали доход за выполнение трудовых обязанностей в размере, превышающем доход, указанный в справках о доходах по форме 2-НДФЛ.

Как указано выше, суд считает данный вывод налогового органа неправомерным, а поэтому доначисление страховых взносов в общей сумме 523333 руб., а также пени на указанную сумму в размере 135788,4 руб. также неправомерно.

На основании изложенного, предприниматель неправомерно привлечен к ответственности на основании п.2 ст.27 ФЗ от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за неполную уплату сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в сумме 209333,20 руб.

Несмотря на то, что заявитель оспаривает решение налогового органа в полном объеме, в судебном заседании заявитель не отрицает правомерность привлечения Общество к налоговой ответственности по п.2 ст.120 НК РФ, поскольку грубое нарушение правил учета доходов и расходов, выразившееся в отсутствии первичных документов, счетов-фактур, регистров бух-галтерского учета в течение более одного налогового периода.

В соответствии с п.3 ст.70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

На основании изложенного, суд считает правомерным привлечение Общества к налоговой ответственности по п.2 ст.120 НК РФ в виде штрафа в сумме 15000 руб.

Доводы заявителя о том, что при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом были нарушены права налогоплательщика судом во внимание не принимаются.

Довод заявителя о том, что решение о проведении выездной налоговой проверки не вручено Обществу, не может быть принят во внимание, поскольку решение № 14-26-159/421 от 21.08.2006 года «о проведении выездной налоговой проверки» вручено юристу Общества Исакову В.В., полномочия которого подтверждены доверенностью от 20.07.2006 года, подписанной директором ООО «Ирина» Дундуковой И.Т. Срок действия указанной доверенности – три года.

Доводы заявителя о том, что при проведении выездной налоговой проверки у Общества не запрашивались документы, суд считает несостоятельными, поскольку налоговым органом представителям Общества /Исакову В.В. и Куницыной Е.Ю./ были вручены требования о предоставлении документов, для проведения выездной налоговой проверки.

Пунктом 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что нарушение должностным лицом налогового органа требований статьи 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения недействительным.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что основания для признания недействительным оспариваемого решения в полном объеме в связи с нарушением налоговым органом ст.101 НК РФ, отсутствуют.

В судебном заседании представитель ООО «Ирина» заявил о фальсификации доказательства, представленного налоговым органом - протокола осмотра информации, находящейся на диске MIREX № 6014 203В IS 13545 HS, от 13.09.06 года.

Налоговый орган против удовлетворения данного ходатайства не возражал, поэтому

суд исключил оспариваемое доказательство - протокол осмотра информации, находящейся на диске MIREX № 6014 203В IS 13545 HS, от 13.09.06 года, из числа доказательств по делу.

Заявителем представлены для приобщения к материалам дела договора займа на пополнение оборотных средств от 20.11.2003 года и дополнительные соглашения к договорам простого товарищества от 13.12.2004, 04.01.2005, 01.06.2004, 05.01.2004 года.

Суд не может принять указанные документы в качестве доказательств, поскольку в силу п.1 ст.67 АПК РФ, суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Договор займа, согласно пояснениям представителя Общества, обосновывает сумму задолженности перед предпринимателем Шульгиной Е.В., отраженную по состоянию на 01.01. 2004 год в размере 4330161,06 руб.

Однако указанная сумма задолженности не была включена налоговым органом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 и 2005 годы.

Таким образом, договор займа отношения к проверяемому периоду /2004-2005 годы/ не имеет, доводов налоговой инспекции, изложенных в оспариваемом решении №15-09-56 ДСП от 01.06.2006 года, не опровергает, в связи с чем противоречит требованиям, предъявляемым к доказательствам п.1 ст. 67 АПК РФ.

В отношении дополнительных соглашений суд приходит к следующему.

Указанные согласшения представлены только в судебном заседании, они не были предметом выездной налоговой проверки, не представлялись налогоплательщиком с возражениями.

В соответствии со ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Момент заключения договора – момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта /ст.433 ГК РФ/.

Согласно ст.168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона, недействительна. Учитывая, что представленные Обществом дополнительные соглашения не содержат даты их составления, текст документов не содержит указаний на период, с которого они начинают действовать, фактически договоры простого товарищества и дополнительные соглашения не исполнялись, определить момент вступления их в силу не представляется возможным.

Таким образом, представленные в судебное заседание дополнительные соглашения не могут быть использованы судом в качестве доказательств.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Ирина» требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по г.Чите № 15-09-56дсп от 01.06.2007 года «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- пункт 1 в части привлечения Общества с ограниченной ответственности «Ирина» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа:

- за неуплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 5729,50 руб.,

- за неуплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1223869,90 руб.,

- за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 547498,24 руб.,

- пунктом 3 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 831442 руб.,

- пунктом 2 статьи 27 Федерального закона № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном

страховании в Российской Федерации в виде штрафа в сумме 209333,20 руб.,

- статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 294484 руб.,

- пункт 2 в части начисления пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки:

- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 41373 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 1661873 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 743104 руб.,

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 728042 руб.,

- по единому социальному налогу в сумме 1163466,1 руб.,

- по страховым взносам в сумме 135788,4 руб.,

- пункт 3 в части предложения Общенству с ограниченной ответственностью «Ирина» уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 28647,52 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 6119349,50 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 2737491,20 руб.,

- по единому социальному налогу в сумме 3277417 руб.,

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 523333 руб.,

как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитраждный апелляционный суд в месячный срок.

Судья Н.Н. Куликова